KIO 1238/18 WYROK dnia 6 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1238/18 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21 czerwca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Comarch  Polska  S.A. 

z 

siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym 

przez  Zamawiającego  –  Skarb Państwa  –  Ministerstwo  Przedsiębiorczości  i  Technologii, 

przy udziale 

wykonawcy 

INFINITE 

sp. 

z 

o.o. 

z 

sie

dzibą 

w 

Lublinie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00 zł  

(słownie: trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1238/18 

Uzasadnienie 

Skarb Państwa – Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego

, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego  z  podziałem  na  części  na świadczenie 

usług brokera PeF, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 11 kwietnia 2017 r., pod nr 2017/S 071-134816. 

11 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. 

z 

siedzibą w Krakowie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty na podstawie przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

21 c

zerwca br. ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  odwołanie  od  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i 

odrzucenia złożonej przez nich oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 

pkt  2  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp  przez 

bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

podczas 

gdy  oferta  ta  jest  zgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej 

„SIWZ”)  i  winna  być  przez  Zamawiającego  wybrana  jako  najkorzystniejsza  oraz, 

z 

ostrożności, przez zaniechanie wyjaśnienia wszystkich okoliczności, które miały wpływ na 

ustalenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty; 

2.  dokonania ponownej oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

3.  dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem 

zdolnym  do  jego  wykonania,  posiadającym  w  tym  zakresie  odpowiednie  kompetencje 

i 

doświadczenie,  który  złożył  w  postępowaniu  ważną  ofertę,  która  powinna  być  przez 

Zamawiającego  uznana  za  najkorzystniejszą  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert. 

Przez 

naruszenie  przepisów  Pzp  Odwołujący  może  być  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  tym  samym  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  braku  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  treścią  pkt  2 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (dalej  „OPZ”),  przedmiotem 

zamówienia  jest  zakup  usług  brokera  Platformy  Elektronicznego  Fakturowania  („PeF”), 

dostarczającej funkcjonalności tworzące rozwiązanie teleinformatyczne. Platforma PeF służyć 

będzie do obsługi i dokumentowania procesu realizacji przez zamawiających i wykonawców 

dostaw  publicznych w  fazie po  udzieleniu zamówienia.  Celem  uruchomienia Platformy  PeF 

jest, aby dostawcy dostaw i usług dla podmiotów publicznych mogli wystawiać i przesyłać za 

jej 

pośrednictwem  faktury  elektroniczne  (bez  przesyłania  wersji  papierowej). 

Poza 

elektronicznymi fakturami użytkownicy Platformy PeF będą mogli również wymieniać się 

elektronicznymi 

zamówieniami, 

awizami 

wysyłki, 

potwierdzeniami 

dostawy, 

fakturami 

korygującymi  czy  notami  księgowymi.  Platforma  PeF  ma  umożliwić  zastąpienie 

papierowych dokumentów ich elektronicznym odpowiednikami. 

Zgodnie  z  art.  36b  ust.  1  P

zp,  Zamawiający  żądał  wskazania  w  ofercie  części 

zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez 

wykonawcę nazw podwykonawców. 

Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy – ukraińskiej spółce z grupy 

kapitałowej Comarch – część zamówienia, polegającą na świadczeniu usług helpdesk. 

Pismem  z  dnia  23  maja  2018  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego 

o 

„wyjaśnienie,  w  jaki  sposób Wykonawca  na  etapie  realizacji  zamówienia,  po  powierzeniu 

podwykonawcy z siedzibą poza Unią Europejską realizację świadczenia Usługi service desk 

(helpdesk): 

spełni wymagania opisane w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności 

„Usługi  PeF  mogą  być  świadczone  wyłącznie  na  terenie  Unii  Europejskiej”, 

„Wszystkie  serwery  muszą  być  fizycznie  zlokalizowane  na  terenie 

Unii 

Europejskiej”, „Dane muszą być przechowywane na terenie Unii Europejskiej”, 

„(…) ważne jednak; by w każdej chwili wszystkie dane i serwery znajdowały się na 

terenie Unii Europejskiej

” 

spełni wymagania OPZ w zakresie ochrony danych osobowych i przepisów RODO 

(OPZ pkt.  5.8.1)  powierzając wskazaną część zamówienia podwykonawcy  spoza 

Unii Europejskiej? 

ureguluje, 

w 

kontekście 

wymagań 

określonych 

w 

Rozporządzeniu 

Parlamentu Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/679  z  dnia  27  kwietnia  2016  r. 

w 

sprawie 

ochrony 

osób 

fizycznych 

w 

związku 

z 

przetwarzaniem 

danych 

osobowych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  (RODO) 

kwestie powierzenia przetwarzania danych 

osobowych do państwa trzeciego?”. 

W  odpowiedzi  na  te  pytania,  Odwołujący  –  pismem  z  dnia  25  maja  2018  r.  – 

wyjaśnił, że: 

„(…)  pisząc  o  Usługach  helpdesk  Wykonawca  nie  miał  na  myśli  usług  service  desk 

wskazanych  i  opisanych  w  SIWZ (min.  w  pkt  8 OPZ) 

– dlatego też nie użył pojęcia  service 

desk 

przy określaniu zakresu prac zamierzonego do powierzenia podwykonawcy. Zakres prac, 

które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, obejmuje prace przygotowawcze na 

etapie uruchomienia 

Usługi wsparcia oraz w trakcie trwania projektu (czyli prace również po 

odebraniu  przez  Zamawiającego  Etapu  IV  –  patrz  OPZ  Efekt  Etapu  V)  świadczone  przez 

wewnętrzny helpdesk Wykonawcy dla posiadanego zespołu utrzymania i rozwoju w projekcie. 

Prace  przygotowawcze  są  rozumiane  jako  stworzenie  określonych  materiałów 

pomocniczych,  które  docelowo  mają  być  zatwierdzone  i  przetworzone  przez  polski  zespół 

Wykonawcy,  które  później  docelowo  mają  być  udostępnione  użytkownikom  Platformy  PeF. 

Materiały oznaczają tutaj założenia do instrukcji obsługi dla Użytkownika (dokumenty tekstowe 

i graficzne), czyli np. założenia do instrukcji dotyczącej korzystania z aplikacji webowej czy 

artykułów przeznaczonych do zasilenia budowanej bazy wiedzy dla Użytkowników PeF. 

Wskazane prace będą bazować na wersjach demonstracyjnych Systemu (bez danych 

osobowych oraz danych Systemu PeF), np. screeny z wersji demo aplikacji webowej, oraz na 

wytycznych  przekazanych 

przez  zespół  projektowy  w  Polsce  (bez  danych  osobowych  oraz 

danych  Systemu  PeF

).  (...)  wyjaśniamy,  że  prace  przygotowawcze  niezbędne  do 

prawidłowego  uruchomienia  i  świadczenia  Usługi  wsparci  Użytkowników  PeF  przez 

konsultantów  service  desk  zgodnie  z  OPZ  (m.in.  pkt  8  OPZ)  nie  wiążą  się  z  jakimkolwiek 

udostępnianiem i przetwarzaniem danych przez Brokera PeF poza Unią Europejską, w tym na 

terenie  Ukrainy.  W  konsekwencji  Usługa  wsparcia  service  desk  dla  Użytkowników 

Platformy 

będzie  realizowana  jedynie  przez  zespół  zlokalizowany  w  Polsce  i  żadne  dane 

przetwarzane przez Brokera PeF

, w tym w formie elektronicznej, nie będą udostępniane poza 

Polskę/Unię Europejską, a podwykonawca nie będzie mieć do niż żadnego dostępu. 

