KIO 1026/18 WYROK dnia 7 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1026/18 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. w Warszawie o

dwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2018  r.  przez  wykonawcę                     

Pronar  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mickiewicza  101A,  17-210  Narew   

w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Międzygminne  Składowisko  Odpadów  Komunalnych  „KRAS-EKO”  Sp.  z  o.o., 

Siennica Nadolna, 22-

302 Wincentów 

przy  udziale  wykonawcy  J.  P.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  P. 

Luxor-

Maszyny  do  Odpadów,  ul.  Chojny  57  lok.  211,                                              20-816  Lublin, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Pronar  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mickiewicza  101A,                  

17-210 Narew  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Pronar  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mickiewicza  101A,  17-210  Narew   

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Pronar  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mickiewicza  101A,                            

Narew 

na 

rzecz 

Międzygminnego  Składowiska  Odpadów 

Komunalnych „KRAS-EKO” Sp. z o.o., Siennica Nadolna,  22-302 Wincentów 

kwotę  3  889  zł  19  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset  osiemdziesiąt  dziewięć 

złotych  dziewiętnaście  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

Wykonawca  PRONAR  Sp.  z  o.o.,  17-210  Narew,  ul.  Mickiewicza  101A  (dalej 

„odwołujący”)  złożył  odwołanie  dotyczące  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  wykonania  zadania  pn.:  zakup  i  dostawa  fabrycznie  nowego  rozdrabniacza 

mobilnego,  fabrycznie  nowego  sita  mobilnego  bębnowego  oraz  fabrycznie  nowego  wózka 

widłowego  w  ramach  realizacji  inwestycji  pn.  „Dostosowanie  Zakładów  Zagospodarowania 

Odpadów  w  województwie  lubelskim  do  wymagań  dla  RIPOK”  w  ramach  Działania  6.3 

Gospodarka odpadami Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na 

lata  2014-2

020  (znak  sprawy:  2/ZP/S/2018),  prowadzonego  przez  Międzygminne 

Składowisko Odpadów Komunalnych „KRAS-EKO" Sp. z o.o., Wincentów, 22-302 Siennica 

Nadolna (dalej „zamawiający”). 

Oświadczył,  że  z  uwagi  na  problemy  techniczne  odwołanie  posiada  niewyraźne 

zd

jęcia, które zostaną uzupełnione i przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołanie złożono wobec: 

wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez J. P., prowadzącego działalność 

gospodarczą pod firmą LUXOR Maszyny do Odpadów J. P. w Lublinie w sytuacji, gdy 

oferta  ta  nie  spełnia  warunków  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”), 

zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez                 

ww. wykonawcę w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia warunków określonych w SIWZ, 

zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu 

ww. wykonawcy. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                   

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze 

zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 7 ust. 3 w zw. z  art. 82 ust. 3, 

poprzez wybór oferty ww. wykonawcy w sytuacji, 

gdy  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiadała  treści  SWIZ,  a  tym  samym  brak 

równego  traktowania  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne  oraz 

rzetelnej  oceny  składanych  ofert,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru 

najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w sytuacji, 

gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ,  

3.  22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

ww. wykonawcy w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie z udziału 

w  postępowaniu  ww.  wykonawcy  ewentualnie  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy,                      

a następnie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, 

w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

Odwołujący  podał,  że  w  pkt.  3.2.  SIWZ  zamawiający  wykluczył  zastosowanie 

rozwiązań  prototypowych  oraz  wskazał,  iż  wszelkie  oferowane  i  dostarczone  urządzenia 

muszą pochodzić z produkcji seryjnej. 

Podał  również,  że  pismem  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.  zamawiający  wezwał  ww. 

wykonawcę do wskazania, czy przedłożone przez niego referencje potwierdzają wykonanie 

dostawy  maszyny  tożsamej,  co  maszyna  opisana  przez  zamawiającego  w  treści  SIWZ. 

Uznał,  że  zamawiający  zmierzał  do  ustalenia,  czy  maszyna  oferowana  przez  ww. 

wykonawcę  pochodzi  z  produkcji  seryjnej,  czy  maszyna  nie  zawiera  rozwiązań 

prototypowych. 

