KIO 1055/18 POSTANOWIENIE dnia 12 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1055/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  12  czerwca    2018  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

maja  2018  roku  przez 

wykonawcę  EmiTel  S.A  z  siedzibą w  Warszawie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Polskie  Radio  Rzeszów  SA  z  siedzibą  

w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Ł.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Transmisja  Ł.  S.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego: 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  EmiTel  S.A  z  siedzibą  w  Warszawie 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  EmiTel  S.A  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz.  1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:     

……………………………. 

sygn. akt KIO 1055/18 

UZASADNIENIE 

Dnia  28  maja  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowe]  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  -  dalej  jako  „ustawa  Pzp”), 

odwołanie złożył Wykonawca EmiTel S.A z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” 

lub 

„Wykonawca”). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

świadczenie  „usług  emisji  programu  Polskiego  Radia  Rzeszów  S.A.”  

w Rzeszowie prowadzi 

Zamawiający: Polskie Radio Rzeszów SA z siedzibą w Rzeszowie. 

Wartość  szacunkowa  postępowania  kształtuje  się  poniżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 19 kwietnia 2018 roku pod numerem 547846-N-2018. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

TRA

NSMISJA Ł. S., pomimo że obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany 

był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, 

ewentualnie, 

2)  w 

zależności  od  dokonanych  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  ustaleń, 

naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp 

w zw. z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 r. Kodeks Cywilny 

(Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.), poprzez wybór oferty 

wykonawcy  TRANSM

ISJA  Ł.  S.  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  wykonawca  ten 

nie  ma  prawnych  możliwości  uruchomienia  usługi  w  terminie  określonym  w  SIWZ, 

bowiem nie dokonał stosownego opomiarowania i zgłoszenia instalacji wytwarzającej 

promieniowanie  PEM,  co  ucz

yniło niemożliwym wykonanie świadczenia w  terminie i 

prowadzi do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie 

pierwotnie 

niemożliwe, tj. umowy nieważnej, 

3)  art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp 

poprzez to, iż nie wybrał zgodnie z brzmieniem 

tego  przepisu  oferty 

Odwołującego,  choć  to  ona  była  najkorzystniejsza,  zgodna  z 

SIWZ,  a  wybrał  ofertę  wykonawcy,  która  nie  była  ofertą  najkorzystniejszą  w 

rozumieniu tego przepisu; 

4)  art.  7  ust  1  i  3  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  z  naruszeniem  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami; 

5)  art. 22 ust 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy  Pzp, oraz w zw. z 24 ust. 4 

ustawy Pzp

, z ostrożności procesowej naruszenie art. 26 ust. 3-4 ustawy

Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  TRANSMISJA  Ł.  S.  oraz  zaniechanie  uznania  oferty 

TRANSMISJA  Ł.  S.  za odrzuconą, mimo,  iż Wykonawca ten  nie  wykazał  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie:  przedłożenia  poświadczonego  za 

zgodność  z  oryginałem  aktualnego  zaświadczenia  o  wypisie  do  rejestru 

przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lub przynajmniej przy zachowaniu ostrożności 

procesowej  wezwania  tego  W

ykonawcy  do  złożenia  dokumentów  bądź  wyjaśnień 

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

nakazanie  Z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz powtórzenia tych czynności, 

ponowne dokonanie badania i oceny ofert; 

dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  na  wykonanie  zamówienia, 

jako najkorzystniejszej. 

Nadto  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  numer  1,  2  oraz  5  Odwołujący  wnosił  o 

uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

TRANSMISJA Ł. S., jako niezgodnej z treścią SIWZ lub nieważnej na pod stawne odrębnych 

przepisów,  ewentualnie  wezwania wykonawcy  TRANSMISJA  Ł.  S.  do  udzielenia  wyjaśnień 

w  sprawie  złożonej  oferty  oraz  przedłożenia  dokumentów  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutu numer 5. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej.

 Oferta Odwołującego, jako spełniająca wymagania SIWZ, ma szansę być wybrana, 

jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu,  pod  warunkiem  prawidłowej  oceny  ofert,  a  która  to 

czynność  została  wykonana  przez  Zamawiającego  wadliwie.  Odwołujący  zaskarżając  tę 

czynność  wykazał  wprost  uszczerbek  w  jego  interesie  prawnym,  gdyż  w  przypadku 

prawidłowego  i  zgodnego  z  ustawą  Pzp  działania  Zamawiającego,  Odwołujący  uzyskałby 

zamówienie. 

Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dnia  23  maja 

2018  roku,  tak,  więc  termin  do  złożenia  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania 

została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą 

elektroniczną  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust  5  Pzp.  Wpis  od  odwołania  w  wymaganej 

wysokości 7 500,00 zł został uiszczony na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego 

po  s

tronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Ł.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Transmisja Ł. S. z siedzibą w Rzeszowie. Izba uznała zgłoszone 

przystąpienie za skuteczne. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  Izba  z  urzędu  zobligowana  jest  ustalić,  czy  zostały 

spełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołanie podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 189 ust.2 pkt 1 

ustawy Pzp w związku z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp. 

Jak  ustaliła  Izba,  w  protokole  postępowania  Druk  ZP-PN  w  punkcie  4,  Zamawiający 

podał,  że  wartość  zamówienia  określona  została  na  kwotę  106 429,00  zł,  co  stanowi 

równowartość  24 683,77  euro.  Wartość  szacunkowa  została  ustalona  w  dniu  14/03/2018 

roku  na  podstawie  ceny  dotychczas  obowiązującej  umowy  oraz  prognozowanej  wartości 

kosztów  energii,  remontów  i  modernizacji  obiektu.  Z  protokołu  wynika,  że  zamówienie  nie 

zostało  podzielone  na  części  ze  względów  technologicznych,  ponieważ  zamówienie  winno 

być świadczone przez jednego wykonawcę. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że w 

przedmiotowej 

sprawie ma zastosowanie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym ustawy 

nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza kwoty 30 000 euro. 

Dla  tych  zamówień  nieprzekraczających  wskazanej  wartości  (bez  podatku  VAT) 

ustawodawca  zrezygnował  z  obowiązku  stosowania  ustawy  przez  zamawiających, 

wymagając  by  wydatkowanie  środków  publicznych,  odbywało  się  zachowaniem  zasad 

wynikających  z  przepisów  o  finansach  publicznych.  Tym  samym  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy Pzp, 

również w zakresie środków ochrony prawnej, o których 

stanowi  dział  VI  ustawy  Pzp.  To  oznacza,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

wskazanego  art.  189  ust.  2  pkt  1 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  obowiązana  jest 

o

drzucić  odwołanie,  jeżeli  w  prowadzonym  postępowaniu  stwierdzi  brak  zastosowania 

przepisów  ustawy  Pzp.  Prowadzonego  postępowania  przez  Zamawiającego,  którego 

przedmiotem  jest 

„usługa emisji programu radiowego z obiektu radiowego Tarnobrzeg 90,3 

Mhz”  nie  można  bowiem  uznać  w  świetle  ustawy  Pzp  za  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Nie uchyla to jednakże nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia 

odwołania.  To  zaś  oznacza,  że  Izba  nie  jest  właściwa  do  udzielania  ochrony  prawnej 

uczestnikom tej procedury

, ale do wydania rozstrzygnięcia o charakterze formalnym.  

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  okoliczność,  iż  Zamawiający  przeprowadził 

postępowanie o udzielenie zamówienia stosując instytucje Prawa zamówień publicznych, nie 

uprawnia wykonawców do skutecznego wniesienia odwołania do Prezesa KIO. Powyższego 

nie  zmienia 

także  błędne  pouczenie  wykonawców  w  tym  zakresie,  jakie  zamieszczono 

zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień 

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  dla  postępowań,  w  których 

stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. Dostrzeżenia wymaga, że Wykonawcy 

mają  możliwość  uprzedniego  sprawdzenia  wartości  szacunkowej  zamówienia  w  protokole 

ZP,  mogą  uczestniczyć  w  sesji  otwarcia  ofert,  gdzie  zamawiający  podają  kwotę,  którą 

zamierzają przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i te dwie wartości, a także cena ofert 

kształtująca  się  w  okolicach  100 000  zł  winna  być  wskazówką,  czy  stosowanie  przepisów 

ustawy  Pzp  ma  charakter  obowiązkowy.

O  tym  czy  mamy  do  czynienia  z  zamówieniem 

powyżej  wartości  30  000  euro  nie  decyduje  fakt  zamieszczenia  ogłoszenia  w  stosownym 

publikatorze,  czy  też  pouczenie  ośrodkach  ochrony  prawnej  zawarte  w  SIWZ,  ale 

rzeczywista  wartość  zamówienia  (oszacowana  przez  Zamawiającego,  wynikająca  z 

protokołu  postępowania  lub  z  wniosku  o  udzielenie  zamówienia).  W  tym  zakresie  skład 

orzekający  Izby  podziela  stanowisko wyrażone  w  orzecznictwie,  m.in.  postanowienie KIO  z 

dnia 17/03/2009, sygn. akt KIO/UZP 260/09; postanowienie z dnia 26/03/2012, sygn. akt KIO 

527/12;  postanowienie  KIO  z  dnia  30/01/2013,  sygn.  akt  KIO  94/13;  postanowienie  KIO  z 

dnia 15/02/2013, sygn. akt KIO 280/13; postanowienie KIO z dnia 10/08/2017, sygn. akt KIO 

Mając  na  względzie  powyższe  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j z 2018 r. Dz. U. poz. 972). 

W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem 

jednolicie  prezentowanym  w  orzecznictwie  tak  Izby  jak  i 

Sądów  Okręgowych,  w  przypadku 

odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z 

zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp 

(por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII 

Ga517/11). 

Przewodniczący:     

…………………………