KIO 1164/18 WYROK dnia 27 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1164/18 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Prze

wodniczący:     Małgorzata Matecka 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2018  roku 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2018  roku  przez  Odwołującego: 

Linde  Gaz  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Szpital  Bielański  im.  ks.  Jerzego 

Popiełuszki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy:  Air  Liquide 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 

ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wynikającym z uwzględnionych 

zarzutów, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Krakowie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Air  Liquide  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500 zł  00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Air  Liquide  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:       

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1164/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Szpital  Bielański  im. ks.  Jerzego Popiełuszki  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej w Warszawie 

prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  medycznego  tlenku  azotu  wraz  z 

dzierżawą butli i urządzenia do podaży dla Szpitala Bielańskiego w Warszawie; znak: ZP – 

(dalej  jako  „Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  nie  przekracza  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  25  kwietnia  2018  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr ZP-40/2018.   

I.  W  dniu  12  czerwca  2018  r.  wykonawca 

Linde  Gaz  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  (Odwołujący)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  będącej  wynikiem 

przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania wezwania wykonawcy 

Air  Liquide  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Krakowie  (dalej 

także jako „wykonawca  Air  Liquide”)  do  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia ceny  oferty  oraz 

zaniechania odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący postawił następujące zarzuty: 



  naruszenie 

zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy,  który  nie  został  wybrany 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  stanowi  naruszenie 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 



  badanie,  ocen

ę  i  uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  Air  Liquide,  która 

powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, że zawiera rażąco 

niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, powyższe stanowi 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp; 



badanie,  ocenę  i  uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  Air  Liquide,  która 

powinna  zostać  przez  Zamawiającego  odrzucona,  z  uwagi  na  fakt,  że  jest  ona 

nie

ważna  na  podstawie  innych  przepisów  (w  nawiązaniu  do  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  I993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419, 

zwanej dalej u.z.n.k.)

, powyższe stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp; 



wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z 

art. 90 ust. 1 

— 3 oraz w zw. z art. 7 ustawy Pzp; 



  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Air  Liquide 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia ceny,  w sytuacji, gdy w zaoferowana przez tego Wyk

onawcę cena usługi 

transportu  butli  medycznych  (tlenku  azotu)  jest  wyjątkowo  niska,  powyższe  stanowi 

naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 



powtórzenie  czynności  Zamawiającego  związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert 

w P

ostępowaniu; 



wezwanie  do  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  składowej  zamówienia  - 

„ceny za transport butli medycznych - tlenek azotu", w rozumieniu badania oferty, czy 

nie zawiera rażąco niskiej ceny; 



odrzucenie w Postępowaniu oferty wykonawcy Air Liquide z uwagi na fakt, że zawiera 

rażąco  niską  cenę  oraz  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w 

nawiązaniu  do  oceny  kryterium  ofert  -  cena  -  podkryterium  „cena  usługi  dostaw 

gazu"  - 

w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie  przesłanki  do  odrzucenia  oferty 

w 

myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp; 



  odrzucenie w P

ostępowaniu oferty wykonawcy Air Liquide z uwagi na fakt, iż jest ona 

nieważna na podstawie innych przepisów - w związku z czym powoduje wyczerpanie 

przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp (w nawiązaniu 

do art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k.); 



  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu bez uwzględniania oferty wykonawcy Air Liquide, która zawiera rażąco 

niską  cenę,  a  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  oraz  jest  nieważna 

na podstawie innych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 3, 4 i 8 ustawy Pzp); 



  i w konsekwencji - 

uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

W  P

ostępowaniu  podczas  badania  zgodności  treści  oferty  Zamawiający  dokonał  wadliwej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy 

Air Liquide w odniesieniu do formularza specyfikacji cenowej (załącznik nr 1 do 

formularza oferty)  poz. 4,  na  zasadzie określonej  w  art.  89 ust.  1 pkt.  3,  4 i  8  ustawy  Pzp, 

pomimo  tego,  że  treść  tejże  oferty  zawiera  rażąco  niską  cenę,  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji oraz jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Na  podstawie 

treści  formularza  specyfikacji  cenowej  wykonawcy  Air  Liquide  należy 

s

twierdzić,  iż  wykonawca  Air  Liquide  zaoferował  usługę  transportu  butli  medycznych 

(transport  tlenku  azotu) 

z  ceną  znacznie  odbiegającą  od  cen  rynkowych  innych,  takich 

samych  lub  podobnych  rodzajów  świadczeń,  wskazującą  na  możliwość  wykonania 

zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi.  Oferta  na  poziomie  1,00  PLN  za  opisaną 

usługę  transportu  butli  z  tlenkiem  azotu  jest  ceną  nierealną  z  punktu  widzenia  logiki, 

doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. 

Oczywiście całość oferty wykonawcy Air Liquide pewnie prowadzi na uzyskanie zysku i nie 

powo

duje  strat  przy  wykonaniu  zamówienia,  ale  składowa  cena  kwestionowanej  oferty  jest 

z 

pewnością ceną „rażąco niską" i winna podlegać szczegółowemu badaniu Zamawiającego, 

co  wyraźnie  wskazuje  Ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Niezależnie  od  wyników 

badania oferty wykonawcy 

Air Liquide pod względem pojęcia rażąco niskiej w ramach pozycji 

4  formularza 

specyfikacji  cenowej,  należy  stwierdzić,  iż  jest  ona  zaniżona  względem  jej 

rzeczywistych kosztów wytworzenia, co powoduje, iż podlega ona odrzuceniu w myśl art. 89 

ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp - 

zawiera rażąco niską cenę. 

Wykonawca  Air  Liquide  w  swoje  ofercie  w  formularzu  specyfikacji  cenowej  w  cenie 

podlegającej  ocenie  w  kategorii  cena,  podkryterium  cena  usługi  dostawy  gazu,  zaoferował 

cenę -1,00 PLN za jeden transport butli medycznego tlenku azotu. 

Zamawiający  oczekiwał  w  trakcie  dwudziestoczteromiesięcznego  terminu  realizacji  16 

transportów  wyspecyfikowanych  butli  z  medycznym  tlenkiem  azotu,  co  daje 

w 

przewidywaniach  Zamawiającego  zaledwie  1  butlę  na  półtora  miesiąca  trwania  umowy. 

Dowodzi to niezbicie, że zaoferowana cena za transport tlenku azotu w ofercie wykonawcy 

Air  Liquide  nie  mogła  być  wynikiem  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  czy  innych  czynników  wymienionych  w  katalogu 

z art.  90  ust.  1  pkt.  1-5  ustawy  PZP.  Dodat

kowo  należy  wspomnieć,  iż  wykonawca  Air 

Liquide  w  chwili  obecnej  nie  realizuje  żadnych  dostaw  w  ramach  umowy  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w placówce Zamawiającego na asortyment będący w jej ofercie, co 

jest  kolejnym  dowodem  podważającym  możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

w 

zakresie transportu oferowanego tlenku azotu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

Zama

wiającego. Reasumując, wykonawca Air Liquide nie może próbować udowodnić, iż jest 

w  stanie  zaoferować  tak  zaniżoną  cenę  za  usługę  transportu  butli  tlenku  azotu  w  wyniku 

połączenia  jej  z  transportem  innych  gazów  medycznych  i/lub  technicznych  do  placówki 

Zam

awiającego.  Nawet jeżeliby  tak było, to oczywistym  jest fakt,  iż  Zamawiający  nie może 

specjalnie  dostosow

ywać  się  pod  warunki  dostawcy  (w  tym  celowo  zaniżoną  cenę  usługi) 

i 

celowo, nawet ze szkodą dla samego siebie korelować zamówień na dostawy tlenku azotu 

z zamówieniami na inny asortyment. 

Zaoferowana  cena  dla  pozycji  „transport  tlenku  azotu"  w  ofercie  wykonawcy  Air  Liquide 

stanowiła ok. 0,1% całości złożonej oferty, a w ocenie kryteriów, jakimi Zamawiający kierował 

się przy ocenie ofert, nadano jej 5% całości oceny, jaką mogli uzyskać wykonawcy w ogólnej 

ocenie ofert. Dowodzi to niezbicie, iż nie dość że oferta firmy Air Liqude jest dla tej pozycji 

składowej  zamówienia  rażąco  niska,  to  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 

i 8 ustawy Pzp 

Na  potw

ierdzenie  faktu,  iż  oferta  wykonawcy  Air  Liquide  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art.  89  ust.  1 

pkt.  3,  będzie  wycena  w  pozycji  4 formularza  specyfikacji  cenowej  (transport 

tlenku  azotu).  Nie  odzwierciedla  ona  nakładu  pracy  i  materiałów,  trwania  tych  etapów 

i 

właściwych  im  ryzyk,  nawet  jeśli  cena  końcowa  nie  nosiła  znamion  rażąco  niskiej. 