Wszystkie serwery, które będą wykorzystane do świadczenia Usługi Brokera PeF będą 

fizycznie zlokalizowane na terenie Unii Europejskiej, jak również dane będą przechowywane 

na terenie Unii Europejskiej. 

W  związku  z  powyższymi  wyjaśnieniami  kwestie  powierzenia  przetwarzania  danych 

osobowych do państwa trzeciego nie wystąpią. 

Podsumowując,  wskazany  w  ofercie  wykonawcy  podwykonawca  nie  będzie  miał 

dostępu  do  jakichkolwiek  danych  osobowych  w  rozumieniu  RODO,  wszystkie  dane  będą 

przechowywane  na  terenie  Unii  Europejskiej,  serwery 

będą  umieszone  na  terenie 

Unii 

Europejskiej, podwykonawca nie będzie świadczył Usługi PeF, czy Usługi service desk 

w rozumieniu  OPZ 

–  będzie  wykonywał  wyłącznie  określone  elementy  czynności 

przygotowawczych, które następnie, po przetworzeniu przez wykonawcę, będą wykorzystane 

do świadczenia Usługi PeF”. 

W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził zatem, że żadne dane (w tym dane 

osobowe]  przetwarzane  przez  brokera  PeF

,  w  tym  w  formie  elektronicznej,  nie  będą 

udostępniane poza Polskę/Unię Europejską, i żadna część Usługi PeF nie będzie świadczona 

poza granicami Unii Europejskiej. 

11  czerwca  2018  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o  wynikach 

Postępowania.  Zgodnie  z  treścią  powołanej  informacji,  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  ponieważ,  w  ocenie  Zamawiającego, 

z 

wyjaśnień  Odwołującego  wynika,  że  Usługi  PeF  świadczone  będą  poza  granicami  Unii 

Europejskiej, podczas gdy z dokumentacji przetargowej wynika obowiązek świadczenia Usług 

PeF na terytorium UE. 

Ze  stanowiskiem  Zamawia

jącego  w  żadnym  zakresie  nie  można  się  zgodzić. 

Zamawiający  błędnie  utożsamił  Usługi  helpdesk  wskazane  w  ofercie  Odwołującego  jako 

elementy, które mogą być realizowane przez spółkę ukraińską, z Usługami PeF, a konkretnie 

Usługą service desk, opisaną w pkt 7 i 8 OPZ. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 

2018  r.  wyjaśnił,  że  Usługi  helpdesk  w  rozumieniu  jego  oferty  nie  są  tożsame  z  Usługami 

service desk w rozumieniu OPZ. Nie m

ożna zgodzić się z twierdzeniem zawartym w informacji 

o  odrzuce

niu  oferty  Odwołującego,  jakoby  Usługa  helpdesk  była  Usługą  PeF. 

Zamawiający opiera swoje twierdzenie na założeniu, że Usługa helpdesk będzie Usługą PeF, 

ponieważ będzie świadczona przy wykorzystaniu Systemu PeF. Nie jest to jednak prawdą. 

Po  pierwsze,  prz

ez  świadczenie  Usługi  PeF  należy  rozumieć  wykonywanie 

określonych  czynności  przez  dostawcę  tej  usługi  na  rzecz  jej  odbiorcy.  Usługi  PeF  mają 

zapewniać  osiągnięcie  określonego  skutku,  tj.  zapewnienia  możliwości  korzystania  przez 

Zamawiającego  i  Użytkowników  z  Platformy  PeF.  Tym  samym  odbiorcą  Usługi  PeF  jest 

Zamawiający  i  Użytkownicy  Platformy  PeF.  Zgodnie  z  treścią  pkt.  5.1.1  OPZ:  „Broker  PeF 

będzie  świadczyć  Usługi  PeF  Użytkownikom  Systemu  PeF  na  wydzielonej  pod  względem 

logicznym, instancji platformy w st

osunku do instancji wykorzystywanej do świadczenia usług 

innym podmiotom i użytkownikom, którzy są obsługiwani w innych relacjach gospodarczych 

np.  B2B”.  Określone  w  OPZ  wymaganie,  aby  świadczenie  Usług  PeF  odbywało  się  na 

terytorium Unii Europejskiej, ozn

acza zatem, aby przepływ wszystkich danych, które będą się 

odbywać w ramach korzystania z Platformy PeF, odbywał się na terytorium Unii Europejskiej, 

włączając  w  to  umiejscowienie  całej  infrastruktury  na  terenie  UE.  Odwołujący  potwierdził 

w 

wyjaśnieniach  z  25  maja  2018  r.,  że  te  wymagania  zostaną  spełnione.  Wszystkie  dane, 

infrastruktura 

– całość elementów składających się na System PeF – umiejscowiona będzie 

na terytorium Unii Europejskiej. Natomiast nie oznacza to w żadnym przypadku wymagania, 

aby cały cykl produkcyjny przygotowania oprogramowania standardowego, dokumentacji tego 

oprogramowania  oraz  sprzętu  i  jego  dokumentacji,  przeznaczonych  do  świadczenia 

Usług PeF,  odbywał  się  na  terenie  Unii  Europejskiej.  Jest  to  bowiem  praktycznie 

niewykonalne,  nie  tylko  dla  Odwołującego,  ale  dla  każdego  wykonawcy,  ubiegającego  się 

o 

przedmiotowe zamówienie, albo potencjalnie mogącego się o nie ubiegać. Cykl produkcyjny 

(d

otyczy  to  różnych  produktów  –  towarów  i  usług)  obejmuje  różne  etapy,  od  wstępnych, 

w 

ramach  których  powstają  preprodukty,  do  końcowych,  w  których  powstaje  produkt 

ostateczny,  będący  przedmiotem  dostawy/Usługi.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Zamawiający  zdaje  się  wymagać,  aby  całość  cyklu  produkcyjnego  w  odniesieniu  do 

świadczonej  Usługi  zlokalizowana  była  na  terytorium  Unii  Europejskiej.  Tego  wymagania 

Zamawiający  nie  postawił  jednak  w  SIWZ,  co  zresztą  jest  logiczne  i  uzasadnione,  jako  że 

wymaganie  takie  spotkałoby  się  z  uzasadnioną  krytyką  wykonawców  na  etapie  odwołania 

wobec treści SIWZ. Każdy z wykonawców musi zastosować i zastosuje w ramach realizacji 

tego 

zamówienia elementy wytworzone poza granicami Unii Europejskiej (przykładem tu mogą 

być  serwery,  macierze,  oprogramowanie  standardowe,  czy  urządzenia  HSM  w  większości 

projektowane  i  produkowane  poza  granicami  Unii  Europejskiej}.  Czym  innym  jednak  jest 

zastosowanie takich elementów w ramach realizacji zamówienia, a czym innym świadczenie 

Usługi PeF na terytorium Unii Europejskiej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  to  Zamawiający  jest  odpowiedzialny  za  precyzyjne 

określenie przedmiotu zamówienia i wymagania z nim związane. Jeśli Zamawiający zamierzał 

uzyskać efekt w postaci zamknięcia całego cyklu produkcyjnego Systemu PeF na terytorium 

Unii  Europejskiej,  winien  to  jednoznacznie  wyrazić  w  SIWZ.  Tymczasem  w  SIWZ  mowa 

wyłącznie o świadczeniu Usług PeF na terytorium Unii Europejskiej, i pojęcie to nie może być 

w  tym  momencie  interpretowane  roz

szerzająco,  tym  bardziej  w  sposób  rozstrzygający 

wątpliwości  na  niekorzyść  wykonawcy.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO, 

wszelkie 

nieścisłości w SIWZ nie mogą obciążać negatywnymi konsekwencjami wykonawcy 

ubiegającego się o zamówienie. To Zamawiający zobowiązany jest do zachowania należytej 

dbałości o precyzję w opisie przedmiotu zamówienia.  

W  omawianym  przypadku  Odwołujący  ma  pełne  prawo  twierdzić,  że  wymaganiem 

Zamawiającego  jest  takie  skonstruowanie  zasad  świadczenia  usług  w  ramach  umowy, 

aby 

całość przepływu danych w ramach udostępniania Platformy odbywała się na terytorium 

Unii Europejskiej i aby cała infrastruktura i organizacja w tym celu zapewniana, znajdowała się 

na  terytorium  UE, 

gdyż  wymaganie  to  znajduje  logiczne  uzasadnienie  w  kontekście 

b

ezpieczeństwa  interesu  publicznego  i  przede  wszystkim  tak  właśnie  sformułowane  jest 

literalnie  wymaganie  OPZ.  Rozszerzanie  wskazanego  wymagania  na  takie,  aby  całość 

procesu produkcyjnego odbywała się na terytorium UE, jest już jednak pozbawione logicznego 

uzasadnienia,  i  bez  jednoznacznego  wyrażenia  tej  woli  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  nie 

sposób tego domniemywać z treści OPZ. To, że instrukcja użytkownika do oprogramowania 

standardowego, na bazie którego udostępniany jest System PeF, albo serwer lub instrukcja 

do niego, powstaje na Ukrainie czy w innym kraju poza UE, nie wpływa na zabezpieczenie 

żadnego uzasadnionego interesu. Zamawiający nie chroni żadnego interesu w tym zakresie, 

ponieważ  w  innych  postanowieniach  SIWZ  zezwala  na  wykorzystanie  w  celu  świadczenia 

Usług  PeF  oprogramowania  pochodzącego  od  osób  trzecich,  w  tym  rozwijanego  poza 

granicami  UE.  Aby  zbudować  System  PeF  i  udostępnić  Usługę  PeF  konieczne  jest 

wykorzystanie  szer

egu  innych  gotowych  produktów,  takich  jak  Systemy  operacyjne, 

bazy danych, silniki procesowe. W

obec tych elementów Zamawiający nie wymaga, aby były 

wytwarzane  na  terenie  U

E.  Przykładowo,  zgodnie  z  treścią  pkt  5.8  OPZ:  „Broker  PeF  przy 

przetwarzaniu  danych  osobowych  będzie  spełniał  wymagania  wynikające  z  unijnego 

rozporządzenia o ochronie danych osobowych  –  EU  Data  Protection  Regulation  (GDPR)  – 

Regulation (EU

) 2016/679. Zadanie zarządzania bezpieczeństwem informacji projektu będzie 

realizowane zgodnie z wymaganiami wymienionymi w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 

12  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  Krajowych  Ram  Interoperacyjności  oraz  zgodnie  z  normą  

PN-ISO/IEC  27001:2014-

12  „Technika  informatyczna  –  techniki  bezpieczeństwa  – 

System 

zarządzania  bezpieczeństwem  informacji  –  wymagania”  lub  równoważne,  

tzn. 

zgodne  z  wymaganiami  tej  normy.  Zaleca  się  aby  Broker  PeF  w  zarządzaniu 

bezpieczeństwem i procesem ciągłego doskonalenia Systemu bezpieczeństwa wykorzystywał 

praktyki  opisane  w  dokumencie  PN-EN  ISO/IEC  27002:2017-

06  „Technika informatyczna  – 

Praktyczne  zasady  zarządzania  bezpieczeństwem  informacji”  (wersja  angielska)  lub 

równoważne, tzn. zgodne z wymaganiami tej normy”. 

Zgodnie z pkt 

12.6.1 g) powołanej w OPZ normy ISO 27002: „Instalacja poprawek jest 

jedną  z  metod  zalecaną  w  procesie  zarządzania  podatnościami  technicznymi”. 

Norma wymienia  instalowanie  poprawek  na  pierwszym  miejscu,  dopiero  w  przypadku, 

gdy 

żadna poprawka nie jest dostępna, stosuje się: wyłączenie usług lub funkcji związanych 

z 

podatnością, 

zaadaptowanie 

lub 

dodanie 

zabezpieczeń 

kontroli 

dostępu, 

wzmocnienie 

monitorowania, 

podnoszenie 

świadomości 

w 

zakresie 

podatności. 

Zapewniając do  obsługi  Systemu  PeF  infrastrukturę  techniczną,  w  tym  oprogramowanie 

pochodzące  od  osób  trzecich  (np.  Systemy  operacyjne),  wykonawca  zobowiązany  będzie 

zatem  do  wgrywania  poprawek  dostarczanych  w  toku  świadczenia  Usługi  PeF  przez 

producentów tego oprogramowania. Jednocześnie nie ma żadnej gwarancji, że poprawki tego 

rodzaju wykonywane są na terytorium Unii Europejskiej, jest nawet więcej niż prawdopodobne, 

że  będą  one  wykonywane  poza  tym  terytorium,  przynajmniej  w  odniesieniu  do  najbardziej 

powszechnie  stosowanych  system

ów,  jak  produkty  Microsoft,  który  jest  podmiotem 

amerykańskim i przede wszystkim to na terytorium USA (albo innych krajów na całym świecie) 

rozwija  swój  produkt.  Skoro  zgodnie  z  OPZ  wykonawcy  mogą  z  takiego  oprogramowania 

korzystać,  a  niewątpliwie  jest  ono  częścią  Systemu  PeF,  to  niezrozumiałe  jest  dla 

Odwołującego,  dlaczego  Zamawiający  interpretuje  w  chwili  obecnej  wymagania  SIWZ  jako 

wyłączenie  możliwości  takiego  samego  postępowania  w  odniesieniu  do  standardowej 

dokumentacji,  która  następnie  będzie  przetwarzana  przez  wykonawcę  w  celu  wytworzenia 

dokumentacji Usługi PeF. 

Odwołujący wyjaśnił, że czynności, które wykonywane będą na Ukrainie, nie mogą być 

utożsamiane  ze  świadczeniem  Usługi  PeF,  ponieważ  są  to  czynności  standardowo 

wykonywane  przez  zależną  od  Odwołującego  spółkę  ukraińską  na  rzecz  Odwołującego, 

na 

podstawie ogólnej, ramowej umowy o świadczenie usług. Różnych usług, których efekty, 

po  przetworzeniu  w  Polsce 

przez  pracowników  Comarch,  stają  się  elementami  usług 

i 

produktów  przekazywanych  na  zewnątrz.  Czynności  te  nie  mają  charakteru  wykonywania 

produktu dedykowanego dla danego zamówienia. Spółce ukraińskiej zlecane są na podstawie 

umowy ramowej różne prace dotyczące wstępnych prac nad dokumentacją Systemu, na bazie 

którego  udostępniany  będzie  System  PeF  i  wykorzystywane  przez  Comarch  do  tworzenia 

dokumentacji  oprogramowania  wykorzystywanego  do  różnych  projektów,  nie  tylko  dla 

Zamawiającego  w  tej  sprawie.  Nie sposób  uznać,  aby tak  podstawowa  praca na głębokim, 

wstępnym etapie, podlegająca następnie przetworzeniu przez pracowników Comarch, mogła 

być utożsamiana ze świadczeniem Usługi PeF dla Użytkowników Systemu PeF. 

W  konsekwencji  d

ecyzja  Zamawiającego  i  jej  uzasadnienie  świadczą  albo  o  próbie 

zmiany  wymagań  wobec  przedmiotu  zamówienia  po  terminie  składania  ofert,  co  jest 

oczywiście niedozwolone, albo o niedostatecznym zrozumieniu przez Zamawiającego treści 

oferty Odwołującego i zakresu czynności, których wykonanie ma być powierzone podmiotowi 

trzeciemu. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty ze 

względu na niezgodność oferty z treścią SIWZ dopiero w sytuacji, w której nie ma żadnych 

wątpliwości, że faktycznie oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Takiej pewności 

Zamawiający nie może mieć, skoro oczywistym jest, że nie ma pomiędzy stronami zgodności 

co do rozumienia pojęcia „helpdesk”, czyli rozumienia zakresu prac, który ma być wykonywany 

prz

ez  podmiot  trzeci.  Zamawiający  błędnie  utożsamia  pojęcie  Usługi  service  desk 

(zdefiniowanej  w  OPZ)  z  U

sługą  helpdesk  (niezdefiniowaną  w  OPZ  i  użytą  autonomicznie 

przez  Odwołującego  w  ofercie).  Pojęcie  helpdesk  pojawia  się  w  OPZ  tylko  raz,  raczej 

przypadkow

o,  bez  zdefiniowania,  i  nie  jako  element  Usługi  service  desk.  W  całym  OPZ 

Zamawiający  posługuje  się  pojęciem  Usługi  service  desk,  która  nie  jest  tożsama  

z 

Usługami  helpdesk  w  rozumieniu  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  prz

yjął  jednak,  niezgodnie  z  treścią  jednoznacznych  wyjaśnień 

Odwołującego,  że  Usługi  PeF  będą  przez  Odwołującego  świadczone  poza  terytorium 

Unii 

Europejskiej,  co  samo  w  sobie  świadczy  o  niezasadności  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, ponieważ niezgodność ta nie wynika ani z treści oferty Odwołującego, ani ze 

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Zamawiający zaniechał ponadto próby wyjaśnienia 

różnicy  w  rozumieniu  Usługi  helpdesk  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym,  co  jest 

kluczowe  dla  potwierdzenia

,  że  Usługa  PeF  będzie  świadczona  przez  Odwołującego  na 

terytorium Polski. Zaniechaniem tym n

aruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp, odrzucił bowiem ofertę 

w  sytuacji,  w  której  wykonawca  jednoznacznie  potwierdził  zgodność  oferty  z  SIWZ  i  dla 

wyjaśnienia  sposobu  realizacji  zamówienia  posłużył  się  własną  terminologią, 

niezdefiniowaną przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  a  więc  wymagającą  zrozumienia  przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu 

o poniższą argumentację. 

Na wstępie Zamawiający podkreślił, że nie utożsamia Usługi helpdesk (wskazanej w 

ofercie  Odwołującego)  z  Usługami  service  desk  wskazanymi  w  OPZ.  Takim  twierdzeniom 

przeczy treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, gdzie Zamawiający nigdzie nie 

podważa  zakresu  świadczeń  Usługi  helpdesk  wskazanego  przez  Odwołującego  w  jego 

w

yjaśnieniach treści oferty z dnia 25 maja 2018 r. Zamawiający przyjął w pełni  wyjaśnienia 

Odwołującego  co  do  pojęcia  usług  helpdesk,  które  Odwołujący  zamierza  powierzyć  do 

wykonania podwykonawcy jako część zamówienia. 

Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, że Zamawiający błędnie 

zakłada  zawieranie  się  Usługi  helpdesk  w  usłudze  PeF.  Odwołujący  w  pkt  2.2  odwołania 

dokon

ał  dowolnej  interpretacji  definicji  Usługi  PeF,  zawartej  w  OPZ.  Zamawiający  w  OPZ 

(Rozdział 2 OPZ pkt 1) określił przedmiot jako zakup usług brokera Platformy Elektronicznego 

Fakturowania  (PeF

).  Następnie,  w  Rozdziale 7 OPZ,  Zamawiający  wskazał,  że  Usługi  PeF 

mogą być świadczone wyłącznie na terenie Unii Europejskiej. Zgodnie ze „Słownikiem pojęć” 

(Rozdział 1 OPZ) przez Usługę PeF należy rozumieć „Usługi świadczone przez Brokera PeF 

przy  wykorzystaniu  Systemu  PeF

”.  Natomiast  System  PeF  został  zdefiniowany  jako 

„narzędzia, infrastruktura techniczna i organizacyjna, konieczne do świadczenia Usługi  PeF 

przez  Brokera  PeF

”.  Zamawiający  wprowadził  pojęcie  „Usługa  PeF”  do  określenia  usług 

świadczonych  przez  Brokera  PeF  przy  wykorzystaniu  Systemu  PeF,  bez  wykluczania 

jakiejkolwiek  z  tych  usług.  Oznacza  to,  że  „Usługa  helpdesk”,  abstrahując  od  jej  zakresu, 

również  stanowi  Usługę  PeF.  Usługa  ta  do  jej  świadczenia  będzie  wykorzystywała 

System PeF

,  między  innymi  wymaganą  infrastrukturę  techniczną  i  organizacyjną. 

Powoływanie się natomiast przez Odwołującego na pkt 5.1.1 OPZ na dowód, że Usługa PeF 

polega  tylko  na  przesyłaniu  danych  jest  chybiony,  gdyż  punkt  ten  dotyczy  wymagań 

architektury rozwiązania, a nie definicji Usługi PeF. 

Biorąc pod uwagę literalne brzmienie definicji zawartych w OPZ a zwłaszcza definicji 

Usługi PeF, Odwołujący mylnie w pkt 2.2 odwołania powołuje się, że świadczenie Usługi PeF 

dotyczy  tylko  i  wyłącznie  czynności  przepływu  danych  na  Platformie  PeF  pomiędzy  jej 

użytkownikami.  Usługa  PeF,  zgodnie  z  Rozdziałem  1  OPZ,  to  „Usługi  świadczone  przez 

Brokera 

PeF 

przy 

wykorzystaniu 

Systemu 

PeF”, 

tj. 

przy 

pomocy 

„narzędzi,   infrastruktury technicznej  i  organizacyjnej”  (Systemu  PeF).  Oznacza  to, 

że przedmiotem zamówienia nie jest tylko samo przesyłanie danych pomiędzy użytkownikami 

Systemu PeF

, gdyż zakres usług mających być świadczonych przez wykonawcę jest o wiele 

szerszy.  W  tym  pojęciu  mieści  się  świadczenie  Usługi  helpdesk,  wskazanej  przez 

Odwołującego w jego ofercie. Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami Odwołującego: „Zakres prac, 

które  Wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  (Usługi  helpdesk  –  przyp.  autora), 

obejmuje  prace  przygotowawcze  na  etapie  uruchomienia 

Usługi  wsparcia  oraz  w  trakcie 

trwania  projektu  (czyli  prace  również  po  odebraniu  przez  Zamawiającego  Etapu  IV  — 

patrz 

OPZ  Efekt  Etapu  V)  świadczone  przez  wewnętrzny  helpdesk  Wykonawcy  dla 

posiadanego zespołu utrzymania i rozwoju w projekcie. Prace przygotowawcze są rozumiane 

jako  stworzenie  określonych  materiałów  pomocniczych,  które  docelowo  mają  być 

zatwierdzone i przetworzone przez polski zespół Wykonawcy, które później docelowo będą 

udostępnione użytkownikom Platformy PeF. Materiały oznaczają tutaj założenia do instrukcji 

obsługi dla Użytkownika (dokumenty tekstowe i  graficzne), czyli np. założenia do: instrukcji 

dotyczącej  korzystania  z  aplikacji  webowej  czy  artykułów  przeznaczonych  do  zasilenia 

budowanej bazy wiedzy dla 

Użytkowników PeF)”. Zgodnie natomiast z Rozdziałem 7.2 OPZ 

dla 

każdego  z  etapów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  przypisane  zostały  efekty,  które 

wykonawca zgodnie z z

ałącznikiem nr 3 do SIWZ – Wzorem Umowy (§ 9 ust. 3) zobowiązany 

jest  wykonać  oraz  dostarczyć  Zamawiającemu.  Efekty  te  to  m.  in.  instrukcje  użytkownika. 

Skoro  zatem,  przedmiotem 

Usługi  helpdesk  jest  przygotowanie  dokumentacji  użytkownika, 

która  stanowi  efekt  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  jednocześnie  będzie  stanowiła 

w 

przyszłości System PeF (tj. narzędzie konieczne do świadczenia Usługi PeF), czyli innymi 

słowy będzie wykorzystywana przez wykonawcę do świadczenia Usługi PeF, to trudno mówić, 

że  prace  wykonywane  w  ramach  Usługi  helpdesk  nie  są  częścią  Usługi  PeF. 

Natomiast Usługa PeF, jak wskazywano powyżej, musi być w całości świadczona na terenie 

Unii Europejskiej. Wskazanie zatem jako podwykon

awcy spółki mającej siedzibę na Ukrainie 

i  jednocześnie określenie w  ofercie  oraz  w  wyjaśnieniach  treści  oferty,  że spółka ta będzie 

świadczyła usługę helpdesk, w ramach której będzie wykonywać dokumentację użytkownika, 

stanowiącą efekt realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi złożenie oferty niezgodnej w swej 

treści z wymaganiami określonymi w SIWZ.  

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  pkt  2.3  odwołania 

w 

nieuzasadniony sposób zrównuje świadczenie usług helpdesk z zakupem standardowego 

oprogram

owania,  sprzętu  oraz  dokumentacji.  Trudno  bowiem  przyjąć,  że  dokumentacja, 

która ma być wytworzona w ramach zleconych usług helpdesk jest standardowa i nabywana 

przez  wykonawcę  w  celu  świadczenia  Usługi  PeF  tak  jak  np.  serwery  i  macierze.  Trudno 

twierdzić,  że  instrukcja  użytkownika  Systemu  PeF,  który  ma  dopiero  powstać  jest 

standardowym  dokumentem  istniejącego  już  Systemu  teleinformatycznego,  na  co  zresztą 

wskazuje sam Odwołujący w Wyjaśnieniach treści oferty, gdzie pisze „Prace przygotowawcze 

są rozumiane jako  stworzenie określonych materiałów  pomocniczych,  które docelowo mają 

być  zatwierdzone  i  przetworzone  przez  polski  zespół  Wykonawcy,  które  później  docelowo 

będą  udostępnione  użytkownikom  Platformy  PeF”.  Oznacza  to  zatem,  że  dokumentacja 

użytkownika, która  ma  być  Efektem realizacji  przedmiotu  zamówienia ma  dopiero  powstać, 

tym samym jest istotną częścią przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  odwołał  się  do  orzecznictwa  KIO  w  zakresie  podwykonawstwa 

wskazując,  że  umowa  o  podwykonawstwo  obejmuje  tylko  takie  umowy,  które  dotyczą 

świadczeń  możliwych  do  wyodrębnienia  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia,  bądź  też 

świadczeń służących wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 9b Pzp 

umowa o podwykonawstwo to umowa 

zawierana w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, 

której przedmiotem są Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia 

publicznego,  zawarta  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym 

podmiotem  (podwykonawcą).  Na  tle  tego  przepisu  można  wyróżnić  trzy  charakterystyczne 

cechy  umowy  podwykonawstwa:  pisemność,  odpłatność  i jej  przedmiot  –  czyli  świadczenie 

wykonania 

określonej 

części 

zamówienia 

publicznego. 

Przedmiotem 

umowy 

o 

podwykonawstwo  są  Usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  będące  częścią  zamówienia 

publicznego.  Na  gruncie  orzecznictwa 

KIO  „część  zamówienia”  to  wyodrębniony  fragment 

z 

całości przedmiotu zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów, wyłącznie 

powiązanych  z  przedmiotem  zamówienia  publicznego.  Zatem  umowa  o  podwykonawstwo 

obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do wyodrębnienia w treści 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia, 

bądź 

też 

świadczeń 

służących 

wykonaniu 

przedmiotu 

zamówienia. 

Biorąc pod uwagę jakie elementy zawiera Usługa PeF i wykazanie, że w jej zakresie 

mieści  się  świadczenie  Usługi  helpdesk  (w  rozumieniu  określonym  przez  Odwołującego 

w 

wyjaśnieniach  treści  oferty)  oraz  wykładnię  umowy  o  podwykonawstwo  wskazanej 

w orzecznictwie KIO

, nie można, zdaniem Zamawiającego, uznać argumentu Odwołującego, 

że nabywa on  standardowe  Usługi  niemieszczące  się  w  definicji  Usługi PeF. Tym  bardziej, 

że Odwołujący  sam  w  swojej  ofercie  wskazał  Usługi  helpdesk  jako  część  przedmiotowego 

zamówienia.  Przyjęcie  ponadto  poglądu  Odwołującego,  że  dokumentacja  jest  standardowa 

oznaczać  będzie,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  złożył  błędne  oświadczenie  o  zamiarze 

powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. 

Na  marginesie  należy  wskazać,  że  tak  jak  stwierdził  Odwołujący  w  Odwołaniu, 

Zamawiaj

ący  nie  ograniczył  możliwości  nabywania  usług  i  towarów,  które  nie  są  częścią 

przedmiotu zamówienia, ale służą realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzegł 

jedynie  w  OPZ,  że  Usługi  PeF  mają  być  świadczone  na  terenie  Unii  Europejskiej. 

Usługa helpdesk, jako część Usług PeF nie jest natomiast standardową usługą pomocniczą 

nabywaną w celu realizacji zamówienia, ale jest częścią zamówienia. 

Zamawiający  stwierdził  następnie,  że  zarzut  Odwołującego  opisany  w  pkt  2.3 

o

dwołania  co  do  braku  precyzyjności  określenia  w  SIWZ,  że  cały  cykl  produkcyjny 

Systemu PeF 

ma odbyć się na terenie Unii Europejskiej, również jest chybiony, z tych samych 

powodów  co  wskazano  powyżej.  Odwołujący  dokonuje  dowolnej  interpretacji  pojęć 

„Usługa PeF”  oraz  „System  PeF”  oraz  wskazuje,  że  Usługi  helpdesk  mają  charakter 

pomocniczy i standardowy. Tymczasem, jak stwierdzono 

już wcześniej, skoro Usługa PeF to 

u

sługi  świadczone  za  pomocą  Systemu  PeF,  tj.  m.in.  narzędzi  organizacyjnych,  to  usługi 

helpdesk 

opisane  przez  Odwołującego  w  jego  wyjaśnieniach  treści  oferty  mieszczą  się 

w 

pojęciu  Usługi  PeF.  Zamawiający  zarówno  na  etapie  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz w niniejszym piśmie nie dokonywał rozszerzającej interpretacji Usługi PeF, 

a  jego  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  nast

ąpiła  po  analizie  zapisów  SIWZ  oraz  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  w  pkt  2.4  odwołania  ponownie  przytacza  te  same  argumenty  co  we 

wcześniejszych  fragmentach  Odwołania,  wskazując,  że  Usługa  hekp  desk  nie  jest  istotną 

częścią  Usługi  PeF  ale  jedynie  usługą  pomocniczą  w  celu  wyprodukowania  Systemu  PeF. 

Podkreślił  także,  że  instrukcja  użytkownika  wytworzona  przez  podmiot  na  Ukrainie  dotyczy 

standardowego oprogramowania. Takie wyjaśnienia Odwołującego są nielogiczne i niespójne. 

Odwołujący,  zgodnie  z  ofertą,  nie  podzleca  wytworzenia  dokumentacji  użytkownika  do 

standardowego  oprogramowania, 

gdyż  dostarczenie  standardowego  oprogramowania  wraz 

z 

instrukcją nie jest przedmiotem zamówienia, a podzleca wytworzenie instrukcji użytkownika 

do  świadczonych  przez  siebie  Usług  PeF,  których  szczegółowy  sposób  realizacji  zostanie 

wypracowany  wspólnie  z  Zamawiającym  dopiero  na  etapie  wykonania  umowy. 

Zgodnie 

bowiem z pkt 7.2 OPZ wykonawca zobowiązany jest do wykonania m. in. prototypów 

(makiet) interfejsów dla e-Usług, będących przedmiotem zamówienia a także do stworzenia 

dla tych e-

Usług dokumentacji użytkownika. Następnie, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ 

–  Wzorem  Umowy  (§17  ust.  2),  wykonawca,  z  chwilą  podpisania  przez  Zamawiającego 

protokołu  odbioru  Etapu  zobowiązany  będzie  do  przeniesienia  na  Zamawiającego  całości 

autorskich  praw  majątkowych  do  Efektów  wytworzonych  w  ramach  Umowy. 

Zamawiający ponownie  podkreślił,  że  w  przypadku  wytworzenia  instrukcji  użytkownika, 

makiet,  prototypów  nie  mamy  do  czynienia  z  zakupem  usług  czy  też  dzieł  pomocniczych,  

ale 

z zakupem istotnych elementów przedmiotu zamówienia, skoro stanowią one Efekt, który 

jest  kryterium  odbioru  danego  Etapu  realizacji  umowy  oraz  do  którego  następnie  autorskie 

prawa majątkowe uzyskuje Zamawiający. Odwołujący wydaje się upraszczać pojęcie Usługi 

PeF  oraz  Systemu  PeF 

tylko  i  wyłącznie  do  przesyłania  danych  pomiędzy  użytkownikami 

końcowymi,  zapominając,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  Usługi  PeF  przy 

pomocy  Systemu  PeF

,  który  jest  wytwarzany  w  ramach  realizacji  umowy  przy  współpracy 

z 

Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy na wszystkich 

Etapach  realizacji  zamówienia.  Tak  więc  nie  można  mówić  jedynie  o  pomocniczym 

charakterze świadczonych usług helpdesk. 

Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego zasadności zastrzeżenia, że Usługi PeF 

mają  być  świadczone  wyłącznie  na  terenie  Unii  Europejskiej  (pkt  2.4  Odwołania), 

należy wskazać,  że  ewentualne  wątpliwości  na  tym  tle  powinny  być  zgłaszane  przez 

Odwołującego  na  etapie  dialogu  konkurencyjnego,  bądź  w  ramach  wniosku  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ,  albo  w  ostateczności  za  pomocą  odwołania  na  treść  SIWZ  do  KIO. 

Zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, nie skorzystali z tych możliwości. W tym samym 

pkt 2.4 o

dwołania oraz pkt 2.5 Odwołujący ponownie wskazuje, że w ramach podwykonawstwa 

będzie  nabywał  wytworzenie  instrukcji  standardowej  do  standardowego  oprogramowania, 

gdy 

tymczasem  w  wyjaśnieniach  treści  oferty  Odwołujący  wskazał,  że  będzie  nabywał 

materiały,  które  oznaczają  założenia  do  instrukcji  obsługi  dla  Użytkownika 

(dokumenty tekstowe  i  grafic

zne),  czyli  np.  założenia  do:  instrukcji  dotyczącej  korzystania 

z aplikacji webowej, 

czy artykułów przeznaczonych do zasilenia budowanej bazy wiedzy dla 

Użytkowników  PeF.  Odwołujący  nabędzie  zatem  materiały  dedykowane  dla  Projektu  PeF. 

Gdyby  był  to  zakup  standardowych  materiałów,  Odwołujący  zapewne  nie  wskazałby  tego 

zakresu jako podwykonawstwo w swojej ofercie. 

Zarzuty  Odwołującego,  że  Zamawiający  dąży  do  zmiany  treści  SIWZ  po  terminie 

składania  ofert,  także  nie  mogą  się  ostać  wobec  wyjaśnień  i  argumentacji  wskazanych  już 

powyżej. Zamawiający nie dokonał innej interpretacji postanowień SIWZ, a jedynie dokonał 

oceny  oferty  oraz  wyjaśnień  treści  oferty  Odwołującego  pod  kątem  jasnych  i  precyzyjnych 

definicji Usługi PeF oraz Systemu PeF zawartych w OPZ.  

Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Po pierwsze 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  jego  oferty,  odnośnie  powierzenia 

podw

ykonawcy  usług  helpdesk  (service  desk).  Odwołujący  wyjaśnił,  że  rozróżnia  pojęcia 

u

sługi helpdesk oraz service desk. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia, a podstawą odrzucenia 

oferty  nie  było  powierzenie  usług  service  desk  spółce  ukraińskiej,  ale  powierzenie  usług 

helpdesk 

w  rozumieniu  wskazanym  przez  Odwołującego  spółce  spoza  Unii  Europejskiej. 

Zamawiający nie negował i nie neguje definicji usługi helpdesk przyjętej przez Odwołującego. 

Zamawiający nie negował także faktu wyodrębnienia przez Odwołującego części zamówienia, 

polegającej  na  stworzeniu  m.in.  instrukcji  użytkownika,  gdyż  podział  zamówienia  w  celu 

zlecenia  realizacji  jego  części  podwykonawcom  leży  tylko  i  wyłącznie  w  gestii  wykonawcy. 

Odwołujący podważa jednak możliwość powierzenia usług helpdesk podmiotowi spoza Unii, 

skoro stanowią one część Usługi PeF, a ta zgodnie z OPZ musi być świadczona w granicach 

Unii. 

Rozróżnienie  pojęcia  service  desk  oraz  helpdesk  nie  było  oraz  nie  jest  osią  sporu 

pomiędzy Odwołującym oraz Zamawiającym. Zamawiający w pełni przyjął wyjaśnienia treści 

oferty  Odwołującego,  uznał  terminologię  zastosowaną  w  wyjaśnieniach  i  zrozumiał  jej 

znaczenie. 

Zamawiający ponownie podkreślił, że zarówno cała Usługa PeF, jak i jej poszczególne 

części,  nie  mają  standardowego  charakteru.  W  dokumentacji  Postępowania  Zamawiający 

nigdzie nie opisuje, 

że nabywa standardowe usługi, co więcej nabywa usługi, które oparte są 

na  opisanym  w  OPZ  standardzie,  jednak  wzbogacone  o  dodatkowe  wymagania 

Zamawiającego i które to Usługi nie są świadczone jeszcze na rynku polskim. Oczywiście różni 

wykonawcy  świadczą na  rynku podobne  usługi  do tych będących przedmiotem  niniejszego 

zamówienia, jednak nie spełniają one wszystkich warunków stawianych przez Zamawiającego 

w  SIWZ.  Stąd,  pomimo  usługowego  charakteru  przedmiotu  zamówienia,  pierwsze  cztery 

z 

pięciu etapów realizacji umowy mają charakter produkcyjny, tj. pozwalający na ustalenie przy 

współpracy  wykonawców  z  zamawiającym  ostatecznego  kształtu  usług  oraz  wytworzeniu 

dokumentacji opisującej działanie tych usług. Dokumentacja ta w całości stanie się własnością 

Zamawiającego  i  będzie stanowiła podstawę do stworzenia każdorazowo  opisu przedmiotu 

zamówienia w przyszłych postępowaniach na świadczenie usług PeF. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca INFINITE sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez 

zgłoszone  przystąpienie  wymogów  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  ww. 

wykonawcy (dalej „Wykonawca I” lub „Przystępujący”) w charakterze uczestnika postępowania 

odwoławczego. 

Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej argumentację. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

korespondencji  poczty  elektronicznej  pomiędzy  pracownikiem  Odwołującego 

a przedstawicielem  The  Apache  Software  Foundation  z  28  czerwca  i  1  lipca  br. 

z 

tłumaczeniem na język polski – dowód O1; 

korespondencji  poczty  elektronicznej  pomiędzy  pracownikiem  Odwołującego 

a przedstawicielem Microsoft sp. z o.o. z 3 lipca br. 

– dowód O2; 

studium  wykonalności  projektu  pt.:  „Platforma  Pośrednicząca  elektronicznego 

fakturowania dla strefy finansów publicznych”, wersja 110.0 z erratą z marca 2016 r. 

wraz 

z 

pismem 

dyrektora 

Departamentu 

Gospodarki 

Elektronicznej 

Ministerstwa Rozwoju do Sekretarza 

Komitetu Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji 

z  24  maja  2016  r.  i  załącznikiem  w  postaci  dokumentu  pn.: 

„Podsumowanie najważniejszych informacji o projekcie” – dowody O3; 

oświadczenia przedstawiciela Inprogress sp. z o.o. z 3 lipca 2018 r. – dowód O4; 

oświadczenia przedstawiciela Conlea sp. z o.o. z 2 lipca 2018 r. – dowód O5. 

Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wydruku 

schematu graficznego funkcjonowania Usługi PeF (dowód Z1). 

Przystępujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wydruku 

materiału prasowego pn.: „HelpDesk czy Service desk?” opublikowanego 14 kwietnia 2014 r. 

w czasopiśmie Computerworld (dowód P1). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego I zawarte w odwołaniu i odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  protokołu  Postępowania,  SIWZ, 

oferty 

Odwołującego, wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z 23 maja 2018 r., 

wyjaśnień Odwołującego z 25 maja 2018 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty 

z 11 czerwca 2018 r. oraz 

dokumentów złożonych na rozprawie. Skład orzekający stwierdził 

na  ich  podstawie,  że  stan  faktyczny  sprawy  nie  jest  sporny  i  nie  wymaga  dodatkowego 

omówienia, czy uzupełnienia. 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. 

Na  wstępie,  w  kwestii  interpretacji  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

przypomnieć należy,  że  mianem  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  określa  się  sytuacje, 

w 

których  świadczenie  wykonawcy  wynikające  z oferty  nie  odpowiada  wymaganiom 

zamawiającego  opisanym  w  SIWZ.  Ad  casum  Zamawiający  dopatrzył  się  wspomnianej 

niezgodności w zaoferowaniu realizacji części zamówienia poza obszarem Unii Europejskiej, 

co uchybia wymogowi zawartemu w pkt 7 na str. 50 OPZ i Izba zdanie to podziela. 

Skład  orzekający  uwzględnił  w  pierwszej  kolejności  okoliczność,  że  treść  oferty 

Odwołującego  przewidywała  podwykonawstwo  w  zakresie  świadczenia  Usługi  helpdesk. 

Pozostawiając  w  tym  miejscu  na  marginesie  rozważań  definicję  tego  zakresu 

podwykonawstwa  należy  zauważyć,  że  z  samej  jego  istoty  wynika  realizacja  części 

zamówienia  publicznego,  o  czym  przesądził  ustawodawca  w  legalnej  definicji  umowy 

o podwykonawstwo,  zawartej  w  art.  2  pkt  9b  Pzp.  W  konsekwencji,  skoro  w  tej  sprawie 

przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  przez  brokera  (wykonawcę,  z  którym  zawarta 

zostani

e  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego)  usług  PeF,  to  wskazanie  przez 

Odwołującego,  jako  podwykonawcy  tego  zamówienia,  podmiotu  z  siedzibą  spoza  obszaru 

Unii 

Europejskiej oznacza, że w pewnym (określonym przez samego Odwołującego) zakresie 

podmiot ów będzie partycypował w realizacji zamówienia, a tym samym – że usługi PeF będą 

w  tym  zakresie  świadczone  w  sposób  niezgodny  z  przywołanym  powyżej  postanowieniem 

OPZ.  Przeciwne  temu  stanowisko  Odwołującego  zmierzało  w  istocie  do  wykazania, 

że pomimo  wskazania  w  ofercie  podwykonawcy  nie  będzie  on  realizował  części 

przedmiotu 

zamówienia, co jest sprzeczne z istotą podwykonawstwa. 

Odnosząc  się  kolejno  do  kwestii  znaczenia  użytego  przez  Odwołującego  pojęcia 

helpdesk 

i prawidłowości jego interpretacji przez Zamawiającego Izba nie dostrzegła w tym 

zakresie sporu między stronami. Zamawiający – zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami treści 

oferty 

–  przyjął  znaczenie  Usługi  helpdesk  nadane  mu  przez  Odwołującego  i  stwierdził, 

że wpisuje się ono w pojęcie Usługi PeF, stanowiąc jedno ze świadczeń składających się na 

przedmiot  zamówienia.  Stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  uzasadnieniu  zaskarżonej 

odwołaniem czynności nie pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający utożsamił zdefiniowaną 

w  OPZ  U

sługę  service  desk  ze  zdefiniowaną  przez  Odwołującego  Usługą  helpdesk. 

Zamawiający uznał Usługę helpdesk za „wyodrębniony fragment Usługi PeF”. Z tego powodu 

Izba nie uwzględniła w dalszych rozważaniach stanowiska Przystępującego i złożonego przez 

niego  dowodu  P1,  bowiem  by

ły one sprzeczne  ze stanowiskiem Zamawiającego, co objęte 

jest zakazem wynikającym z art. 185 ust. 5 Pzp. W konsekwencji pominięte zostały również 

dowody O4 i O5, jako odnoszące się do nieuwzględnionych twierdzeń Wykonawcy I. 

Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego zmierzało w istocie do ograniczenia pojęcia 

Usługi  PeF  wyłącznie  do  świadczenia  usług  wymiany  danych  przy  użyciu  narzędzi 

informatycznych 

(określanych  dalej  przez  Izbę  mianem  usługi  sensu  stricto).  Pomija  to 

złożoność  przedmiotu zamówienia,  na  który  –  obok  wskazanego  powyżej  zakresu  – 

składają się m.in. również elementy umowy o dzieło, jako że obowiązkiem wykonawcy będzie 

również  wykonanie  dokumentacji  opisującej  Usługę  PeF,  stanowiącym  jeden  z  rezultatów 

(czy, posługując się nomenklaturą z OPZ, efektów) realizacji zamówienia (zob. przykładowo 

pkt  7.2  OPZ,  Etap  II,  efekt  nr  1,  czy  Etap  IV,  efekt  nr  2). 

W  ocenie  składu  orzekającego 

wspomnianą  złożoność  trafnie  oddaje  harmonogram  realizacji  zamówienia  (pkt  7.2  OPZ), 

z 

którego  wynika,  że  przedmiot  zamówienia  (Usługa  PeF),  składa  się  także  z  szeregu 

czynności 

poprzedzających 

rozpoczęcie 

świadczenie 

usługi 

sensu 

stricto, 

przewidziane dopiero w Etapie V.  

W 

powyższym kontekście należy zwrócić uwagę na zakres Usługi helpdesk wynikający 

z  wyjaśnień  Odwołującego,  który  wskazuje,  że  przygotowanie  dokumentacji  zostanie 

częściowo  zlecone  podwykonawcy.  Przy  czym,  przyjmując  nawet  zasadność  rozróżnienia 

usługi  sensu  stricto  od  przygotowania  do  jej  świadczenia,  to  należy  zauważyć, 

że zadeklarowane  przez  Odwołującego  podwykonawstwo  „[…]  obejmuje  prace 

przygotowawcze na etapie uruchomienia usługi wsparcia oraz w trakcie trwania projektu (czyli 

prace również po odebraniu przez Zamawiającego Etapu IV – patrz OPZ Efekt Etapu V) […]”. 

Etap 

IV kończy przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi sensu stricto, które objęte 

jest  Etapem  V,  a 

zgodnie  z  zacytowanym  fragmentem  wyjaśnień  podwykonawstwo  będzie 

miało miejsce również w tej fazie realizacji zamówienia. 

Nie  przekonał  Izby  argument  Odwołującego,  jakoby  objęte  podwykonawstwem 

czynności miały standardowy charakter. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w wyjaśnieniach 

Odwołujący wskazał na rodzaje materiałów, które będą przygotowywane przez ukraińskiego 

podwykonawcę  i  ze  wskazania  tego  wynika,  że  będą  one  dedykowane  na  potrzeby 

Usługi PeF.  Standardowemu  charakterowi  tych  materiałów  przeczy  również  umiejscowienie 

ich wykonania w czasie, tj. w dwóch ostatnich etapach realizacji zamówienia, w szczególności 

w Etapie V stanowiącym świadczenie usługi sensu stricto. Biorąc powyższe pod uwagę Izba 

nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego i przedstawionym na ich poparcie dowodom O3, 

mającym  potwierdzać  typowy  charakter  zamówienia.  W  przekonaniu  składu  orzekającego 

przeczy  temu  już  sam  fakt  wskazania  przez  Zamawiającego,  jako  przesłanki  wyboru  trybu 

dialogu konkurencyjnego, przepisu art. 55 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. 

powołanie się na okoliczność, 

że rozwiązania  dostępne  na  rynku  nie  mogą  zaspokoić,  bez  ich  dostosowania, 

potrzeb 

zamawiającego.  

Nie  przemawiało  za  stanowiskiem  Odwołującego  twierdzenie,  że  Zamawiający 

przewidział  w  OPZ  możliwość  wykorzystania  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

oprogramowania, które nie jest w całości wytwarzane (rozwijane, wspierane, aktualizowane, 

itp.) 

na 

obszarze 

Unii 

Europejskiej 

(np. 

oprogramowania 

Microsoft,  

czy  Apache  Software  Foundation),  poparte  dowodami  O1  i 

O2.  Należy  bowiem  zauważyć, 

że Odwołujący  nie  wskazał  wspomnianych  podmiotów  jako  podwykonawców,  zatem  musi 

zdawać sobie sprawę z tego, że wykorzystanie oprogramowania wzmiankowanych podmiotów 

do realizacji przedmiotu 

zamówienia nie wchodzi w jego zakres. W konsekwencji nie jest to 

objęte spornym wymogiem OPZ.  

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 

1 Pzp, którego zastosowanie warunkowane jest istnieniem wątpliwości co do wykładni treści 

oferty.  W  tej  sprawie  O

dwołujący  upatrywał  konieczności  zastosowania  wezwania 

w 

rzekomym  odmiennym  rozumieniu  przez  zamawiającego  pojęcia  Usługi  helpdesk’”. 

Niemniej  jednak

–  jak  wspomniano  –  okoliczności  takiej  nie  sposób  wywieść  z  treści 

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust. 3 pkt 1 w 

zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).  

Przewodniczący:   ……………………………………….