Dowód: pismo z dnia 24 kwietnia 2018 r. 

Odwołujący  podał  w  dalszej  kolejności,  że  ww.  wykonawca,  w  odpowiedzi  na 

wezwanie,  wskazał,  iż  dostarczył  już  maszynę  tożsamą,  co  maszyna  oczekiwana  przez 

zamawiającego na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Zielonej Górze 

w kwietniu 2012 r. 

Dowód: pismo LUXOR z dnia 07.05.2018 r. 

Oświadczył,  że  w  wyniku  sprawdzenia  przez  niego  dokumentów  i  oświadczeń 

doty

czących  maszyny  dostarczonej  do  Zakładu  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej                  

w  Zielonej  Górze  w  kwietniu  2012  r.  przez  ww.  wykonawcę  stwierdził,  iż  maszyna  ta  jest 

maszyną inną, iż oczekiwana przez zamawiającego, posiada inne rozwiązania. Odwołujący 

wskazał  na  różnice  dotyczące:  dopuszczenie  do  ruchu  po  drogach  publicznych,  układu 

hamulcowego,  silnika  zespołu  napędowego,  panelu  sterowania  przesiewacza  w  zakresie 

przycisków  membranowych  oraz  wyświetlacza,  zabudowy  na  platformie,  systemu 

aut

omatycznego oczyszczania chłodnicy silnika. 

Uznał, że ww. wykonawca nie wyprodukował oraz nie dostarczył wcześniej maszyny, 

którą oferuje zamawiającemu. 

KIO 1026/18 

Wskazał, że zgodnie z instrukcją obsługi przesiewacza LUXOR SOP-1845-2/D max. 

prędkość transportowa maszyny LUXOR wynosi 70km/h, wobec czego nie spełnia wymagań 

„KRASECO”, gdyż  zgodnie z  zapisami SIWZ maszyna  powinna posiadać dopuszczenie do 

ruchu po drogach publicznych z prędkością do 85 km/h. 

Wskazał  także,  że układ  hamulcowy  maszyny  LUXOR  posiada jedynie system  ABS 

(bez stabilizacji toru jazdy), podczas gdy zgodnie z zapisami SIWZ maszyna musi posiadać 

układ EBS, który jest systemem hamulcowym z stabilizacją toru jazdy. 

W

skazał  nadto,  że  wg.  wymagań  SIWZ  maszyna  powinna  posiadać  silnik  o  mocy 

55kW±10%, co oznacza że moc silnika powinna się zawierać w przedziale 49,5kW-60,5kW. 

Oświadczył,  że  na  podstawie  analizy  dokumentacji  zdjęciowej  stwierdził,  że  maszyna 

LUXOR posiada silnik o mocy 63kW 

– silnik przesiewacza LUXOR SOP-1845- 2/D posiada 

moc niezgodną z wymogami SIWZ. 

W ocenie odwołującego dokumentacja zdjęciowa wskazuje, iż maszyna dostarczona 

do  zakładu  w  Zielonej  Górze  jest  wyposażona  w  silnik  o  normie  emisji  spalin  STAGE 

(EUROMOT)  IIIA,  natomiast  według  zapisów  SIWZ  KRASECO  silnik  zespołu  napędu  musi 

spełniać  normę  EUROMOT  II1B  lub  równoważną  lub  wyższą.  Oświadczył,  że  norma 

EUROMOT III A jest normą niższą od EUROMOT IIIB, a nadto jest również niedozwolona do 

stosowania  w  zakresie  mocy  do  56kW  i  prawnie  zakazana  w  przypadku  produkcji  nowych 

maszyn.  U

zupełnił,  że  dla  silników  o  mocy  63kW  obowiązującą  normą  jest  STAGE 

(EUROMOT) IV. 

Podał,  że wg  definicji  przycisk membranowy  to taki,  w którym sygnałem zadziałania 

jest  zwarcie  odpowiednich  części  obwodu  elektrycznego  przycisku,  naciśnięcie  przycisku 

membr

anowego  powoduje  zetknięcie  mechaniczne  warstw  folii  z  nadrukowanym  obwodem 

elektrycznym i jego galwaniczne zwarcie w miejscu przycisku. Stwierdził, że panel sterujący 

nie posiada wszystkich funkcji sterowanych za pomocą przycisków membranowych – widać 

na 

nim  część  funkcji  sterowanych  za  pomocą  przycisków  mechanicznych  w  tym  między 

innymi przełącznik mechaniczny do zmiany obrotów silnika. 

Stwierdził, że panel sterujący nie posiada wyświetlacza informującego o stanie pracy 

maszyny,  jak  i  jej  parametrach  eksploatacyjnych 

–  panel  sterujący  maszyny  posiada  tylko 

wskaźniki analogowe. 

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9 kwietnia 2018 r. powiadomił zamawiającego 

o swoich wątpliwościach (Dowód: pismo z dnia 09 kwietnia 2018 r.), a pomimo powyższego 

zamawiający uwzględnił ofertę LUXOR, choć wykonawca nie wykazał, iż wyprodukował  

i  dostarczył  już  wcześniej maszynę  o rozwiązaniach  tożsamych z  rozwiązaniami opisanymi 

przez zamawiającego w treści SIWZ. 

Stanął  na  stanowisku,  że prototypem jest  „pierwszy  wykonany  według  dokumentacji 

KIO 1026/18 

model  maszyny  lub  urządzenia,  stanowiący  podstawę  do  dalszej  produkcji”  [internetowy 

słownik j. polskiego PWN (http//sjp.pwn.pl)], co oznacza, że zamawiający wykluczył  

z możliwości przedkładania oferty na maszynę, która jest prototypem. 

W 

ocenie  odwołującego  nie  powstał  model  produkowany  seryjnie  o  parametrach 

technicznych opisanych w SIWZ, a maszyna, na którą powołuje się LUXOR, dostarczona do 

Zielonej Góry jest maszyną inna, niż opisana w SIWZ. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po

stępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                    

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  29  maja  2018  r.,  dokumentów  uczestników:  Zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (pismo  z  dnia                       

25  maja  2018  r.),  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  28  maja  2018  r.),  Pisma 

odwołującego  z  dnia  4  czerwca  2018  r.,  złożonych  przez  przystępującego  na  rozprawie,                      

a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe 

dokonanie czynności badania i oceny oferty wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał 

jako  najkorzystniejszą  oznacza,  że  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  dawałoby 

odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia  –  oferta  odwołującego  byłaby  jedyną 

niepodlegającą odrzuceniu.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Luxor    w  sytuacji,  gdy  oferta  tego 

wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 

art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp 

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia – rozdział III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 1 SIWZ  – 

jest  dostawa  sprzętu  z  podziałem  na  zadania  (części).  Zgodnie  z  ppkt  1.1.  w  zadaniu  2 

KIO 1026/18 

przedmiotem  zamówienia  jest  sito  mobilne  bębnowe  z  bębnem  z  oczkiem  20x20mm  wraz                   

z  dodatkowym  bębnem  z  oczkiem  40x20mm,  a  także  uruchomienie  sprzętu, 

przeprowadzenie  instruktażu.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  został  zawarty                         

w Formularzu Asortymentowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ. 

W  rozdziale  III 

„Opis  przedmiotu  zamówienia”  pkt  3  ppkt  3.2  SIWZ  zamawiający 

zastrzegł, że „wyklucza zastosowanie rozwiązań prototypowych w odniesieniu do przedmiotu 

niniejszego  zamówienia – wszystkie oferowane  i  dostarczone urządzenia muszą pochodzić             

z produkcji seryjnej.” 

Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  sposobu  weryfikacji,  czy  zaoferowane  sito 

mobilne bębnowe spełnia warunek z rozdziału III pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ. 

Zamawiający  przewidział  natomiast  –  rozdział  VI  „Wykaz  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw 

do wykluczenia oraz inne” lit. C), pkt 8, 8.1., 8.1.1 SIWZ – że w celu potwierdzenia spełniania 

warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  (z  rozdziału  V  „Warunki  udziału                                     

w  postępowaniu”  pkt  1 ppkt  1.2.3  lit  a),  na  wezwanie zamawiającego, wykonawca,  którego 

oferta  zostanie  oceniona  najwyżej  złoży  wykaz  dostaw  według  wzoru  stanowiącego 

Załącznik nr 5 do SIWZ – w wykazie można było ująć jedynie dostawy wykonane w okresie 

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. 

W zadaniu nr 2 złożono dwie oferty:  

przystępującego  z  ceną  516 600  zł,  terminem  realizacji  3  miesiące  i  okresem 

gwarancji 48 miesięcy, 

odwołującego  z  ceną  1 227 540  zł,  terminem  realizacji  1  miesiąc  i  okresem 

gwarancji 24 miesiące. 

Przystępujący zaoferował przesiewacz mobilny SOP-1845-2D. 

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  6 kwietnia  2018  r.,  w  dniu  17  kwietnia  2018  r. 

przystępujący złożył „Wykaz dostaw wykonanych”, w którym ujął dwie pozycje: 

1.  Dostawa sita mobilnego dla MZK Sp. z o.o. ze Stalowej Woli (08.2015), 

Dostawa  sita  mobilnego  dla  Celowego  Związku  Gmin  CZG12  Długoszyn                     

z Sulęcina (10.2015). 

Pismem z dnia 24 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia 

wyjaśnień,  „czy  w  ramach  zamówień  wykonanych  w  przedstawionych  referencjach  (…) 

Wykonawca  dostarczył  do  wskazanych  podmiotów  urządzenia  tożsame,  takie  same  jak 

wymagane opisem przedmiotu 

zamówienia przez zamawiającego w SIWZ (Rozdział III SIWZ 

i Załącznik Nr 1 do SIWZ).” 

Odpowiadając  na  ww.  wezwanie  przystępujący,  pismem  z  dnia  7  maja  2018  r., 

wskazał, że „z treści SIWZ nie wynika, że urządzenie wykazane dla potwierdzenia spełnienia 

warunku  zdolności  technicznej  Wykonawcy  muszą  być  tożsame  z  maszyną  będącą 

KIO 1026/18 

przedmiotem  oferty. 

W  przypadku  wykazanych  w  referencjach  dostaw  sit  bębnowych 

mobilnych,  do  MZK  w  Stalowej  Woli  oraz  CZG-

12  w  Długoszynie,  zostały  dostarczone 

przesiewacze  wykonane  na  podwoziu  z  zawieszeniem  pneumatycznym  oraz  bębnem                        

o  długości  5,0  m,  a  więc  w  tym  zakresie  różne  od  oferowanego.  Oferowany  przesiewacz 

SOP-1845-

2D  nie  jest  prototypem,  gdyż  maszyna  tego  typu  (m.in.  z  zawieszeniem  na 

resorach  parabolicznych  oraz  systemem  ABS)  o  wartości  ponad  630.000  zł  brutto,  została 

dostarczona  w  kwietniu  2012  roku  do  Zakładu  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej                     

w  Zielonej  Górze.  Dostawa  ta  nie  została  wymieniona  w  referencjach  ponieważ  została 

wykonana ponad 3 lata przed upływem terminu składania ofert.” 

Pismem z dnia 18 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w zakresie 

zadania nr 2 wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez przystępującego. 

Odwołanie  dotyczy  zadania  2,  w  którym  ofertę  przystępującego  wybrał,  jako 

najkorzystniejszą, zamawiający. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Poza  sporem  był  fakt,  że  zaoferowany  przez  przystępującego  przesiewacz  mobilny 

SOP-1845-2D  to 

stanowiące  przedmiot  zamówienia  sito  mobilne  bębnowe.  Spornym  było 

natomiast to, czy zaoferowany przez przystępującego przesiewacz spełnia wymóg wskazany 

przez zamawiającego w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ. 

Art. 25. u

st.  1  ustawy  Pzp  brzmi:  „W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego, 

brak podstaw wykluczenia 

–  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.” 

O  ile  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przewidział,  w  odniesieniu  do  wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  oceniona 

najwyżej,  obowiązek  złożenia  –  w  celu  potwierdzenia  tzw.  warunku  podmiotowego                                  

w zakresie zdolności technicznej – wykazu dostaw (z okresu ostatnich 3 lat przed upływem 

składania  ofert),  o  tyle  nie  przewidział  złożenia  przez  wykonawcę  żadnych  dokumentów 

potwierdzających,  że  oferowana  dostawa  spełnia  wymagania  określone  przez 

zamawiającego  (tzw.  warunki  przedmiotowe)  –  nie  przewidział  sposobu  weryfikacji                         

w szczególności na podstawie dokumentów, czy zaoferowane sito mobilne bębnowe spełnia 

KIO 1026/18 

warunek

, o którym mowa w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ. 

Jak  wynika  z  treści  wezwania  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.  skierowanego  przez 

zamawiającego  do  przystępującego  oraz  z  rozprawy,  zamawiający,  pomimo,  iż  nie 

przewidział  takiego  sposobu  weryfikacji  w  SIWZ,  oceniał  spełnianie  warunku 

przedmiotowe

go z rozdziału III pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ w odniesieniu do zaoferowanego przez 

przystępującego  przesiewacza  na  podstawie  dokumentu,  który  przewidział  jako  podstawę 

weryfikacji  warunku  podmiotowego,  tj.  zdolności  technicznej.  Tak  też  czynność 

zamawiającego ocenił odwołujący, który w odwołaniu stwierdził: „Tym samym Zamawiający 

zmierzał  do  ustalenia,  czy  maszyna  oferowana  przez  w/w  oferenta  pochodzi  z  produkcji 

seryjnej, czy maszyna nie zawiera rozwiązań prototypowych”. 

Podnieść  należy,  że  inny  niż  wskazany  w  SIWZ  sposób  oceny  oferty  wykonawcy,                       

w szczególności co do spełniania warunku przedmiotowego jest niedopuszczalny i narusza 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Tak  jak  wykonawcę  na 

etapie składania oferty obowiązują  żądania wyartykułowane w SIWZ w szczególności co do 

wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  tak  na  etapie  badania                        

i  oceny  ofert  tylko  na  podstawie  reguł  (oświadczeń,  dokumentów)  wskazanych  w  SIWZ 

zamawiającemu wolno weryfikować zgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ. 

Innymi  słowy,  zamawiającemu  nie  wolno  było  weryfikować,  czy  zaoferowany  przez 

przystępującego  przesiewacz  spełnia  warunek  przedmiotowy  z  rozdziału  III  pkt  3  ppkt  3.2 

SIWZ  na  podstawie  wyka

zu  dostaw,  który  wykonawca  złożył,  zgodnie  z  SIWZ,  na 

potwierdzenia spełniania warunku podmiotowego, tj. zdolności technicznej. 

Dostrzeżenia nadto wymaga, że eksponowane przez odwołującego różnice pomiędzy 

przesiewaczem  dostarczonym  w  2012  roku 

dla  Zakładu  Gospodarki  Komunalnej                              

i Mieszkaniowej w Zielonej Górze nie miały znaczenia także z tego względu, iż dostawa na 

rzecz  tego  podmiotu  w  ogóle  nie  była  brana  pod  uwagę  przez  zamawiającego,  przy  cenie 

oferty  przystępującego,  ponieważ  dotyczyła  roku  2012,  a  więc  była  dostawą  pochodzącą                   

z okresu wcześniejszego niż okres 3 lat zakreślony przez zamawiającego w SIWZ.  

Odwołujący stał na stanowisku, że warunek z rozdziału III pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ należy 

rozum

ieć  w  ten  sposób,  iż  maszyna  jak  zaoferowana  w  przedmiotowym  postępowaniu                        

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  musiała  już  uprzednio  z  tożsamym  rozwiązaniami                       

i  parametrami 

zostać  dostarczona  innemu  odbiorcy  („nie  powstał  model  produkowany 

seryjnie  o  parametrach  technicznych  opisanych  w  SIWZ

”  (str.  14  odwołania,  akapit 

pierwszy). 

W ocenie składu orzekającego Izby z treści ww. ppkt 3.2 SIWZ wcale nie wynika, iż 

musi  chodzić  o  tożsamość  przesiewacza.  Dostrzeżenia  bowiem  wymaga,  że  zamawiający,           

KIO 1026/18 

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia,  posłużył  się  pojęciem  „sprzęt”  („Przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  sprzętu  z  podziałem  na  części”),  natomiast  formułując  warunek 

posłużył  się  pojęciami:  „rozwiązania  prototypowe”  oraz  „dostarczone  urządzenia”.  Na 

marginesie wskazać należy, że odwołujący posługiwał się w odniesieniu do zaoferowanego 

przez przystępującego przesiewacza jeszcze innym pojęciem – „maszyna”. 

Uwzględniając wskazane rozbieżności uzasadnionym jest wniosek, że w warunku 3.2 

może  równie  dobrze  chodzić  o  to,  aby  prototypowe  nie  były  elementy  składowe 

przesiewacza. 

Niewątpliwie  warunek  nie  został  sformułowany  w  sposób  jednoznaczny                                    

i  przypisywanie  mu  wyłącznie  znaczenie  jak  chce  tego  odwołujący  nie  znajduje 

potwierdzenia w brzmieniu tegoż warunku. 

Wobec  powyższego  różnice,  jakich  dopatrzył  się  odwołujący  pomiędzy  maszyną 

dostarczoną  przez  przystępującego  dla  innego  odbiorcy  –  Zakładu Gospodarki  Komunalnej                   

i  Mieszkaniowej 

w  Zielonej  Górze  w  kwietniu  2012  roku  (przyjmując,  że  różnice  te 

rzeczywiście  występują)  a  maszyną  zaoferowaną  w  przedmiotowym  postępowaniu                             

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pozostają  bez  znaczenia  w  sytuacji,  gdy  odwołujący 

n

ie  wykazał,  że  którykolwiek  z  elementów  składowych  zaoferowanej  maszyny  jest 

prototypowy  (np.  prototypowy  układ  hamulcowy,  prototypowy  silnik,  prototypowy  panel 

sterowania).  

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że dotyczy ono zaniechania czynności wykluczenia 

przystępującego z udziału w postępowaniu (str. 2 pkt 3), jednak zarzucając zamawiającemu 

naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp (abstrahując od 

tego

, że art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp został uchylony) wskazał, że naruszenie to nastąpiło, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  w  sytuacji,  gdy  oferta  tego 

wykonawcy jest niezgodna z SIWZ (str. 3 pkt 3).  

Na  rozprawie  odwołujący  potwierdził,  że  „nie  postawił  zarzutu  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  LUXOR, 

wszystkie  zarzuty  dotyczą  niezgodności  treści  oferty 

przystępującego  z treścią SIWZ.” (str. 6 Protokołu, drugi akapit).  

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  zaniechania 

odrzucenia oferty przystępującego ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ nie 

potwierdził się. 

KIO 1026/18 

Zarzut  bezzasadnego  wyboru  oferty  wykonawcy  Luxor 

w  sytuacji,  gdy  treść  oferty 

tego  wykonawcy  nie  odpowiadała  treści  SWIZ,  a  tym  samym  brak  równego  traktowania 

podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz rzetelnej oceny składanych ofert, 

co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  niezgodnie                                 

z  przepisami  ustawy, 

czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  82                

ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

W konsekwencji uznania, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty 

przystępującego jako niezgodnej z SIWZ skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się 

nie  potwierdził.  Skoro  bowiem  oferta  przystępującego  nie  podlega  odrzucenia  to  mogła 

zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. 

Odwołujący  nie  zaprezentował  przy  tym  w  odniesieniu  do  tego  zarzutu  żadnej 

odrębnej  niż  w  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego 

argumentacji. 

KIO 1026/18 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                   

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  a)    rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                           

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania                           

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   …………………………………