KIO 1038/18 WYROK dnia 7 czerwca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1038/18 

WYROK 

      z dnia 7 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Łukasz  Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. w Warszawie od

wołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2018 r. przez wykonawcę VECTOR 

SMART  DATA  Sp.  z  o.o.  w  Gdyni  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Szczecińską Energetykę Cieplną Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie 

przy udziale wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w Gliwicach 

zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w 

Gdyni 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  VECTOR  SMART  DATA  Sp.  z  o.o.  w  Gdyni  na  rzecz  Szczecińskiej 

Energetyki Cieplnej 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 4.760 zł 44 

gr  (słownie:  cztery  tysiące  siedemset  sześćdziesiąt  złotych  czterdzieści  cztery  grosze) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1038/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Szczecińska  Energetyka  Cieplna  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Szczecinie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

r. 

poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”  postępowanie o udzielenie zamówienia, 

którego  przedmiotem  jest  wdrożenie  systemu  zdalnego  odczytu  ciepłomierzy  i  monitoringu 

węzłów cieplnych drogą GSM oraz systemu nadzoru dla sieci wykonanych w technologii rur 

preizolowanych  na  sieci  ciepłowniczej  Szczecina.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  28  listopada  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S 

475909.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  VECTOR  SMART  DATA  Sp.  z  o.o. w  Gdyni 

wniósł odwołanie 24 maja 2016 r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art  89  ust  i  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  AIUT  Sp.  z  o.o.  w 

Gliwicach, 

jako  niespełniającej  pkt  7.2  (2)  S1WZ  w  zakresie  posiadania  niezbędnej 

zdolności  technicznej  tub  zawodowej  tj,  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  -  punkt 

7.2 (2) 2.1) lit. b 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

w zw. z § 1 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wyko

nawcy,  oraz  form.  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  dalej  jako: 

„rozporządzenie  w  sprawie  rodzajów  dokumentów”,  przez  zaniechanie  wykluczenia 

AIUT  Sp.  z  o.o.

,  pomimo  że  nie  wykazał  się  spełnianiem  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu dotyczącego zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o którym mowa w 

pkt 7.2 (2) 2.1) lit b SIWZ, 

3.  art.  7  ust  1  i  3  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawcy,  poprzez 

zaniechanie przeprowadzenia n

ależytego badania i oceny oferty AIUT Sp. z o.o. i w 

konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, 

4.  art  24  ust  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  AIUT  Sp.  z  o.o.  i  w 

konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty,  wobec  złożenia  oświadczenia  o  spełnianiu 

wymogów  przetargowych  w  sytuacji  braku  spełnienia  takiego  warunku  w  dniu 

składania oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

uniew

ażnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  AIUT  Sp.  z  o.o.  jako  oferty 

najkorzystniejszej,   

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  AIUT  Sp.  z  o.o. 

Żądał  również  zasądzenia  na  swoją  rzecz  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych 

z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Wykonawca AIUT  Sp.  z  o.o.  w  Gliwicach 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  6  czerwca  2018  r.  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pkt  7.2  (2)  SIWZ 

zamawiający  ustalił  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadania niezbędnej zdolności technicznej tub zawodowej, w tym w pkt 2.1 warunki w zakresie 

niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia.  Lit.  b  tego  postanowienia  stanowi,  że  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie, wykonali co najmniej jedn

ą dostawę obejmującą urządzenia do sygnalizacji alarmowej 

rur preizolowanych. 

Zgodnie  z  pkt  8.2.  lit.  j)  SIWZ 

zamawiający  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na 

dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania  określonych  w  pkt  7.3  i  7.4  IDW  tj.  dowodów  określających,  czy  dostawy 

wskazane  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  zawierające  informacje  o 

tym,  czy  roboty  zost

ały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje,  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot

, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca ni

e jest w stanie uzyskać tych dokumentów - 

inne dokumenty. 

Termin składania ofert w upływał 5 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  najwyżej  ocenił  ofertę  przystępującego  i  zwrócił  się  do  niego  o  złożenie 

m.in. oświadczeń lub dokumentów zgodnie z pkt 8.2. lit. j) SIWZ. W odpowiedzi przystępujący 

złożył  poświadczenie  wystawione  przez  Radomskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej 

RADPEC S.A. w Radomiu, w którym wskazano, że w roku 2017 dostarczył 100 sztuk urządzeń 

do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych. 

Po ocenie  otrzymanych  oświadczeń i dokumentów  zamawiający  pismem  z  11 kwietnia 

2018 r. 

poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty przystępującego. 

20 kwietnia 2018 r. zamawiający unieważnił tę czynność i pismem z 23 kwietnia 2018 r. 

wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów.  Wskazał,  że  poświadczenie  wystawione  przez  Radomskie  Przedsiębiorstwo 

Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu nie zawiera stwierdzenia, 

czy zamówienie zostało 

wykonane należycie. W związku z tym zamawiający żądał złożenia dokumentu potwierdzającego 

należyte wykonanie 100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych dla 

RADPEC S.A. np. referencji, protokołu odbioru itp. 