W 

orzecznictwie podkreślono przy tym, że ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, 

który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby 

wykorz

ystując  matematyczne  zależności  otrzymać  najwyższą  punktację,  narusza  dobre 

obyczaje  kupieckie. To z  kolei 

potwierdza, iż oferta wykonawcy Air Liquide winna podlegać 

odrzucenia  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  ramach  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana 

jest  z  jednej  strony  cena nierynkowa i  absurdalnie wysoka,  zaś z  drugiej  cena nierynkowa, 
rażąco  niska  czy  wręcz  symboliczna,  ma  na  celu  niezaoferowanie  jak  najkorzystniejszych 

warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością - lecz jedynie wykorzystanie 

bilansu  kryteriów  oceny  ofert  ze  szkodą  zarówno  dla  Zamawiającego,  jak  i  innych 

wykonawców.  Takie  oszacowanie  wysokości  cen  ma  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji, 

w 

której  ze  względu  na  symboliczną  cenę  w  którymś  z  kryteriów  wykonawca  uzyskuje 

maksymalną  liczbę  punktów,  a  wykonawcy  (w  tym  przypadku  Odwołujący),  którzy 

z

aoferowali  stawki  rynkowe,  nawet  zbliżone  do  minimów  istniejących  na  rynku,  otrzymają 

praktycznie  zerową  liczbę  punktów.  W  tej  sytuacji  opisane  przez  Zamawiającego  kryteria 

oceny  ofert  zostają  pozbawione  jakiegokolwiek  znaczenia,  a  wykonawca  Air  Liquide,  który 

nie  oferuje  Zamawiającemu  najkorzystniejszych  ekonomicznie  warunków  realizacji  umowy, 

uzyskuje  zamówienie  publiczne.  Wartość  oferty  wybranej  Air  Liquide  -  179  615,88  PLN, 

Odwołującego  -  162  140,40  PLN.  Powstałą  patologię  wynikającą  z  zaistniałej  sytuacji 

odzwierciedla  jeszcze  bardziej  porównanie  cen  samego  gazu,  stanowiącego  główny 

przedmiot  zamówienia  oraz  kosztów  dzierżawy  urządzenia  do  podawania  medycznego 

tlenku azotu, w ofertach dwóch badanych oferentów - wybrana oferta wykonawcy Air Liquide 

00 PLN i oferta Odwołującego -159 408,00 PLN. 

Dowodem 

potwierdzającym,  iż  oferta  wykonawcy  Air  Liquide  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  jest  zaoferowanie  ceny  jednos

tkowej  za  dostawę  tlenku  azotu  w  sposób 

nieoddający jej ceny rynkowej oraz rynkowej i realnej wartości, w szczególności że wpłynęła 

ona  na  wybór  oferty  (stanowiła  element  kryterium  oceny  ofert).  Tego  rodzaju  „inżynieria 

cenowa"  musi  być  w  konkretnych  okolicznościach  rozpatrywana  przez  pryzmat  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  - 

jako  działanie  na  szkodę  klienta  (Zamawiającego)  lub  innych 

wykonawc

ów, w tym przypadku Odwołującego W tej mierze wskazuje się, że w świetle art. 

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający,  dokonując  oceny  oferty  wykonawcy  Air  Liquide, 

miał  obowiązek  zbadać,  czy  jej  złożenie  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Powołując się na treść art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że działanie wykonawcy nie 

musi  jednocześnie  wyczerpywać  znamion  stypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji, 

wyraźnie  wymienionych  przez  ustawodawcę  w  dalszych  przepisach  tej  ustawy.  Jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  określony  w  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  należy  potraktować  działania 

wykonawcy Air Liquide w zakresie zaoferowania transportu 

butli z tlenkiem azotu, mające na 

[celu] 

manipulowanie  ceną,  będącą  odrębnym  podkryterium  oceny  ofert,  w  oderwaniu  od 

realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji. 

Powołując się na treść art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że eliminacja innego 

przedsiębiorcy,  w  tym  przypadku  Odwołującego,  miała  charakter  pośredni,  polegający  na 

zmniejszeniu do wartości niemalże zerowej jej oceny w podkryterium cenowym - Cena usługi 

dostaw  gazu  -  5%  -  0,57  pkt,  przy  5  pkt  uzyskanych  przez  o

fertę  wykonawcy  Air  Liquíde. 

Zdecydowało to o niekorzystnym bilansie w ostatecznej ocenie złożonych ofert (o 1,69 pkt) 

i nie  uzyskan

iu  przez  Odwołującego  przedmiotowego  zamówienia,  wskutek  zaoferowania 

przez wykonawcę Air Liquide ceny usługi poniżej kosztów ich wytworzenia, pomimo iż cena 

głównych składowych zamówienia - tlenku azotu oraz dzierżawy urządzenia do jego podaży 

była  korzystniejsza  w  ofercie  Odwołującej  o  ponad  10%.  W  zaistniałych  okolicznościach 

możemy  mówić  o  sprzedaży  poniżej  kosztów  świadczenia,  ponieważ  sprzedaż  usługi 

transportu  gazu  nastąpiła  poniżej  kosztów  własnych,  poniesionych  przez  sprawcę  czynu. 

Oczywistym zatem wydaje się, iż do transakcji, w tym przypadku zaoferowania ceny usługi 

w 

oderwaniu od realiów rynkowych, doszło wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji oraz 

eliminacji  Odwołującego  z  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia. 

W odniesieniu  do 

popełnionego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  przejawia  się 

zaoferowaniem  przez  wykonawcę  Air  Liquide  ceny  1,00  PLN  za  usługę  transportu  tlenku 

azotu,  należy  stwierdzić  z  pełną  stanowczością,  że  oferowanie  usług  poniżej  kosztów 

własnych  musiało  być  umyślnym  działaniem.  Użyte  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k. 

sformułowanie  „w  celu"  potwierdza,  że  czyn  nieuczciwej  konkurencji  popełniony  przez 

wykonawcę  Air  Liquide  w  przedmiotowym  postępowaniu  został  popełniony  świadomie 

i z 

winy  umyślnej.  Zaniżenia  ceny  przez  wykonawcę  Air  Liquide  w  pozycji  podlegającej 

ocenie w podkryterium cenowym: Cena usługi dostaw gazu dokonano celowo i z zamiarem 

wyeliminowania  Odwołującego  od  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  czyni  ofertę 

wykonawcy  Air  Liquide  nieważną  na  podstawie  odrębnych  przepisów  (u.z.n.k)  -  w  zgodzie 

z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Na potwierdzenie 

powyższego Odwołujący złożył formularz 

cenowy  wykonawcy  Air  Liquide  z  p

ostępowania  przetargowego  na  dostawę  gazów 

medycznych  i  technicznych  w  butlach  dla  Szpitala  Biela

ńskiego  w  Warszawie  ZP-49/2017. 

W 

ówczesnym postępowaniu wykonawca Air Liquide za transport butli z tlenem medycznym 

zaofe

rował  cenę  460,00  PLN  za  jeden  transport  !!!,  jednak  wówczas  ta  pozycja 

asortymentowa  (30  kursów)  nie  stanowiła  dodatkowego  kryterium  oceny  ofert  i  nie  było 

konieczności  złożenia  oferty  z  ceną  znacznie  odbiegającą  od  cen  rynkowych,  w  celu 

wyeliminowania kt

óregoś z potencjalnych wykonawców. 

Z  ostrożności,  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykonawcy  Air  Liquide 

do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących 

prawidłowości  zastosowania  ceny  jednostkowej  w  odniesieniu  do  usługi  transportu  tlenku 

azotu, a co za tym idzie w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

związku z art. 

90 ust. 1-3 ustawy Pzp 

poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 

II. W dniu 21 

czerwca 2018 r. Odwołujący wniósł pismo stanowiące odpowiedź na odwołanie, 

zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. 

III.  W  dniu  18  czerwca  2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Air  Liquide  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia 

do postępowania odwoławczego Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. 

Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawca Air Liquide Polska Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w  Krakowie zgłosił sprzeciw  wobec czynności 

Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zeb

ranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacj

a  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Air  Liquide  Polska  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Krakowie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Zamawiającego.   

W  poczet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  dokumentację  Postępowania  oraz 

dodatkowe  dokumenty 

załączone przez Odwołującego do odwołania (formularz specyfikacji 

cenowej  Przystępującego  w  postępowaniu  ZP-49/2017)  oraz  złożone  na  rozprawie  (SIWZ 

oraz  formul

arz  oferty  Przystępującego  w  postępowaniu  NZZ/34/D/18,  cenniki  na  usługi 

transportowe  JET 

–  PROVIDE  oraz  DHL,  wyciągi  z  ofert  Przystępującego  w  innych 

postępowaniach  –  3  egz.)  oraz  załączone  przez  Przystępującego  do  pisma  stanowiącego 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  (formularze  asortymentowo  – 

cenowe 

Odwołującego  w  postępowaniu  ZP.2200-S/18  –  dwa  na  jednej  karcie,  formularz 

spec

yfikacji cenowej Przystępującego w postępowaniu ZP-49/2017). 

Na podstawie dokument

acji Postępowania Izba w szczególności ustaliła, co następuje:  

W  Rozdziale  XIV  SIWZ 

Zamawiający  zawarł  następujący  opis  kryteriów,  którymi  miał  się 

kierować przy wyborze oferty (wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert): 

„Za  ofertę  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta  zawierająca  najkorzystniejszy  bilans 

punktów w kryteriach: 

a)  cena   

w kryterium uwzględniono następujące podkryteria a

n

a1) cena gazu medycznego:  

a2) cena dzierżawy butli: 

a3) cena dzierżawy urządzenia: 

a4) cena u

sługi dostaw gazu: 

a5) cena 

zestawów jednorazowych:  

b)  parametry techniczne 

” 

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób 
następujący (tabela o następującej treści): 

Lp/o

kreślenie przedmiotu zamówienia/jednostka miary/ilość: 

1/Medycz

ny tlenek azotu wraz z dostawą./g (gram) NO ¹)/ 21 (+/- 1%) *) 

2/Dz

ierżawa butli z tlenkiem azotu. (średnio 3 butle na dobę, tj.3*(2*365))/butla

doba/2 190 

Dzierżawa  1  urządzenia  do  podaży  tlenku  azotu  kompatybilnego  z  butlami  z  poz. 

2./miesiąc/24 

4/Transport tlenku azotu/Transport (szt.)/

….. **) 

Zestaw  jednorazowy  do  podłączenia  urządzenia  do  podaży  tlenku  azotu  do 

respiratora/zest./20 

Ponadto, 

w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  Zamawiający  przewidział  dostawę  tlenku  azotu 

w 

ciągu 1 dnia roboczego przy złożeniu zamówienia do godziny 12:00. 

W  formularzu  specyfikacji  cenowej  (

załączniku  nr  1  do  formularza  oferty,  zawierającym 

tabelę) Zamawiający określił pozycję 4 w następujący sposób: 

Lp/kreślenie  przedmiotu  zamówienia  /nr  kat.  *)

Producent/jednostka  mary/ilość/Cena 

jednostkowa netto [zł] /Wartość netto [zł]/VAT [%]/VAT [zł]/Wartość brutto [zł] 

4/Transport tlenku azotu

/…/Transport (szt.)/…/…/…/…/…/… 

Ww.  pozycja  formularza  cenowego  została  przez  wykonawcę  Air  Liquide  wypełniona 

w 

następujący sposób: 

Lp/kreślenie  przedmiotu  zamówienia  /nr  kat.  *)

Producent/jednostka  mary/ilość/Cena 

jednostkowa netto [zł] /Wartość netto [zł]/VAT [%]/VAT [zł]/Wartość brutto [zł] 

4/Transport 

tlenku 

azotu/Transport 

butli 

medycznych/Transport 

(szt.)/16/1,00/16,00/8%/1,28/17,28   

Zgodnie  z  §  1  ust.  4  wzoru  umowy  gazy  medyczne  dostarczane  są  do  siedziby 

Zamawiającego, w butlach, zgodnie ze złożonym zamówieniem, w terminie nie później niż 24 

godziny od złożenia zamówienia. Dostawa będzie się odbywać transportem Wykonawcy, na 

jego ryzyko i koszt. 

Przed  upływem  terminu  składania  ofert  zostały  złożone  oferty  przez  dwóch  wykonawców: 

przez Odwołującego oraz przez wykonawcę Air Liquide (Przystępującego). 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2018  r. 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Air Liquide (Przystępującego). 

Punktacja przyznana poszczególnym wykonawcom, w tym w ramach podkryterium a4 [cena 

usługi dostaw gazu]: 



  wykonawca Air Liquide 

(Przystępujący) – 89,76 pkt, w tym a4 – 5 pkt; 



Odwołujący – 88,07 pkt, w tym a4 – 0,57 pkt. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ustawa  Pzp  nie  zawiera 

definicji legalnej czyn

u nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419). 

Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się 

k

lauzulą  generalną,  która  wyznacza  kategorię  czynów  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

odwołanie  się  nie  tylko do  sprzeczności  czynu  z  prawem,  ale także  z  dobrymi  obyczajami, 

oraz  stawia  wymóg,  aby  czyn  zagrażał  albo  naruszał  interes  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta. 

Ustawodawca  dostrzegając  niemożność  wyczerpującego  wskazania  działań,  które 

będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  czyny  stanowiące  delikty  nieuczciwej konkurencji,  nie 

wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z 

dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt 

II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  może stanowić  także samodzielną podstawę uznania 

określonego  zachowania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (tak  np.  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). 

W  myśl  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej 

kon

kurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: 

„Dobre  obyczaje,  na  które  się  powołuje  w  cytowanym  przepisie  [art.  3  ust.  1  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji], 

wskazują  na  działanie,  które  może  prowadzić  do 

zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych 

warunkach  praktyki  rynkowej,  które  jednocześnie  prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  innego 

przedsiębiorcy  na  tym  konkurencyjnym  rynku,  poprzez  naruszenie  w  tym  zakresie  jego 

interesu.” 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjmuje  się,  iż  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  można  między  innymi  uznać  manipulację  przez  wykonawcę  cenami 

jednostkowymi,  będącymi  odrębnymi  kryteriami  oceny  ofert,  w  sytuacji  gdy  zaoferowane 

ceny  jednostkowe  są  nierynkowe,  nierealne  i  nakierowane  wyłącznie  na  uzyskanie  lepszej 

punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 

stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 

KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 

2011 r. sygn. akt KIO 640/11). 

Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu 

Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). 

Ponadto,  wymaga zauważenia,  iż  na podstawie art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp  wydając wyrok, 

Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 

ust.  1  ustawy  Pzp  s

trony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody  do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki  prawne.  Dowody  na 

poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  post

ępowania  wynika,  iż  spór  toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ust. 1 

ustawy  Pzp 

do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 

kwietnia  1964  roku  - 

Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie 

z 

art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu 

tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilne

go wyraża dwie ogólne reguły, 

a 

mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non 

qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). 

W  ocenie  Izby  twierdzenia  Odwołującego  mające  znaczenie  w  kontekście  zarzutu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (

twierdzenie,  iż  koszt  transportu  butli  z  tlenkiem  azotu 

z miejsc

owości, w której znajduje się hurtownia Przystępującego (wykonawcy Air Liquide) do 

siedziby Zamawiającego jest wyższy niż 1,00 zł) zostały przez Odwołującego udowodnione 

(na  rozprawie  przed  Izbą  Odwołujący  złożył  dowody  w  postaci  cenników  usług 

transportowych). 

Niezależnie  od  powyższego,  okoliczność  nierealnego  charakteru 

zaoferowanej 

przez  Przystępującego  ceny  dostawy  tlenku  azotu  wynika  już  z  samej 

odległości  od  hurtowni  Przystępującego  (znajdującej  się  w  Dąbrowie  Górniczej  – 

okoliczność,  której  Przystępujący  nie  zaprzeczył)  do  siedziby  Zamawiającego  (Warszawa), 

tj. ok.  300  km

,  przy  uwzględnieniu  podstawowej  wiedzy,  jaką  posiada  każdy,  nie  tylko 

profesjonalny  uczestnik  obrotu  gospodarczego,  jakim 

jest  wykonawca  biorący  udział 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe należało 

uznać, iż zaoferowana cena 1 zł za transport butli z tlenkiem azotu z Dąbrowy Górniczej do 

Warszawy była nierealna oraz poniżej kosztów realizacji tej usługi, a okoliczność przeciwna 

winna  zostać  przez  Przystępującego  udowodniona,  zgodnie  z  obowiązującymi 

w 

postępowaniu odwoławczym regułami dowodowymi. 

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący nie udowodnił żadnego twierdzenia, które 

wskazywał jako uzasadnienie przyjęcia zaoferowanej ceny dostawy tlenku azotu. Odnosząc 

się  do  wskazywanej  przez  Przystępującego  możliwości  korzystania  z  łańcucha  dostaw 

należy  zauważyć,  iż  Przystępujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił  tego,  iż  transport 

medyczny  z jego  hurtowni 

w  Dąbrowie  Górniczej  do  Warszawy,  czy  chociażby  na  teren 

województwa  mazowieckiego  odbywa  się  –  jak  twierdził  -  codziennie.  Twierdzenia 

Przystępującego w tym zakresie były zatem gołosłowne. Jak natomiast wynika z wypowiedzi 

Przystępującego  na  rozprawie  istniała  możliwość  złożenia  takiego  dowodu  (np.  miesięczne 

zestawienie 

– protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 25 czerwca 2018 r., str. 7). Dodatkowo 

Izba 

wskazuje, że nawet w przypadku, gdyby Przystępujący posiadał możliwość skorzystania 

z łańcucha dostaw w takim zakresie jak twierdził na rozprawie (tj. z uwagi na to, że transport 

medyczny odbywa się każdego dnia – w odniesieniu do każdej butli z tlenkiem azotu), to i tak 

nie  oznacza

łoby  to,  że  koszt  transportu  na  potrzeby  zamówienia  objętego  Postępowaniem 

byłby  zerowy,  albowiem  w  takim  przypadku  rozkładałby  się  na  kilka  zamówień  (umów).  

Okoliczność  przyszłej  hurtowni  Przystępującego  na  terenie  Warszawy  również  nie  została 

w 

żaden sposób udowodniona. Twierdzenia Przystępującego w tym zakresie Izba uznała za 

mało  wiarygodne.  Po  pierwsze,  okoliczność  ta  –  w  kontekście  niniejszego  postępowania 

niezwykle istotna 

– w ogóle nie została wskazana w treści obszernego pisma stanowiącego 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  a  na  rozprawie  została  ona 

jedynie  nadmieniona  na  zakończenie  przedstawiania  stanowiska  ustnego  przez 

Przystępującego  (protokół  posiedzenia  i  rozprawy  z  dnia  25  czerwca  2018  r.,  str.  6).  Po 

drugie,  skoro  otwarcie  hurtowni  ma 

nastąpić  –  zgodnie  z  twierdzeniem  Przystępującego  –

w 

tak  nieodległym  terminie  (1,5  miesiąca),  to  przedstawienie  dowodu  w  tym  zakresie  nie 

powinno 

nastręczać jakichkolwiek problemów. Przystępujący nie przedstawił jednak żadnego 

dowodu na potwierdzenie ww. okoliczności. 

Uwzględniając zatem wartość ceny zaoferowanej przez Przystępującego w ramach jednego 

z kr

yteriów oceny ofert, którą należało ocenić jako nierealną, oraz brak przedstawienia przez 

Przystępującego  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających  okoliczność  przeciwność,  Izba 

uznała,  iż  działanie  Przystępującego  polegające  na  zaoferowaniu  w ramach  ww.  kryterium 

ceny  dostawy  tlenku  azotu 

w  wysokości  1  zł  spowodowane  było  wyłącznie  dążeniem  do 

sztucznego  zawyżenia  punktacji  przyznanej  ofercie.  To  wyczerpuje  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  zmierzało  do  zaburzenia  wyników  oceny  ofert  i  zapewnienia 

Przystępującemu  (wykonawcy  Air  Liquide)  pierwszej  pozycji  z  naruszeniem  zasad 

tzw. 

uczciwości  kupieckiej,  odwołujących  się  do  rzetelnych  zasad  postępowania  i  dobrych 

ob

yczajów  w  obrocie  gospodarczym  [sprzeczność  z  dobrymi  obyczajami],  w  konsekwencji 

narusz

ając  interes  innego  wykonawcy  biorącego  udział  w  Postępowaniu,  jak 

i 

Zamawiającego [naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta]. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp za 

zasadny  i  w  konsekwencji  n

akazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie 

wynikającym  z  uwzględnionych  zarzutów,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Air  Liquide 

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

W tym miejscu wymaga 

również dodania, iż zauważone sprzeczności w SIWZ Izba oceniła 

jako nie mające istotnego znaczenia w kontekście rozpoznania podniesionych w odwołaniu 

za

rzutów.  Jakkolwiek  Zamawiający  nie  zastosował  tożsamej  terminologii  w  odniesieniu  do 

podkryterium  oceny  ofert  oznaczonego  jak  a4,  to  jednak 

–  jak  wynika  ze  stanowisk 

prezentowanych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  na  rozprawie  oraz  przez 

Przystępującego  w  treści  pisma  stanowiącego  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego (str. 7) – przez wszystkich wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu, 

podkryterium  to  było  rozumiane  w  ten  sam  sposób,  tj. jako  cena  (koszt)  transportu  butli 

z tlenkiem  azotu  samochodem 

(ewentualnie  innym  środkiem  transportu).  Również 

rozbieżność pomiędzy terminem dostawy tlenku azotu wskazanym w OPZ (odwołującym się 

do dni roboczych) a terminem określonym we wzorze umowy (odwołującym się do dni, bez 

wskazania,  że  chodzi  o  dni  robocze)  nie  miała  znaczenia  dla  rozpoznania  odwołania. 

W 

ocenie  składu  orzekającego  Izby  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

należało  uznać  za  zasadny  bez  względu  na  to,  który  z  ww.  terminów  należałoby  uznać  za 

wiążący,  tj.  także  przy  przyjęciu  bardziej  korzystnego  dla  Przystępującego  terminu 

wynikającego z postanowień OPZ.   

Izba uznała, iż potwierdził się również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie 

z tym przepisem, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Naruszenie 

przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ma miejsce  w  sytuacji,  w  której  z  uwagi  na 

zaistnienie  okoliczności  o  obiektywnych  charakterze  Zamawiający  powinien  powziąć 

wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych 

i w z

wiązku z tym  powinien  wezwać wykonawcę do  wyjaśnień,  jednakże  wszczęcia takiego 

postępowania wyjaśniającego zaniechał. W niniejszej sprawie taką obiektywną okolicznością 

jest  zaoferowanie  ceny  dostawy  tlenku  azotu, 

której  wysokość,  nawet  bez  pogłębionej 

analizy,  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego.  Jakkolwiek  ww.  składnik  cenowy 

stanowi niewielki procent całkowitej ceny zamówienia, to jednak należy go zakwalifikować na 

gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

jako istotną część składkową ceny z uwagi na ustanowienie 

go  jednym  z  podkryteriów  oceny  ofert.  Mając  zatem  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby 

zachodziła podstawa do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w ww. zakresie.  

Wobec jednak 

uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

i 

w związku z tym nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie 

wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  stało  się 

zbędne.  

Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp było naruszenie przez Zamawiającego 

przepisów art. 7 ust. 1 i 3 tejże ustawy. 

Zarzut  naruszenia art.  89 ust.  1 pkt  4 ustawy  Pzp nie  został  przez  Izbę  uwzględniony.  Jak 

bowiem  wynika z  przepisów  ustawy  Pzp (art.  89  ust.  1 pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 ustawy 

Pzp)  zamawiający  obowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tym 

samym  skuteczne  postawienie  zarzutu  naruszenia  art. 

89  ust.  1 pkt  4  ustawy  Pzp możliwe 

jest  dopiero  w  przypadku  uprzedniego  przeprowadzenia 

postepowania  wyjaśniającego, 

wszczętego  przez  zamawiającego  na  podstawie  przepisu art.  90  ust.  1 albo  art.  90  ust.  1a 

ustawy  Pzp. 

Ponadto Izba zauważa, iż w treści odwołania kilkukrotnie Odwołujący przeczył 

zasadności postawionego zarzutu stwierdzając, iż wprawdzie cena dostawy tlenku azotu jest 

zaniżona, to jednak całkowita cena oferty Przystępującego  prawdopodobnie nie jest rażąco 

niska. 

Izba 

uznała,  iż  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  nie  potwierdził  się. 

Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy na ww. podstawie, jeżeli jest 

ona  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Odwołujący  nie  wskazał  żadnych 

przepisów,  na  mocy  których  ofertę  Przystępującego  należałoby  uznać  za  ofertą  nieważną. 

Takiej bowiem sankcji n

ie przewidują przywołane przez Odwołującego przepisy art. 15 ust. 1 

pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odnosząc  się  do  wskazanego  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  należy 

stwierdzić,  iż  mając  na  uwadze  okoliczności  faktyczne  wskazane  w  odwołaniu  Odwołujący 

de  facto 

zarzutu  naruszenia  tego  przepisu  nie  podnosił.  Zgodnie  bowiem  z  ww.  regulacją 

Z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem  Odwołujący  nie 

kwesti

onował samego zastosowania przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  oraz  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972

), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………