KIO 1063/18 WYROK dnia 14 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1063/18 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

                                                                      Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  czerwca  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  maja  2018  r.  przez 

O

dwołującego:  TPF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

reprezentowanego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie,  przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się o udzielenie  zamówienia Promost  Consulting Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Rzeszowie  oraz  Promost  Consulting  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  TPF  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: 
piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  TPF  Spółka  
z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od 

odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego:  TPF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  
z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalnego 
Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  
w  Warszawie  reprezentowanego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  
i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy 
tysiące  sześćset  złotych  i  00/100  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 1063/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

z  siedzibą  w  Warszawie  reprezentowany  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579),  zwanej  dalej  Pzp, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  którego  przedmiotem  jest  zarządzanie  Kontraktem  

i  pełnienie  nadzoru  nad  zadaniem:  "Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7  Warszawa  - 

Kraków,  odcinek  granica  województwa  świętokrzyskiego  -  Kraków  odc.  realizacyjny  węzeł 

Widoma  (bez  węzła)  -  Kraków  (z  włączeniem  do  węzła  Igołomska)  długości  ok.  18,3  km", 

(numer  postępowania  O.KR.D-3.2410.2.2017),  zwane  dalej:  „Postępowaniem”.  Wartość 

zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 13 września 2017 roku pod nr 2017/S 175-358727. 

W  dniu  28  maja  2018  r.  wykonawca  TPF 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne  

z przepisami czynności Zamawiającego, polegające na: 

1.  niezgodnej  z  przepisami  Pzp  ocenie 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Promost  Consulting  Sp.  z  o.o. 

Sp.  K.  i  Promost  Consulting  Sp.  z  o.o.  (dalej 

Przystępujący  lub  Promost)  w  trybie  

art. 90 Pzp, 

2.  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Przystępującego,  mimo  że  treść  oferty  nie 

odpowia

dała treści SIWZ. 

 
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2  Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo 

że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności oceny ofert, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  dokonania ponownej oceny ofert, 

4.  odrzucenia 

oferty Przystępującego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W dniu 16 maja 2018 r. 

otrzymał odtajnione wyjaśnienia Przystępującego: MF/01/DW/136/17 

z  23  listopada  2017  r.  oraz  MP/01/DW/033/18  z  7  marca  2018  r. 

Wyjaśnienia  te  zostały 

odtajnione  i  przekazane 

Odwołującemu  w  wyniku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

odwołania  wniesionego  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  obejmującego  między 

innymi zarzut z

aniechania udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. 

W  przedmiotowych  wyjaśnieniach  z  23  listopada  2017  r.,  w  załączniku  nr  13  (Planowane 

koszty realizacji usługi) oraz analogicznie w wyjaśnieniach z 7 marca 2018 r. w załączniku nr 

5 w zakresie poz. 4.3 Personel biurowy oraz 4.4 Personel pomocniczy, 

Przystępujący złożył 

następujące oświadczenie: „w związku z narzuconym przez Zamawiającego ograniczeniem 

wartości do 50% z poz. 1.3 pozostały koszt pracy personelu biurowego został ujęty w pozycji 

usługi  nadzoru  w  okresie  przeglądów  i  rozliczenia  kontraktu".  Zamawiający  w  SIWZ 

wyraźnie  wymagał,  aby  wszystkie  koszty  związane  z  Personelem  biurowym  w  okresie 

przeglądów  i  rozliczenia  kontraktu  zostały  ujęte  w  dziale  4.  Wynikało  to  z  następujących 

p

ostanowień SIWZ: 

1.  Tom  I,  I

nstrukcja  dla  wykonawców  (dalej  IDW)  pkt.  15.3  „Każda  cena  jednostkowa 

zawarta  w  Ofercie  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  danej  pozycji  

w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu Cenowym." 

2.  Tom  IV  Formularz  Cenowy: 

„A.  Koszty  administracyjne  od  wystawienia  Świadectwa 

Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności,  Dział  musi 

obejmować  całość  kosztów  związanych  z  prawidłową  realizacja  usługi  zgodnie  

z  Umową  i  OPZ.  Pozycja  „Personel  biurowy"  musi  obejmować  całość  kosztów 

związanych  z  zapewnieniem  osób  niezbędnych  do  prawidłowego  funkcjonowania 

biura  Konsultanta. 

Pozycja  „Personel  pomocniczy"  musi  obejmować  całość  kosztów 

związanych  z  zapewnieniem  wszelkich  innych  asystentów  i  innych  pracowników, 

którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ." 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Przystępujący  nie  był  uprawniony  do  przenoszenia  kosztów 

poszczególnych pozycji pomiędzy działami Formularza cenowego (w tym wypadku pomiędzy 

Działem 3 oraz Działem 2). Przedmiotowy zabieg został wykonany tylko i wyłącznie w celu 

obejścia obostrzeń postawionych przez Zamawiającego wobec treści oferty. Zgodnie bowiem 

z postanowieniami SIWZ, Tom I 

IDW, pkt. 15.4 „Dla Działów 1, 2 (poz. 2.1 i 2.3), 3, 4 oraz 5 

For

mularza  cenowego  Zamawiający  przewiduje  limity  określone  w  tych  Formularzach.  

W  przypadku,  gdy  którykolwiek  z  wymienionych  limitów  zostanie  przekroczony  w  ofercie 

Wykonawcy, Za

mawiający odrzuci taką ofertę”. 

Ponadto 

Odwołujący podkreślał, że przedmiotowe oświadczenie Przystępującego nie mogło 

być rozumiane jako „omyłka" w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp, tym bardziej że zostało przez 

Promost złożone w sposób świadomy dwukrotnie w każdej z w/w korespondencji. 

Odwołujący  wskazał  ponadto  że  w  piśmie  z  dnia  26  kwietnia  2018  roku  Zamawiający 

wskazał, że odrzucił ofertę wykonawcy Inko Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp 

ze względu na fakt, że wykonawca ten przerzucił koszty środków transportu oraz 

koszty  zastępowalności  pracowników  biurowych  i  pomocniczych  do  Działu  2.  A  zatem 

wykonawca Inko zachował się dokładnie tak samo, jak Przystępujący - przerzucił do Działu 2 

koszty, które powinny być ujęte w innych działach. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający 

w różny sposób traktuje wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zaniechanie 

odrzucenia oferty 

Przystępującego było oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  

i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  

prze

z zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 

odwołania. 
 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nie 

potwierdziły się. 

Wyjaśnienia  Przystępującego,  zawierające  załącznik  nr  13  „Planowane  koszty  realizacji 

usługi” złożone zostały w dniu 23 listopada 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z 1 listopada 2017 r. Izba ustaliła, że stan faktyczny 

sprawy 

w  zakresie  zasad  uwzględniania  poszczególnego  rodzaju  kosztów  w  odpowiednich 

działach  tabeli  „Planowane  koszty  realizacji  usługi”  wskazywany  przez  Odwołującego  jest 

zgodny z treścią dokumentacji Postępowania. 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że „brak jest w okolicznościach niniejszej 

sprawy podstaw do przyjęcia, że oferta Konsorcjum Promost jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Faktem  jest,  że  składając  wyjaśnienia  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  Konsorcjum  Promost 

zawarł  w  załączniku  nr  13  do  wyjaśnień,  w  pozycji  4.3.  i  4.4.  stwierdzenie:  „w  związku  

z narzuconym przez Zamawiającego ograniczeniem wartości do 50% z pozycji 1.3 pozostały 

koszt  pracy  personelu  biurowego  został  ujęty  w  pozycji  2  usługi  nadzoru  w  okresie 

przeglądów  i  rozliczenia  kontraktu”,  co  mogłoby  sugerować  zaprezentowanie  przez 

Konsorcjum  Promost  niektórych kosztów  związanych z  zatrudnieniem  personelu biurowego 

w sposób niezgodny z zapisami SIWZ. Taka sytuacja w rzeczywistości jednak nie nastąpiła”. 

W  toku  rozprawy  Przystępujący  zawarcie  spornego  stwierdzenia  o  przeniesieniu  części 

kosztów  do  innego  niż  dopuszczalnego  w  SIWZ  działu  uzasadnił  pomyłką  pracownika, 

deklarując,  że  w  rzeczywistości  wszystkie  koszty  skalkulowane  w  ofercie  zostały  ujęte  

w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  okoliczności  sprawy  Izba  uznała,  że  mimo  zawarcia  w  załączniku  nr  13  

do  wyjaśnień  Przystępującego  deklaracji  wskazujących  na  niezgodny  z  SIWZ  sposób 

kalkulacji ceny ofertowej, 

nie doszło do faktycznego przeniesienia części kosztów w sposób 

zarzucany  w  odwołaniu.  Odwołujący  oparł  swoją  argumentację  o 

zawarte  

w  poz.  4.3  i  4.4 

załącznika nr  13 stwierdzenie  o  ujęciu kosztów  w  innym  niż  dopuszczalny 

dziale, ale nie udowo

dnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że poza przedmiotową deklaracją 

Przystępujący  rzeczywiście  skonstruował  swoją  ofertę  niezgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego.  Odwołujący  nie  był  w  stanie  wykazać  jakie  kwoty  i  z  którego  do  którego 

działu zostały przeniesione, nie udowodnił zatem zaistnienia skutku przedmiotowej deklaracji 

Przystępującego.    Dokumentacja  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  również  nie 

pozwala  stwierdzić,  by  zarzucana  Przystępującemu  nieprawidłowość  faktycznie  miała 

miejsce. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (Zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

n

iepowodujące istotnych zmian w treści oferty). Biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty odwołania 

nie  potwierdziły  się,  Izba  stwierdziła,  że  oferta  Przystępującego  nie  podlega  odrzuceniu  

na  podstawie  art.  89 ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Izba wzięła ponadto pod uwagę fakt, że Odwołujący 

nie  sprostał  wynikającemu  z  art.  190  ust.  1  Pzp  obowiązkowi  wskazania  dowodów  

na stwierdzenie faktów, z których wywodził skutki prawne. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  też  żadnych  działań  Zamawiającego,  które  dawałyby  podstawę  

do stwierdzenia słuszności zarzutu naruszenia przez niego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  postępowanie  Zamawiającego  za  prawidłowe  

i na podstawie art. 192 ust. 1 us

tawy Pzp orzekła jak w punkcie 1 i 2 sentencji. 

O kosztach pos

tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:…………………………..……………