Przystępujący odpowiedział pismem z 25 kwietnia 2018 r., w którym wskazał, że: *W celu 

uzupełnienia  oferty  niniejszym  przedkładamy  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie 

100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A.: 

. Protokół odbioru usterek z 28 marca 2018 r.; 

Protokołu końcowego odbioru Etap 1 z 5 marca 2018 r. 

Protokół  końcowego  odbioru  Etap  1  z  5  marca  2018  r.  wskazywał,  że  zrealizowany 

zakres prac AIUT Sp. z o.o. 

obejmował: 

1. Zaprojektowanie systemu; 

Montaż i uruchomienie urządzeń dla 601 punktów pomiarowych w tym 518 do odczytu 

ciepłomierzy i 83 do odczytu wodomierzy; 

Montaż i uruchomienie 150 urządzeń diagnostycznych stanu preizolacji; 

Dostawa 5 szt. urządzeń wraz z oprogramowaniem i kartami komunikacyjnymi GSM 

do kon

figuracji urządzeń na obiektach; 

5. Uruchomienie aplikacji na serwerze wykonawcy. 

W protokole stwierdz

ono również, że: 

Przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową 755/2017 z dnia 09.08.2017 r. 

2.  Przedmiot  umowy  p

osiada  usterki  określone  w  załączniku  Nr  1  do  protokołu,  które 

wykonawca zobowiązuje się usunąć w terminie do dnia 23.03.2018 r. 

Wykaz  tych  usterek  zawarty  został  w  protokole  odbioru  usterek  z  28  marca  2018  r. 

Wskazane są w nim następujące usterki: 

W załączniku 2A wykazano wykaz błędów z całej sesji do poprawienia przez AIUT w 

aplikacji  SIMAX  i  na  obiektach.  Wartość  odczytanych  wskazań  w  programie  telemetrycznym 

musi być zgodna z faktycznym stanem liczydła a w przypadku wodomierzy tak nie jest.;  

AIUT poprawi w aplikacji SIMAX w definicjach alarmów stosowane jednostki to znaczy 

[W] zastąpione [kWj]; 

AIUT uzgodni jednostki fizyczne raportów z jednostkami stosowanymi w alarmach; 

W pliku IMR AIUT uzupełni kod błędu INFO ciepłomierza wraz z legendą kodów; 

W  zakładce  użytkowników  AIUT  przedstawi  procedurę  nadawania  loginów  i  haseł 

klientom  RADPEC  wraz  z  określeniem  kryteriów  jakie  powinny  spełniać  dane  logowania  oraz 

sposób zmiany haseł; 

W lokalizacji grupującej AIUT określi procedurę zmiany nazwy grupy do przypisanych 

lokalizacji; 

Wartości  wyświetlane  w  programie  WebSimax  w  przypadku  nieprawidłowego  stanu 

rurociągu  preizolowanego  lub  podłączenia  masy,  są  wartościami  niejednoznacznymi,  a 

wynikającymi z przyjętego przez firmę AIUT sposobu pomiaru, nie opisanego w instrukcji. 

Umożliwi  przesyłanie alarmów od mierzonych  wartości  wraz  z raportowaniem (progi alarmowe 

programowalne). 

Protokół  stwierdza  również,  że  w  dniu  jego  podpisania  brak  zdefiniowanych  przez  RADPEC 

progów alarmowych (zostały usunięte przy zmianie oprogramowania SIMAX przez firmę AIUT). 

W  przypadku  każdej  z  wymienionych  usterek  protokół  zawiera  stwierdzenie,  że  zostały  one 

usunięte. 

Zamawiający pismem z 14 maja 2018 r. poinformował o wyborze oferty przystępującego 

jako najkorzystnie

jszej, co stało się podstawą do wniesienia odwołania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Odwołanie jest niezasadne. 

Przede  wszystkim  należy  mieć  na  względzie,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu 

opisany  w  pkt  7.2.(2)  2.1.  lit.  b)    SIWZ 

dotyczy  wyłącznie  dostaw,  zatem  to  dostawy 

obejmujące  urządzenia  do  sygnalizacji  alarmowej  rur  preizolowanych  potwierdzają  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się temu, 

aby jasno wyrażone wymaganie zamawiającego wykładać w sposób rozszerzający uzupełniając 

je  o  treści,  które  nie  zostały  tam  zapisane.  Do  poglądu  przeciwnego  nie  prowadzi  powołany 

przez odwołującego pkt 8.2. lit. j) SIWZ, w którym zamawiający zapisał, że dowód określający, 

czy  dostawy  wskazane  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie,  powinien  w  szczególności 

zawiera

ć  informacje  o  tym,  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone. 

Izba  podzie

liła  pogląd  zamawiającego,  że  stwierdzenie  dotyczące  potwierdzenia 

należytego  wykonania  i  prawidłowego  ukończenia  robót  budowalnych  zostało  zamieszczone 

omyłkowo.  Całość  tego  postanowienia  ma  za  przedmiot  oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw.  Zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  2    rozporządzenia  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów  należyte  wykonanie  dostaw  potwierdzają  wyłącznie,  dowody  w 

postaci  referencji  lub  innych  dokumentów  wystawionych  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

dostawy  były  wykonywane,  nie  zaś  dokumenty  potwierdzające  wykonanie  robót  zgodnie  z 

przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowe ukończenie. W tym stanie rzeczy użyte przez 

zamawiającego  sformułowanie  dotyczące  dokumentu  poświadczającego  należyte  wykonanie 

dostaw, które jest niezgodne z obowiązującymi przepisami należy traktować jak nienapisane (art. 

58 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). 

Stanowisko  odwołującego  o  niewykazaniu  przez  przystępującego  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  o  wprowadzeniu  w  błąd  zamawiającego  w  tym 

zakresie  opiera  się  na  dwóch  tezach.  Po  pierwsze:  z  uwagi  na  datę  wystawienia 

dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówienia  przystępujący  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin 

składania ofert. Po drugie: przystępujący nie wykazał, że umowa potwierdzająca spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu została wykonana należycie. 

Oba twierdzenia nie znajdują oparcia w ustaleniach Izby. 

Izba zważyła, że z poświadczenia złożonego przez przystępującego w odpowiedzi na 

wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wynika wykonanie dostaw przed upływem 

terminu składania ofert. Dostawy zostały wykonane w roku 2017, zaś termin składania ofert 

upływał 5 stycznia 2018 r.  

Do  twierdzenia  p

rzeciwnego  nie  skłania  analiza  treści  protokołów  złożonych  przez 

przystępującego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wynika z nich bowiem, 

aby  dostawy  zostały  wykonane  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Z  protokołów  wynika 

wprawdzie,  że  część  elementów  umowy  została  wykonana  w  roku  2018,  a  całość  etapu 

pierwszego  została  przedstawiona  do  obioru  5  marca  2018  r.,  jednak  nie  ma  to  znaczenia 

dla wskazanego przez RADPEC terminu wykonania dostaw.  

W ocenie izby w przypadku złożonych umów, obejmujących różne rodzaje świadczeń, 

dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  innym  postępowaniu,  który  obejmuje  jedynie 

część  tej  umowy,  można  badać  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu 

do  części  umowy  adekwatnej  przedmiotowo  do  treści  warunku,  nie  zaś  wykonanie 

wszystkich  świadczeń.  Tak  uczynił  zamawiający  w  badanym  postępowaniu  i  prawidłowo 

uznał,  że  dostawy  zostały  wykonane  przez  przystępującego  przed  upływem  terminu 

składania ofert. 

Data wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw nie ma 

znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  znaczeniu,  że 

dokument  taki  może  być  wystawiony  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Pogląd  przeciwny 

nie  odpowiada  prawu,  gdyż  o  należytym  wykonaniu  umowy  decyduje  co  do  zasady  treść 

dokumentu, a nie data jego wystawienia.  

Izba  uznała  również,  że  złożone  przez  przystępującego  protokoły  odbioru  potwierdzają 

należyte  wykonanie  dostaw.  Dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  umów  mają 

charakter  oceny,  a  ich  treść  podlega  interpretacji.  Dokonując  ustalenia  oceny  wykonania 

dostawy przez przystępującego Izba zważyła przede wszystkim, że protokół odbioru z 5 marca 

zawiera stwierdzenie, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową. Żaden przepis 

ustawy,  ani  rozpor

ządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  nie  zawiera  wymagania,  aby 

dokument  referencyjny  zawierał  stwierdzenie  „należyte  wykonanie  umowy”.  Potwierdzać 

należyte  wykonanie  umowy  mogą  również  inne  równoznaczne  stwierdzenia.  W  ocenie  składu 

orzekającego oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest 

równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.). 

Dostrzec  też  należy,  że  żadna  pozycja  z  wykazu  usterek  zawartych  w  protokole  z  29 

marca nie odnosi się do urządzeń stanowiących przedmiot dostawy, o której mowa w warunku 

udziału w postępowaniu. Wszystkie odnoszą się do systemu. W braku dowodów na twierdzenie 

przeciwne Izba uznała zatem, że protokoły złożone przez przystępującego potwierdzają należyte 

wykonanie  d

ostaw,  a  ponieważ  termin  wykonania  dostaw  został  wskazany  w  poświadczeniu, 

przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  nie  dopuścił  się  zatem  naruszeń  przepisów  ustawy  wskazanych  przez 

odwołującego,  w  szczególności  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  16  Pzp  oraz  z  §  1  ust.  1  i  ust.  2 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów.  Skoro  przystępujący  wykazał  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu, nie złożył nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia warunki 

udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert.  

Z  tych  samych  przyczyn  nie  doszło  również  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Przepis  ten  został  nieprawidłowo  wskazany  przez  odwołującego  jako  osnowa  prawna  zarzutu 

odwołania,  gdyż  ma  za  przedmiot  ofertę,  zatem  świadczenie  oferowane  przez  wykonawcę  – 

aspekt  przedmiotowy,  podczas  gdy  przedmiotem  sporu  jest  wykazanie  podmiotowej  zdolności 

do wykonania zamówienia. W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

W  tym  stanie  rzecz

y  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie z 

§ 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: