Sygn. akt:
KIO 99/17
KIO 100/17
WYROK
z dnia 2 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawcę D.T. prowadzącego jako osoba fizyczna
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.T., (…);
B. w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T.P. prowadzącego jako osoba fizyczna działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne T.P., (…) oraz W.P. prowadzącego jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Handel Artykułami Wielobranżowymi, (…)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzylesie, ul. 1000 – lecia PP
nr 7, 57-530 Stara Bystrzyca w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług
w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2017" (numer
referencyjny S.270.8.2.2016)
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 99/17;
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 100/17;
3. kosztami postępowania obciąża Odwołujących się wykonawców i:
A. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 99/17:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.T. prowadzącego jako
osoba fizyczna działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.T., (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy D.T. prowadzącego jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.T., (…) na rzecz zamawiającego - Skarb
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Międzylesie, ul. 1000 – lecia PP nr 7, 57-530 Stara Bystrzyca kwotę w wysokości
4 262 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt dwa złote i jeden
grosz) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą, kosztów zakwaterowania
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron.
B. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 100/17:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia T.P. prowadzącego jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.P., (…) oraz W.P. prowadzącego jako
osoba fizyczna działalność gospodarczą pod firmą Handel Artykułami
Wielobranżowymi, (…) tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.P.
prowadzącego jako osoba fizyczna działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne T.P., (…) oraz W.P. prowadzącego jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Handel Artykułami Wielobranżowymi, (…) na rzecz
zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Międzylesie, ul. 1000 – lecia PP nr 7, 57-530 Stara
Bystrzyca kwotę w wysokości 4 262 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt dwa złote i jeden grosz) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed
Izbą, kosztów zakwaterowania oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem
Stron.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 99/17 i KIO 100/17
Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Międzylesie, ul. 1000 – lecia PP nr 7, 57-530 Stara Bystrzyca prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykonywanie usług w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w
roku 2017" (numer referencyjny S.270.8.2.2016).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 08.11.2016 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.
W dniu 10.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 217 – 395064.
KIO 99/17
W dniu 05.01.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ofercie uznanej za
najkorzystniejszą i ofertach, które nie zostały uznane za najkorzystniejsze) w zakresie
pakietu X (leśnictwo Śnieżnik) przez ogłoszenia na tablicy ogłoszeń, na stronie BIP oraz
przez wysłanie pocztą tradycyjną.
Na powyższą czynność Odwołujący D.T. prowadzący jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.T., (…) wniósł w dniu 16.01.2017 r. odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego p.n. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2017” Wykonawca po uzyskaniu ogłoszenia wyników
przedmiotowego postępowania zaskarża czynności Zamawiającego mające istotny wpływ na
rozstrzygnięcie przetargu poprzez:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.;
2. naruszenia przepisu art. 24 a a p.z.p.;
3. naruszenia przepisu art. 25 a ust. 3 pkt 1 p.z.p.;
4. naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 p.z.p.;
5. naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
to jest zaniechania badania przesłanek wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Leśne Lider
C.D. (…) , braku weryfikacji dokumentacji tegoż Wykonawcy ( dokument JEDZ w części IV.C.
- zdolność techniczna i zawodowa) stanowiącej integralny składnik oferty aktualny w dacie jej
składania a tym samym:
6. naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 - 3 p.z.p. nakazującego odrzucenie oferty
Wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne D.C. (…) .
W oparciu o powyższe przesłanki i zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania ;
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez
Zamawiającego;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru ofert spośród Wykonawców nie
podlegających wykluczeniu i zgodnych z SIWZ;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania; a nadto:
5. z ostrożności proceduralnej w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy przed
zakończeniem postępowania jej unieważnienia
Uzasadnienie
Zamawiający na podstawie przepisów Pzp ogłosił postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzylesie w roku 2017”.
Specyfikacja zamówienia określała procedurę postępowania i zakreślała warunki jakimi
powinny odpowiadać oferty.
Zamawiający podzielił zamówienie na pakiety. W ramach postępowania Zamawiający
dopuścił zarówno wspólne ubieganie się o nie jak podwykonawstwo.
Jednocześnie specyfikacja zamówienia została tak sformułowana, by wykonawcy ubiegający
się o zamówienie w pakietach przekraczających jeden dysponowali w kolejnych innym
zasobem technicznym i zawodowym co wykluczało powoływanie się na już raz zgłoszone i
ujawnione stany posiadania.
W odniesieniu do kwalifikacji zawodowych wymagane było wykazanie zatrudnienia osób na
podstawie umów o pracę zgodnie z przepisami art. 22 § 1 k.p.
Odwołujący składając ofertę wykazał spełnienie wszystkich wymaganych specyfikacją
wymogów ( w tym w zakresie zasobów technicznych i zawodowych) na dzień składania
oferty.
Po ogłoszeniu wyników postępowania ( ogłoszenie na tablicy ogłoszeń Zamawiającego w dn.
05.01.2017r.) Odwołujący powziął wątpliwość co do rzetelności i wiarygodności innych ofert
w tym Konsorcjum Usługi Leśne C.D. - lider w Międzylesiu.
Zamawiający najpierw utrudniał dostęp do dokumentacji przetargowej będącej jawną dla
Odwołującego a po wglądzie w dokumentację źródłową i jej analizie zdaniem Odwołującego
doszło do rażących naruszeń przepisów p.z.p., s.i.w.z. wymienionych w komparycji
odwołania co skutkowało nieuzasadnionym nieuwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wybrane przez Zamawiającego oferty w dacie ich składania nie odpowiadały warunkom
specyfikacji szczególnie w załączniku JEDZ w części IV.C. stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji a zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
fundamentalna o czym stanowi przepis art 7 ust 1 p.z.p. Za jej przestrzeganie odpowiada
Zamawiający.
„Aby zamówienia udzielić „wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”
zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej ,
aby taką rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę wybrać. Nie może więc udzielić zamówienia
wykonawcy który powinien być wykluczony ( a nie został) wybrać oferty, która powinna być
odrzucona ( a nie była) lub która byłaby pierwsza w rankingu”. ( tak m.in. wyrok KIO sygn. akt
1462/15 z 22.07.2015r.).
Naruszając zasadę art. 7 ust 1 p.z.p. nie może potraktować odmiennie wykonawców. Skoro
Odwołujący (podobnie jak inni niewybrani wykonawcy) wykazał w dacie składania oferty
warunek dysponowania zasobami zawodowymi a nie wykazał tego jego konkurent to trudno
mówić o uczciwości konkurencji.
Oferta w dacie składania winna być kompletna, wiarygodna i odpowiadać wymogom
zamówienia na te datę , a nie dopiero na etapie podpisywania umowy gdyż stanowi to rażące
naruszenie elementarnych zasad procedury p.z.p. nie mogące zasługiwać na aprobatę.
O naruszeniu zasad p.z.p. przez Zamawiającego Odwołujący zawiadomił też Prezesa UZP.
Zaskarżone czynności Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę ( min. utrata
ciągłości funkcjonowania na specyficznym rynku pracy) co dodatkowo wzmacnia argumenty i
podniesione zarzuty.
KIO 100/17
W dniu 05.01.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ofercie uznanej za
najkorzystniejszą i ofertach, które nie zostały uznane za najkorzystniejsze w zakresie
pakietu I (leśnictwo Nowa Wieś) przez ogłoszenia na tablicy ogłoszeń, na stronie BIP oraz
przez wysłanie pocztą tradycyjną.
Na powyższą czynność w dniu 16.01.2017 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia T.P. prowadzący jako osoba fizyczna działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.P., (…) oraz W.P. prowadzący jako osoba fizyczna
działalność gospodarczą pod firmą Handel Artykułami Wielobranżowymi, (…) od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego p.n. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2017” Wykonawca po uzyskaniu ogłoszenia wyników
przedmiotowego postępowania zaskarżył czynności Zamawiającego mające istotny wpływ na
rozstrzygnięcie przetargu poprzez :
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.;
2. naruszenia przepisu art. 24 a a p.z.p.;
3. naruszenia przepisu art. 25 a ust. 3 pkt 1 p.z.p.;
4. naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 p.z.p.;
5. naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
to jest zaniechania badania przesłanek wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne
(…), (…), braku weryfikacji dokumentacji tegoż Wykonawcy (dokument JEDZ w części IV.C. -
zdolność techniczna i zawodowa) stanowiącej integralny składnik oferty aktualny w dacie jej
składania a tym samym:
6. naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 - 3 p.z.p. nakazującego odrzucenie oferty
Wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne (…) i Konsorcjum Usługi Leśne D.C. w Międzylesiu
W oparciu o powyższe przesłanki i zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez
Zamawiającego;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru ofert spośród Wykonawców nie
podlegających wykluczeniu i zgodnych z SIWZ;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania; a nadto:
5. z ostrożności proceduralnej w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy przed
zakończeniem postępowania jej unieważnienia.
Uzasadnienie
Zamawiający na podstawie przepisów p.z.p. ogłosił postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzylesie w roku 2017”.
Specyfikacja zamówienia określała procedurę postępowania i zakreślała warunki jakimi
powinny odpowiadać oferty.
Zamawiający podzielił zamówienie na pakiety. W ramach postępowania Zamawiający
dopuścił zarówno wspólne ubieganie się o nie jak podwykonawstwo.
Jednocześnie specyfikacja zamówienia została tak sformułowana, by wykonawcy ubiegający
się o zamówienie w pakietach przekraczających jeden dysponowali w kolejnych innym
zasobem technicznym i zawodowym co wykluczało powoływanie się na już raz zgłoszone i
ujawnione stany posiadania.
W odniesieniu do kwalifikacji zawodowych wymagane było wykazanie zatrudnienia osób na
podstawie umów o pracę zgodnie z przepisami art. 22 § 1 k.p.
Odwołujący składając ofertę wykazał spełnienie wszystkich wymaganych specyfikacją
wymogów (w tym w zakresie zasobów technicznych i zawodowych) na dzień składania
oferty.
Po ogłoszeniu wyników postępowania (ogłoszenie na tablicy ogłoszeń Zamawiającego w dn.
05.01.2017r.) Odwołujący powziął wątpliwość co do rzetelności i wiarygodności innych ofert
w tym Konsorcjum Usługi Leśne w (…) i Konsorcjum Usługi Leśne C.D. - lider w Międzylesiu.
Zamawiający najpierw utrudniał dostęp do dokumentacji przetargowej będącej jawną dla
Odwołującego a po wglądzie w dokumentację źródłową i jej analizie zdaniem Odwołującego
doszło do rażących naruszeń przepisów Pzp, SIWZ wymienionych w komparycji odwołania
co skutkowało nieuzasadnionym nieuwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wybrane przez Zamawiającego oferty w dacie ich składania nie odpowiadały warunkom
specyfikacji szczególnie w załączniku JEDZ w części IV.C. stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji a zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
fundamentalna o czym stanowi przepis art. 7 ust 1 p.z.p. Za jej przestrzeganie odpowiada
Zamawiający.
„Aby zamówienia udzielić „wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”
zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej ,
aby taką rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę wybrać. Nie może więc udzielić zamówienia
wykonawcy który powinien być wykluczony (a nie został) wybrać oferty, która powinna być
odrzucona (a nie była) lub która byłaby pierwsza w rankingu”. ( tak m.in. wyrok KIO sygn. akt
1462/15 z 22.07.2015r.).
Naruszając zasadę art. 7 ust 1 Pzp. nie może potraktować odmiennie wykonawców. Skoro
Odwołujący (podobnie jak inni niewybrani wykonawcy) wykazał w dacie składania oferty
warunek dysponowania zasobami zawodowymi a nie wykazał tego jego konkurent to trudno
mówić o uczciwości konkurencji.
Oferta w dacie składania winna być kompletna , wiarygodna i odpowiadać wymogom
zmówienia na te datę , a nie dopiero na etapie podpisywania umowy gdyż stanowi to rażące
naruszenie elementarnych zasad procedury p.z.p. nie mogące zasługiwać na aprobatę.
O naruszeniu zasad p.z.p. przez Zamawiającego Odwołujący zawiadomił też Prezesa UZP.
Zaskarżone czynności Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę (min. utrata
ciągłości funkcjonowania na specyficznym rynku pracy) co dodatkowo wzmacnia argumenty i
podniesione zarzuty.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożoną w postępowaniu w zakresie pakietu nr I i X
oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt KIO
100/17 ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania oraz brak możliwości
poniesienia szkody. Jak wskazał Zamawiający Odwołujący, który wniósł odwołanie
rozpoznawane pod sygn. akt KIO 100/17 zajął trzecie miejsce w rankingu ofert i w związku z
tym nie ma interesu we wniesieniu odwołania – co w ocenie Zamawiającego powinno
skutkować odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do tak sformułowanego wniosku Izba
wskazuje, iż po pierwsze ewentualny brak interesu we wniesieniu dowołania nie może
stanowić podstawy do jego odrzucenia. Warunki sformułowane w treści art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp regulują kwestię legitymacji (prawa) do korzystania ze środków ochrony prawnej – a
zatem brak ich spełnienia może być ewentualnie podstawą do oddalenia odwołania po jego
merytorycznym rozpoznaniu i ustaleniu w toku rozprawy braku spełnienia ujętych w treści
ww. przepisu przesłanek. Po drugie wskazać należy, iż Zamawiający w ramach
prowadzonego postępowania zastosował tzw. „procedurę odwróconą” uregulowaną w treści
art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp – a co za tym idzie nie dokonywał badania i oceny ofert, poza
ofertą uznana za najkorzystniejszą, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia. Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 05.01.2017 r.
poinformował wykonawców dla pakietu nr I jedynie o ofercie uznanej za najkorzystniejszą i
ofertach, które nie zostały uznane za najkorzystniejsze. Powoduje to, iż wykonawcy nie
dysponowali informacjami, co do pełnego rankingu złożonych ofert i nie posiadali wiadomości
o pełnym rankingu ofert. Tym samym sam Odwołujący nie posiadał informacji, że jego oferta
została przez Zamawiającego sklasyfikowana na 3 pozycji. Biorąc pod uwagę powyższe, ze
względu na wskazane wyżej okoliczności faktyczne oraz wybór przez Zamawiającego
sposobu procedowania opartego o treść art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia przez podmiot korzystający ze środków ochrony
prawnej należy oceniać szerzej, tj. z uwzględnieniem sposobu procedowania ujętego w
powyższym przepisie.
Tym samym w takich okolicznościach sprawy Izba stwierdziła zatem, że Odwołującym
przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej
konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności (uznania oferty za najkorzystniejszą i
braku takiego uznania co do oferty złożonych przez Odwołujących się wykonawców)..
Wnoszący odwołanie złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty, które w piśmie z dnia
05.01.2017 r. nie zostały przez Zamawiającego uznane za najkorzystniejsze w kontekście
regulacji art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zaś uwzględniania odwołania Odwołujący
się wykonawcy mają szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z modyfikacjami, ofert złożonych w postępowaniu przez
wykonawców w zakresie pakietu nr I i X, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
W zakresie kosztów Izba uwzględniła faktury, rachunki oraz rozliczenia i polecenia
wyjazdu złożone przez Strony na etapie rozprawy. W zakresie kosztów zasądzonych na
rzecz Zamawiającego Izba uwzględniła faktury VAT o numerze 02/01/2017 w zakresie
zastępstwa przed Izbą w sprawie KIO 99/17, o numerze 03/01/2017 w zakresie zastępstwa
przez Izbą w sprawie KIO 100/17, faktury nr 3314 odnoszącej się do usługi zakwaterowania
w hotelu, jak również ewidencji przebiegu pojazdu oraz polecenia wyjazdu służbowego Nr
19/2017.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w obu odwołaniach Izba stwierdziła, że odwołania o sygn. akt KIO 99/17 oraz
KIO 100/17 nie zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 08.11.2016 r. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu
10.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 217 – 395064.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym „Tryb udzielania
zamówienia” wskazał, że:
2.1. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
10 ust. 1 oraz art. 39 – 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. - dalej „PZP”) oraz aktów wykonawczych
do PZP.
2.2. Postępowanie jest prowadzone zgodnie zasadami przewidzianymi dla zamówień o
wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 PZP.
2.3. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury
odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP. Stosownie do przywołanych
przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale 3 zatytułowanym „Opis przedmiotu
zamówienia” wskazał w pkt 5), że przedmiot zamówienia został podzielony na części (dalej:
„Pakiet”)”
Pakiet I – leśnictwo: Nowa Wieś
Pakiet II – leśnictwo: Goworów
Pakiet III – leśnictwo: Jodłów
Pakiet IV – leśnictwo: Różanka
Pakiet V – leśnictwo: Smreczyna
Pakiet VI – leśnictwo: Lesica
Pakiet VII – leśnictwo: Idzików
Pakiet VIII – leśnictwo: Biała Woda
Pakiet IX – leśnictwo: Szklary
Pakiet X – leśnictwo: Śnieżnik
Pakiet XI – leśnictwo: Jawornica
Pakiet XII – Gospodarstwo Szkółkarskie
Pakiet XIII – pakiet maszynowy
Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany
Pakiet musi obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu.
W pkt 3.5. Rozdziału 3 SIWZ Zamawiający zawarł następujący wymóg:
3.5. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia
polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.). Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na
wykonywaniu prac z zakresu prowadzenie oprysków środkami chemicznymi oraz prac
gospodarczych przy produkcji materiału sadzeniowego, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.).
W Rozdziale 6 SIWZ zatytułowanym „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA: w pkt 6.3.3.
3.3. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
I) dla Pakietu I
a) co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z
zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej
uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z
2016 r. poz. 65);
X) dla Pakietu X
a) co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z
zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej
uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z
2016 r. poz. 65);
W dalszej części Rozdziału 6 SIWZ Zamawiający co do warunków udziału w postępowaniu
wskazał, że:
6.3. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z
formułą „spełnia”/„nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w JEDZ, następnie
potwierdzonych w dokumentach lub oświadczeniach złożonych przez Wykonawców, o
których mowa w pkt 7.
6.4. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.2. winien spełniać co najmniej jeden
z tych wykonawców albo wszyscy ci Wykonawcy wspólnie. Żaden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.
6.5. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może,
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazać tego samego
doświadczenia, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub
zdolności kredytowej w więcej niż jednym Pakiecie.
6.6. Na podstawie art. 22d ust. 2 PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale 7. SIWZ zatytułowanym: „WYKAZ
OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W
CELU POTWIERDZENIA BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA
ORAZ W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU” zawarł m.in. następujące postanowienia:
7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w
pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące
oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
a) oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia,
złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”),
którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.
Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 2 do
SIWZ, jednakże z uwagi na konieczność podania w treści JEDZ znaczącej ilości informacji
Zamawiający zaleca skorzystanie z edytowalnej wersji tego dokumentu zamieszczonej na
stronie Zamawiającego lub na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-
europejski-dokumentzamowienia.
W JEDZ należy podać następujące informacje:
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 – 14
PZP – informacje wymagane w Części III lit. A JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. B JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz ósmy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz ósmy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz ósmy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz szósty JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz czwarty JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz drugi JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ;
- na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP –
informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ;
- na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji finansowej –
informacje nt. środków finansowych lub zdolności kredytowej, którymi dysponuje wykonawca,
które podać należy w Części IV lit. B wiersz szósty JEDZ;
- na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia – informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych
(przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) polegających na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna (na pakiety od I-XI), prac z zakresu
szkółkarstwa i nasiennictwa (na pakiet nr XII), prac z zakresu maszynowego pozyskania
drewna (na pakiet nr XIII), na kwotę nie mniejszą niż określona przez Zamawiającego zł.
brutto na każdą część zamówienia, które podać należy w Części IV lit. C wiersz drugi (pkt 1b)
JEDZ;
We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby, terminu wykonywania usługi (dat
dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji), rodzaju wykonanych usług oraz wartości
(brutto) wykonanych usług.
- na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. ilości (1) ciągników
zrywkowych typu skider lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, (2) ciągnika
uniwersalnego 4x4 adoptowanego do prac leśnych z możliwością zrywki drewna metodą
półpodwieszoną, (3) ciągnikowej przyczepy samozaładowczej z żurawiem HDS do przewozu
drewna , (4) pilarek spalinowych, na pakiet nr II dodatkowo kolejki linowej. Na pakiet nr XII
informacje nt. ilości (1) opryskiwacz plecakowy lub ciągnikowy do wykonania zabiegu
chemicznego zwalczania szkodliwych organizmów, (2) ciągników o mocy nie mniejszej niż
100 KM , (3) ciągnika rolniczego o mocy do 100 KM, (4) przyczep rolniczych. Na pakiet nr
XIII informacje nt. ilości (1) maszyn do pozyskania drewna typu harwester, (2) maszyn do
wywozu pozyskanego drewna typu forwader;
- którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C wiersz dziewiąty (pkt
9) JEDZ;
We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń, ich opisu oraz
podstawy dysponowania.
- na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia –
informacje nt. (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do
pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej
uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z
2016 r. poz. 65) a na pakiet nr XII dodatkowo osób, które ukończyły szkolenie w zakresie
pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju
Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z
2013 r. poz. 554) lub odpowiadające im szkolenia na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów albo odpowiadające im szkolenia przeprowadzone na podstawie przepisów
obowiązujących w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które uprawniają do
pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin.
Powyższe informacje należy podać w Części IV lit. C wiersz szósty (pkt 6) JEDZ.
We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i
nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu
wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień bądź kwalifikacji (jeżeli są
wymagane) oraz podstawy dysponowania.
JEDZ należy złożyć wraz z ofertą.
Zgodnie z postanowieniami Załącznika I do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) JEDZ w przypadku gdy
zamówienia dzielą się na części oraz warunki udziału w postępowaniu (nazywane w JEDZ
kryteriami kwalifikacji) dla poszczególnych części są różne, należy wypełnić JEDZ dla każdej
części odrębnie.
b) dowody, że usługi wykazane w JEDZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały
wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
c) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, Jeżeli z
uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji
finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
d) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP;
e) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu;
f) zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument
potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w
szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
g) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawioną
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
h) oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub
decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie
spłat tych należności (w odniesieniu do przesłanki wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt
15 PZP) (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ);
i) oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (w odniesieniu do przesłanki
wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP) (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do
SIWZ);
j) oświadczenie wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 PZP (wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 5 do SIWZ),
k) oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji
administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP(wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ);
l) oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o
których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z
2016 r. poz. 716) (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ);
Dodatkowo w Rozdziale 7 SIWZ zostało wskazane, że:
Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - l Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu
wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert. Dokumenty
wskazane w pkt 7.1. lit. b – l powinny być aktualne na dzień złożenia wyznaczony przez
Zamawiającego.
7.14. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu,
a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale 14 SIWZ zatytułowanym „OPISY
KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE
OFERTY ORAZ SPOSÓB OCENY I PORÓWNANIA OFERT” wskazał, że:
14.1. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami oceny ofert:
1) Cena – 60 %,
2) Aspekty społeczne realizacji przedmiotu zamówienia – 20 %,
3) Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia – 20 %.
14.2. Sposób obliczania punktów dla poszczególnych kryteriów:
1) W ramach kryterium „Cena” ocena ofert zostanie dokonana przy zastosowaniu
wzoru:
Cn
C = ------------ x100 pkt x 60 %
Co
gdzie:
C – liczba punktów w ramach kryterium „Cena”,
Cn - najniższa cena spośród ofert ocenianych
Co - cena oferty ocenianej
Ocenie w ramach kryterium „Cena” podlegać będzie cena łączna brutto podana w formularzu
oferty dla danego Pakietu (załącznik nr 1 do SIWZ).
Z uwagi na postanowienia art. 91 ust. 3a PZP, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby
do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami.
2) W ramach kryterium „Aspekty społeczne realizacji przedmiotu zamówienia” oceniane
będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania czynności z
zakresu hodowli lasu i ochrony lasu wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wyłącznie
przez osoby zatrudnione na podstawę umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu
pracy dotyczy to pakietów od I do XI oraz XIII.
W ramach kryterium „Aspekty społeczne realizacji przedmiotu zamówienia” na pakiet nr XII
oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania
czynności związanych ze szkółkowaniem materiału sadzeniowego, wyorywaniem sadzonek,
pieleniem pól siewnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby
zatrudnione na podstawę umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy dotyczy to
pakietów od I do XI oraz XIII.
Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie
zostały opisane we wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). We wzorze
umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) zobowiązanie do wykonywania czynności z
zakresu hodowli lasu i ochrony lasu wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wyłącznie
przez osoby zatrudnione na podstawę umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu
pracy jest określane jako „Obowiązek Zatrudnienia”.
Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania umownego do
wykonywania czynności z zakresu hodowli lasu i ochrony lasu wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawę umowy o pracę w
rozumieniu przepisów Kodeksu pracy w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Brak
wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania, o którym mowa w
zdaniu poprzednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska
0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który zaciągnie takie
zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
3) W ramach kryterium „Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia”
oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania
kluczowych elementów (części) zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
samodzielnie przez Wykonawcę składającego ofertę, tj. bez udziału podwykonawców.
Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie
zostały opisane we wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). We wzorze
umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) zobowiązanie do wykonywania kluczowych
elementów (części) zamówienia, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, samodzielnie
przez Wykonawcę składającego ofertę, tj. bez udziału podwykonawców jest określane jako
„Obowiązek Samodzielnej Realizacji”. Kluczowe elementy (części) zamówienia dla
poszczególnych Pakietów obejmują następujące czynności:
Pakiet I - XI prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna
Pakiet XII – prace z zakresu oprysków chemicznych,
Pakiet XIII – pozyskanie drewna
Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania umownego do
samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia w formularzu oferty (załącznik nr 1 do
SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu poprzednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta
Wykonawcy, który zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
14.3. Za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie oferta, która uzyska
największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt
14.1. zostaną zastosowane we wszystkich Pakietach. Oferta może uzyskać maksymalnie
100 punktów.
14.4. Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający spośród tych
ofert wybierze ofertę z niższą ceną.
14.5. Ocena ofert zostanie dokonana oddzielnie dla każdego Pakietu.
W kontekście podniesionych zarzutów Izba ustaliła również, iż Zamawiający w załączniku nr
6 do SIWZ (wzór umowy) zawarł m.in. następujące postanowienia:
§ 7 Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu
1. Wykonawca jest odpowiedzialny za bezpieczeństwo i przestrzeganie przepisów i
uregulowań prawnych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej, w tym stosowanych do
prac z zakresu gospodarki leśnej oraz zasad i przepisów BHP i ppoż. na terenie
wykonywanych prac.
2. Wykonawca obowiązany jest zapewnić udział w wykonywaniu prac osób o odpowiednich
kwalifikacjach i w odpowiedniej liczbie („Personel Wykonawcy”) do zakresu prac objętych
danym Zleceniem.
3. W zakresie, w jakim:
1) Zamawiający, na podstawie art. 29 ust. 3a PZP określił w SIWZ wymagania zatrudnienia
przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.),
2) Wykonawca, na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ zobowiązał się do
wykonywania czynności z zakresu hodowli lasu i ochrony lasu wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów Kodeksu pracy,
- Wykonawca gwarantuje Zamawiającemu, że osoby wykonujące te czynności będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, przy czym
wykonanie tych zobowiązań (łącznie: „Obowiązek Zatrudnienia”) może nastąpić również
poprzez zatrudnienie osób wskazanych w pkt 1 i 2 przez podwykonawców.
4. Przed rozpoczęciem realizacji czynności, do których odnosi się Obowiązek Zatrudnienia
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu umowy o pracę osób mających wykonywać te
czynności, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji tych czynności.
5. W przypadku zmiany składu osobowego Personelu Wykonawcy realizującego czynności,
do których odnosi się Obowiązek Zatrudnienia, przed dopuszczeniem tych osób do
wykonywania poszczególnych czynności Wykonawca obowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu umowy o pracę dla tych osób, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do
realizacji tych czynności.
6. W trakcie realizacji zamówienia zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności
kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do:
a) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów i
dokonywania ich oceny,
b) żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ww.
wymogów,
c) przeprowadzania kontroli na miejscu wykonywania świadczenia.
7. W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w
tym wezwaniu terminie wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w
celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane w niniejszym § czynności w
trakcie realizacji zamówienia:
- oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie zamawiającego. Oświadczenie to
powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego
oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności
wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych
osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia
oświadczenia w imieniu wykonawcy lub podwykonawcy;
- poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub
podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji
zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy
(wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony). Kopia
umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych
osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie
danych osobowych (tj. w szczególności bez imion, nazwisk, adresów, nr PESEL
pracowników). Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar
etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania;
- zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub
podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na
podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;
- poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub
podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę
do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych
pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych
osobowych.
8. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane
w Ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób, o których mowa w zdaniu
poprzednim, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz
wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie osób lub
dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem
tych osób do wykonywania prac. Postanowienia niniejszego ustępu nie uchybiają
zobowiązaniom Wykonawcy wynikającym z Obowiązku Zatrudnienia, a jeżeli przyjął takie
zobowiązanie także z Obowiązku Samodzielnej Realizacji.
9. Wykonawca zobowiązuje się dopuścić do wykonywania poszczególnych prac osoby, które
zgodnie z obowiązującymi przepisami posiadają kwalifikacje do ich wykonania (np. odbyły
odpowiednie szkolenia i ukończyły je z wynikiem pozytywnym, posiadają wymagane
zaświadczenia kwalifikacyjne itp.). W przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela
Zamawiającego wykonywania prac przez osoby, które nie powinny być dopuszczone do
wykonywania tych prac z powodu braku odpowiednich kwalifikacji lub wymaganego prawem
ich potwierdzenia, Przedstawiciel Zamawiającego jest uprawniony do wstrzymania
wykonywania prac przez Wykonawcę lub żądania zaprzestania wykonywania tych prac przez
taką osobę. Powyższe nie narusza uprawnień Zamawiającego, o których mowa w § 13
Umowy.
10. Wykonawca zobowiązany jest poinformować Personel Wykonawcy oraz podwykonawców
o zagrożeniach dla zdrowia i życia istniejących na terenie, na którym prace będą
wykonywane, w szczególności o zagrożeniach, przed którymi chronić ich będą środki
ochrony indywidualnej oraz przekazać informacje o tych środkach i zasadach ich stosowania,
jak również o działaniach ochronnych i zapobiegawczych, jakie mogą zostać podjęte w celu
wyeliminowania lub ograniczenia tych zagrożeń.
11. Przedstawiciel Zamawiającego uprawniony jest do sprawdzania tożsamości Personelu
Wykonawcy uczestniczącego w realizacji prac
12. Wykonawca ma obowiązek wyznaczenia koordynatora zgodnie z przepisami prawa pracy
(art. 208 § 1 pkt 2 Kodeksu pracy). W przypadku braku koordynatora na powierzchni
Przedstawiciel Zamawiającego jest uprawniony do wstrzymania prac. Wstrzymanie prac w
tym przypadku nie uchybia odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niedotrzymania terminu
realizacji Zlecenia.
Izba ustaliła, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum MD
D.M., (…); Z.U.L. W.-H. H.S., (…); Usługi Leśne S.Z., (…); Usługi Leśne D.C., (…) oraz
Usługi Leśne A.Ś., (…) z liderem D.C. Usługi Leśne (zwane dalej: „Konsorcjum D.C. Usługi
Leśne”) złożyło ofertę m.in. na pakiet X zamówienia z ceną ofertową wynoszącą 824.088,69
złotych brutto. W pkt 9 formularza ofertowego (str. 50 oferty) ww. wykonawca złożył
oświadczenie, że zobowiązuje się d wykonania czynności z zakresu hodowli i ochrony lasu
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy („Obowiązek zatrudnienia”
– zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). Izba ustaliła również, że
Konsorcjum D.C. Usługi Leśne na str. 60 – 162 oferty złożyło standardowe formularze
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ) dla każdego członka
konsorcjum, w którym wskazano, że Konsorcjum to ubiega się o zamówienie w pakietach nr
I, IV, VII, VIII, IX oraz X. Jednocześnie w każdym z formularzy w części IV.C. w pkt 6
wskazano osoby posiadające stosowne kwalifikacje (np. uprawnienia do wykonywania
zawodowej pracy pilarkami) lub dysponującymi doświadczenie jako operatorzy sprzętu i
doświadczenie przy hodowli oraz ochronie lasu, na potwierdzenie spełniania warunków wraz
ze wskazaniem podstaw dysponowania tymi osobami (umowa o pracę). Izba ustaliła również,
iż każdy członek konsorcjum wskazał inne osoby na potwierdzenie warunku (Andrzej
Ś
piewka – 8 osób na str. 73 oferty, D.C. 7 osób na str. 90 i 91 oferty, D.M. 8 osób na str. 107
i 108 oferty, S.Z. 9 osób na str. 141 i 142 oferty, H.S. 8 osób na str. 159 oferty).
Izba ustaliła, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
D.C. Usługi Leśne złożyło również ofertę na pakiet I zamówienia z ceną ofertową wynoszącą
670.005,61 złotych brutto. W pkt 9 formularza ofertowego (str. 50 oferty) ww. wykonawca
złożył oświadczenie, że zobowiązuje się d wykonania czynności z zakresu hodowli i ochrony
lasu wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy („Obowiązek zatrudnienia”
– zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ).
Izba ustaliła, że w ramach pakietu nr 1 ofertę złożył również wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie Konsorcjum Zakład Usług Leśnych K.L., (…), (…); Zakład Usług Leśnych
K.G., (…); Usługi Leśne W.K., (…); Usługi Leśne A.G., (…); Zakład Usług Leśnych R.K., (…),
(…); K. D.S., (…) oraz Firma Usługowa J.W., (…) (zwane dalej „Konsorcjum U.L.M.”) z ceną
ofertową wynoszącą 667.533,45 złotych brutto. W pkt 9 formularza ofertowego (str. 2
formularza ofertowego dla pakietu nr I) ww. wykonawca złożył oświadczenie, że zobowiązuje
się d wykonania czynności z zakresu hodowli i ochrony lasu wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu przepisów Kodeksu pracy („Obowiązek zatrudnienia” – zgodnie z wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ).
Izba ustaliła, że Zamawiający dwoma pismami datowanymi na dzień 28.12.2016 r. wezwał
wykonawcę Konsorcjum U.L.M. z pełnomocnikiem K.L. na podstawie art. 24aa ust. 1 i 2 oraz
pkt 7 SIWZ o dostarczenie wymaganych dokumentów w formie kserokopii za zgodność z
oryginałem oraz wezwał do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy
Pzp, wniósł o uzupełnienie formularza JEDZ o wykaz narzędzi dla pakietu I i IV, jak również
poinformował o poprawieniu omyłki rachunkowej ofercie w zakresie pakietu nr V przy
wyliczeniu stawki podatku VAT. W zakresie wezwania o uzupełnienie dokumentów
Zamawiający wyznaczył wykonawcy 7-mio dniowy termin na dostarczenie ww. dokumentów i
wskazał, że jego niedotrzymanie będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Izba ustalił ponadto, iż Zamawiający dwoma pismami z dnia 28.12.2016 r. (Znak sprawy
Z.270.6.2016.ZGO i Z.270.4.2016.ZGO - każde o tożsamej treści) wezwał wykonawcę
Konsorcjum Leśne D.C., (…) na podstawie art. 24aa ust. 1 i 2 oraz pkt 7 SIWZ o
dostarczenie wymaganych dokumentów w formie kserokopii za zgodność z oryginałem.
Zamawiający wyznaczył wykonawcy 7-mio dniowy termin na dostarczenie ww. dokumentów i
wskazał, że jego niedotrzymanie będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Odbiór ww. pism
został potwierdzony w dniu 28 i 29 grudnia 2016 r. podpisem pełnomocnika Konsorcjum.
Jak Izba ustaliła Zamawiający pismem z dnia 05.01.2017 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr I została
wybrana oferta Konsorcjum Usługi Leśne, (…), (…), zaś w zakresie pakietu nr X za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Konsorcjum Leśne lider D.C., (…). Ponadto
Zamawiający wskazał, iż nie wybrano następujących ofert: dla pakietu nr I Konsorcjum P.,
(…) oraz Konsorcjum Leśne, Lider D.C., (…), zaś w zakresie pakietu nr X nie wybrano oferty
Usługi Leśne D.T., (…).
Następnie Izba ustaliła, że w obu wniesionych odwołania zawarte zostały analogiczne
zarzuty, żądania oraz argumentacja prawna i faktyczna z ta różnicą, iż odwołanie
rozpoznawana pod sygn. akt 99/17 KIO odnosi się do pakietu nr X postępowania, zaś
odwołanie rozpoznawane pod sygn. akt KIO 100/17 odnosi się do pakietu nr I.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołujących się wykonawców w zakresie obu odwołań
zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
1. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w zakresie obu odwołań, ze względu na sposób
sformułowania zarzutów, zachodzi znaczna trudność w ich identyfikacji, a w szczególności
ich podstaw faktycznych.
Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie „niezbędne jest wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających sformułowanie zarzutu, a nie posługiwanie się
hasłami, które nie wyznaczają sfery możności działania danego podmiotu. (…) Poprawne
sformułowanie zarzutu nie sprowadza się bowiem do podania nazwy aktu prawnego, który
zdaniem Odwołującego się, został naruszony, a wymaga konkretyzacji w zakresie normy
prawnej i wskazania stanu faktycznego, który pod tę normę podpada.” (za wyrokiem z dnia
26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1461/09). Reasumując, zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp
uzasadnienie zarzutu oprócz przywołania podstawy prawnej powinno zawierać także
szczegółowe uzasadnienie faktyczne.
Dokonując analizy wniesionych odwołań Izba ustaliła, iż mam w tym przypadku w
zasadzie do czynienia z jednym poprawnie sformułowanym zarzutem, w związku z którym
Odwołujący się wykonawcy wskazali szereg sankcji prawnych w postaci konieczności
wykluczenia oraz odrzucenia ofert wykonawców, które zostały uznane za najkorzystniejsze w
ramach pakietów nr I i X. W treści uzasadnienia obu rozpoznawanych odwołań wskazane
zostało bowiem, że: Jednocześnie specyfikacja zamówienia została tak sformułowana, by
wykonawcy ubiegający się o zamówienie w pakietach przekraczających jeden dysponowali w
kolejnych innym zasobem technicznym i zawodowym co wykluczało powoływanie się na już
raz zgłoszone i ujawnione stany posiadania. W związku z powyższym Odwołujący wskazali,
ż
e: W odniesieniu do kwalifikacji zawodowych wymagane było wykazanie zatrudnienia osób
na podstawie umów o pracę zgodnie z przepisami art. 22 § 1 k.p. oraz, że: Wybrane przez
Zamawiającego oferty w dacie ich składania nie odpowiadały warunkom specyfikacji
szczególnie w załączniku JEDZ w części IV.C. stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący rozwijając tak sformułowany zarzut wskazali, iż wybrani w postępowaniu
wykonawcy ubiegając się o zamówienie złożyli oferty dla kilku pakietów jednocześnie
wskazując, celem uzyskania punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Aspekty społeczne realizacji przedmiotu zamówienia – 20%” te same osoby dla różnych
pakietów wskazując jednocześnie, że dopiero po uznaniu ich ofert za najkorzystniejsze,
wykonawcy ci rozpoczęli poszukiwania pracowników, co w ocenie Odwołujących się
wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jednocześnie podstawę do ich
wykluczenia z postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji
(wprowadzenie w błąd Zamawiającego).
Co do pozostałych „zarzutów” sformułowanych i podniesionych przez Odwołujących się
wykonawców na etapie rozprawy (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym
brak wymaganych urządzeń oraz personelu na potwierdzenie warunków) Izba wskazuje, że
nie zostały one podniesione w ramach wniesionych odwołań.
Izba wskazuje, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym będąc związaną wzorcami
kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi w treści obu odwołań (o sygn. akt KIO
99/17 i KIO 100/17), winna uwzględnić ich treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania
hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm prawnych.
Izba wskazuje, iż obowiązkiem wykonawcy wnoszącego odwołanie jest precyzyjne
sformułowanie zarzutu. Jest to wynikiem faktu, że dokonywana przez Izbę ocena naruszenia
przez Zamawiającego określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo
rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tym samym to
wskazane przez Odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie
potwierdzeniu zarzutu podniesionego w ramach wniesionego środka ochrony prawnej.
Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Ponadto należy wskazać, iż rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w
odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów,
gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie,
które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem
działania lub zaniechania zamawiającego. Jak wyżej wskazano powyższe wynika z normy
prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy (…). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu
formułowany jest wobec określonej czynności lub zaniechania czynności, które to działanie
lub zaniechanie należy odnieść do konkretnego przepisu ustawy Pzp. W szczególności
powyższy przepis należy odnosić do przypadków, gdzie odwołujący wskazuje naruszenie
przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, z których to przepisów nie
da się dookreślić ściśle sprecyzowanych obowiązków zamawiającego. Dopiero dopełnienie
tychże przepisów (art. 7 ust. 1 - 3 ustawy Pzp) normami o charakterze dyspozytywnym
umożliwia ocenę, czy doszło do bezprawnego zróżnicowania pozycji wykonawców. W
przypadku przepisów ustawy Pzp nakładających na zamawiającego określone obowiązki (np.
art. 90 ust. 1 wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny) samo wskazanie przepisu może
umożliwiać odniesienie go do określonych działań zamawiającego w konkretnym
postępowaniu. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż jest związana normą prawną zawartą w
treści przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, ze Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Tym samym, poza ujętym w treści odwołania zarzutem związanym z danymi ujętymi
w części IV.C formularza JEDZ, przy uwzględnieniu wskazanych przez Odwołujących się
wykonawców postanowień SIWZ odnoszącymi się do okoliczności, (…) by wykonawcy
ubiegający się o zamówienie w pakietach przekraczających jeden dysponowali w kolejnych
innym zasobem technicznym i zawodowym co wykluczało powoływanie się na już raz
zgłoszone i ujawnione stany posiadania. oraz wymogiem, iż W odniesieniu do kwalifikacji
zawodowych wymagane było wykazanie zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę
zgodnie z przepisami art. 22 § 1 k.p. Izba nie rozpoznała innych zarzutów – mając na
względzie treść przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższe twierdzenia
wpisują się w zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, który został wskazany w
odwołaniach (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp) i po części korespondował z
argumentacją podniesioną na etapie rozprawy. Powyższe Odwołujący się wykonawcy
wywodzili z faktu, że wykonawcy, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze,
wskazali dla poszczególnych części te same osoby do realizacji czynności składających się
na przedmiot zamówienia i zadeklarowali, że będą one zatrudnione na umowę o pracę i
dopiero po wyborze tych ofert w ramach pakietów nr I i X starają się pozyskać personel – co
stanowi wprowadzenie w błąd Zamawiającego, gdyż osoby te powinny być zatrudnione na
umowę o pracę w dniu składania ofert – analogicznie jak uczynili to Odwołujący się
wykonawcy.
W takim też zakresie zarzuty te zostaną rozpoznane przez Izbę.
2. Odnosząc się na wstępnie do zarzutu naruszenia art. 24aa ustawy Pzp, który determinuje
w specyficzny sposób czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, Izba wskazuje,
ż
e regulacja ta dotychczas nie była przedmiotem rozstrzygania w orzecznictwie i nie posiada
utrwalonego stanowiska w doktrynie. Regulacja związana z tzw. procedura odwróconą jest
wynikiem implementacji do krajowego porządku prawnego tzw. dyrektywy klasycznej
(2014/24/UE) i ujętego tam postulatu zmierzającego do odformalizowania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w Sekcji 3 dyrektywy 2014/24/UE zatytułowanej „Wybór uczestników
oraz udzielenie zamówienia” w art. 56 zatytułowanym „Zasady ogólne” w ust. 2, gdzie
wskazano, że: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o
rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją
spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje
zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania
podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób
bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który
powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji
określonych przez instytucję zamawiającą.
Następnie Izba wskazuje, iż Zamawiający przewidział w treści SIWZ, iż w ramach
postępowania zastosowanie będzie miała tzw. „procedura odwrócona” uregulowana w treści
art. 24aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp – czym jednocześnie wypełnił konieczny warunek dla
wprowadzenia możliwości zastosowania tego rodzaju sposobu procedowania. Oznacza to, iż
Zamawiający w ramach czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert dokonuje
ustalenia, która ze złożonych ofert jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny
przewidziane w treści SIWZ, a następnie bada czy jej treść jest zgodna z treścią SIWZ
(zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ) i ocenia, czy wykonawca,
którego oferta została uznaną za najkorzystniejszą, spełnia warunki podmiotowe oraz nie
podlega wykluczeniu z postępowania badając oświadczenia własne wykonawcy złożone w
ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ), a następnie wzywa
tego wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych przed udzieleniem zamówienia. W
taki też zakresie informuje pozostałych wykonawców o wyniku postępowania.
Jak wskazuje art. 56 ust. 1 i 3 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE):
1. Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych zgodnie z art. 67–69, pod
warunkiem że instytucja zamawiająca sprawdziła, zgodnie z art. 59–61, że spełnione są
wszystkie następujące warunki:
a) oferta jest zgodna z wymaganiami, warunkami i kryteriami określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania oraz w dokumentach
zamówienia, z uwzględnieniem, w stosownych przypadkach, art. 45;
b) oferta pochodzi od oferenta, który nie został wykluczony zgodnie z art. 57, oraz
spełnia kryteria kwalifikacji określone przez instytucję zamawiającą zgodnie z art. 58, a także,
w stosownych przypadkach, niedyskryminacyjne zasady i kryteria, o których mowa w art. 65.
3. Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców,
są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów,
instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę
stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub
skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod
warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania i przejrzystości.
Prawodawca krajowy implementując powyższy wymóg dyrektywy znowelizował m.in.
przepis art. 26 ustawy Pzp nadając mu następujące brzmienie:
Ust. 1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt
1 lub pkt 2 lit. a.
Ust. 2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
Ust. 3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Jedynie pobieżna analiza powyższych przepisów pozwala przyjąć, iż:
- ust. 1 art. 26 ustawy Pzp nakłada na podmiot zamawiający obowiązek wezwania o
dokumenty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą – pozostawiając
podmiotowi zamawiającemu swobodę w wyborze terminu pod warunkiem, że nastąpi to przed
udzieleniem zamówienia (za który w ocenie Izby należy uznać termin podpisania umowy);
- ust. 2f powyższego przepisu kreuje normę o charakterze ius dispositivum i uzależnia jej
zastosowanie od oceny dokonanej na etapie postępowania, przy czym za podstawę uznania,
ż
e mamy do czynienia z sytuacją zmierzająca do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania (podkreślenie Izby), należałoby uznać okoliczności o charakterze obiektywnym
– nie zaś subiektywnym (zależnym jedynie od oceny podmiotu zamawiającego). Jednocześnie
uznać należy, że pod pojęciem zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania kryje
się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – nie zaś postępowanie odwoławcze;
- ust. 3 powyższego przepisu zawiera normę o charakterze ius cogens – zbliżoną swoim
znaczeniem do rozumienia uprzednio obowiązującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający oświadczył, iż zbadał oferty uznane za najkorzystniejsze i dokonał
wezwania tych wykonawców o dokumenty, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania. Zamawiający ustalił ranking złożonych ofert, poinformował wykonawców
(pismo z dnia 05.01.2017 r.), która oferta dla każdego z pakietów jest oferta najkorzystniejszą
oraz które oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze i wezwał wybranych wykonawców do
przedłożenia dokumentów podmiotowych.
W ocenie Izby takie postępowanie wpisuje się w regulację ujętą w treści art. 24aa ust.
1 ustawy Pzp oraz przesłanki jakimi kierował się prawodawca unijny modyfikując proces
ubiegania się o zamówienie publiczne, przy jednoczesnym wprowadzeniu formularza
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W ocenie Izby, kierując się
treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał obowiązku wezwania wykonawców do
złożenia dokumentów przed upływem terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej.
Odwołujący zarzucali Zamawiającemu prowadzenie postępowania wbrew regułom
wskazanym dla tzw. „procedury odwróconej” – nie precyzując jednak na czym te
nieprawidłowości miałyby polegać i niejako dokonując „nadmiarowej” interpretacji postanowień
SIWZ (co do obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę w kontekście pozacenowego
kryterium społecznego już na etapie ubiegania się o zamówienia) i myląc te ostatnie
wymagania z warunkami udziału w postępowaniu. Jako wzorzec kontroli dla czynności
Zamawiającego Odwołujący się wykonawcy wskazali wszakże również art. 24aa ust. 2 ustawy
Pzp nie wskazując ujętych w tym przepisie okoliczności, tzn. że wykonawcy, których oferty
zostały w zakresie pakietu nr I i X uznane za najkorzystniejsze, uchylili się od zawarcia umowy
lub nie wnieśli wymaganego zabezpieczenia należytego jej wykonania.
W tym miejscu Izba nadto wskazuje, iż samo wprowadzenie formularza JEDZ zostało
uzasadnione w motywie 84 preambuły dyrektywy klasycznej (dyrektywa 2014/24/UE), jak
również szczegółowymi regulacjami ujętymi w części normatywnej tej dyrektywy (art. 59),
gdzie zwrócono szczególną uwagę na projekt rozporządzenia wykonawczego Komisji
Europejskiej wprowadzającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokument
zamówienia oraz załącznika do tego rozporządzenia, gdzie zawartych jest szereg
praktycznych informacji mogących przybliżyć sposób procedowania w oparciu o ten
formularz oraz wskazówek, które mogą okazać się przydatne dla rozwiązywania
ewentualnych problemów praktycznych.
Jak wskazano w motywie 84 dyrektywy klasycznej wykonawcy, a w szczególności
małe i średnie przedsiębiorstwa, za jedną z głównych barier dla udziału w postępowaniach
uznają konieczność przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń i innych dokumentów
dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Tym samym ustawodawca unijny, jako
remedium na powyższe trudności, postanowił wprowadzić standardowe zaktualizowane
oświadczenie własne w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, którego
wdrożenie może uprościć procedurę, zarówno dla wykonawców, jak również instytucji
zamawiających.
W art. 59 dyrektywy 2014/24/UE zostało podniesione, iż JEDZ jest dokumentem
przedstawianym wyłącznie elektronicznie, obejmującym zaktualizowane ustandaryzowane i
formalne oświadczenie własne wykonawcy, które stanowi dowód wstępny zastępujący
zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub podmioty trzecie wobec wykonawcy na
potwierdzenie, że dany wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 57 dyrektywy, spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone w art. 58 dyrektywy w zakresie kompetencji do prowadzenia działalności
zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej, jak
również potwierdzającym w postępowaniach dwuetapowych, że wykonawca spełnia
obiektywne zasady i warunki, na których opiera się prekwalifikacja. Dodatkowo dokument ten
określa również organ publiczny lub podmiot trzeci odpowiedzialny za wystawienie
dokumentów potwierdzających informacje w nim zawarte, które mogą być uzyskane przez
zamawiającego bezpośrednio z bezpłatnych krajowych baz danych w poszczególnych
Państwach Członkowskich lub zamawiający może na dowolnym etapie postępowania zwrócić
się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających
informacje ujęte w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Mając na uwadze ustalone w oparciu o dokumentację postępowania okoliczności
faktyczne, przy uwzględnieniu treści znowelizowanych przepisów i ich prounijnej wykładni,
Izba uznała, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie wpisywało się w założenia
prawodawcy unijnego i realizowało cel dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) – co do jego
przejrzystości, zniesienia nadmiernego formalizmu oraz zapewnienia wykonawcom
minimalnych standardów umożliwiających kontrolę podjętych w postępowaniu czynności w
ramach środków ochrony prawnej.
Tym samym w zakresie zarzutu z art. 24aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż tak
sformułowany w obu odwołaniach zarzut nie potwierdził się.
3. Odnosząc się do postawionych przez Odwołującego zarzutów związanych z zaniechaniem
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z liderem Usługi Leśne D.C. oraz
wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne (…) (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp) wskazać
należy, iż Odwołujący podstawą faktyczną powyższych zarzutów uczynił fakt, iż wykonawcy ci
składając w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach na formularzu JEDZ o fakcie
wykorzystania na etapie realizacji osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący wskazali, iż obaj wykonawcy, tj. Konsorcjum z liderem Usługi Leśne D.C. oraz
Konsorcjum Usługi Leśne (…) wskazali dla równych pakietów postępowania te same osoby
jednocześnie potwierdzając nieprawdę w złożonych oświadczeniach, gdyż dopiero poszukują
oni na rynku pracowników, w tym starają się „przejąć” pracowników Odwołujących się
wykonawców.
Izba poddając analizie formularze JEDZ złożone przez Konsorcjum z liderem Usługi Leśne
D.C. oraz wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne (…) uznała, iż każdy z wykonawców
wchodzących w skład każdego z konsorcjów złożył własne oświadczenie na formularzu JEDZ
jednocześnie wskazując dla każdego odrębnego pakietu różne osoby przewidziane do
realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, nie sposób
przychylić się do stanowiska wyrażonego przez Odwołujących w treści wniesionych odwołań
oraz na rozprawie.
Zgodzić się w tym miejscu należy z Zamawiającym, że obaj Odwołujący mylą kwestie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z deklaracjami wykonawców mającymi na celu
wykorzystanie na etapie realizacji umowy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
co pozwoliło uzyskać tym wykonawcom dodatkowe punktu w ramach kryterium społecznego.
Jednocześnie Izba wskazuje, w kontekście podniesionych w obu odwołaniach
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, że aby mogło dojść do ich
potwierdzenia w ramach środków ochrony prawnej konieczne jest podważenie prawdziwości
złożonych w postępowaniu oświadczeń wiedzy (zazwyczaj złożonych przy wykorzystaniu
formularza JEDZ) z uwzględnieniem odmienności procedury przewidzianej w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp.
Przy zastosowaniu formularza JEDZ proces dowodzenia mający na celu podważenie
prawdziwości złożonego oświadczenia obejmuje obiektywnie istniejącą sytuację podmiotową
wykonawcy (rzeczywisty stan rzeczy), gdyż co do zasady każdy z wykonawców będzie w
stanie wykazać w toku postępowania spełnienie warunków udziału w oparciu o własne
oświadczenie. Pomimo wprowadzenia w toku procedury ubiegania się o zamówienie
publiczne standardowego formularza stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy i tym
samym narzędzie służące wykazaniu spełnienia przez niego kryteriów kwalifikacji i braku
podstaw do wykluczenia w toku procedury odwoławczej doszło w ramach środków ochrony
prawnej w procesie dowodzenia do odejścia od zasady prawdy formalnej na rzecz prawdy
materialnej. Taki proces dowodzenia nie będzie się bowiem odnosił do przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wykonawcy co do zasady nie będą
doszukiwali się nieprawidłowości w dokumentach złożonych wraz z wnioskiem lub ofertą),
lecz obejmie badanie sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o źródła zewnętrzne
(publiczne i prywatne rejestry, jego relacje kontraktowe z innymi podmiotami, jego stan
majątkowy, płynność finansową, stan kadrowy i posiadane narzędzia, tabor oraz urządzenia).
Oznacza to, iż stosunkowo łatwo jest wykazać wykonawcom w toku postępowania brak
podstaw do wykluczenia i spełnienie kryteriów kwalifikacji, przy jednoczesnym utrudnieniu w
zakwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej czynności podmiotu zamawiającego
obejmującej ocenę wniosków lub ofert. Proces dowodzenia będzie bowiem wymagał wyjścia
poza dokumentację postępowania przetargowego i poszukiwanie dowodów na potwierdzenie
podnoszonych okoliczności w różnego rodzaju źródłach zewnętrznych.
W takich tez warunkach funkcjonują Odwołujący w ramach rozpoznawanych odwołań.
Co do zasady, poza kwestią wskazania, że wykonawcy Konsorcjum z liderem Usługi Leśne
D.C. oraz wykonawcy Konsorcjum Usługi Leśne (…) (dla pakietów X i I) wskazali dla
poszczególnych części te same osoby do wykonania zamówienia (co Izba nie potwierdziła w
oparciu o dokumentację postępowania) zmuszeni byli poszukiwać dowodów zewnętrznych na
potwierdzenie potwierdzonych zarzutów. Jednakże obaj Odwołujący, w ocenie Izby, nie
sprostali ciążącym na nich obowiązkom dowodowym. Odwołujący w ramach odwołania o
sygn. akt KIO 100/17 wskazywał jedynie na nie poparte dowodami okoliczności, że
wykonawcy wybrani w postępowaniu poszukują pracowników w Urzędzie Pracy i starają się
„podkupić” jego własny personel.
Po pierwsze, jak wyżej wskazano, tezy te nie zostały poparte żadnymi dowodami, po
drugie zaś, jak słusznie wskazał Zamawiający, obaj Odwołujący mylą warunki udziału w
postępowaniu w sformułowanym przez Zamawiającego (na potrzeby oceny ofert)
pozacenowym kryterium o charakterze społecznym, które nie może stanowić podstawy do ich
wykluczenia na podstawie (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) – przy formalnym braku takiego
zarzutu i nie może być badane na tym etapie postępowania pod względem jego prawdziwości.
Mechanizm wprowadzenia tego kryterium jest taki, że wykonawcy przy zadeklarowaniu
dla każdej części (pakietu) zamówienia, że na etapie realizacji będą wykonywać czynności za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (minimum 5 osób dla każdego
pakietu) otrzymają maksymalną ilość punktów w zakresie kryterium społecznego (o wadze
20%). Jak słusznie wskazał Zamawiający jest to wstępna deklaracja, nie stanowiąca o
konieczności zatrudnienia tych osób już na etapie ubiegania się o zamówienie (co zostało
przez Odwołujący błędnie odczytane jako obowiązek takiego zatrudnienia) stanowiąc
jednocześnie całkowicie odrębny element postępowania od konieczności wykazania
posiadania odpowiedniego personelu zdolnego do realizacji zamówienia (który stanowił
dopiero podmiotowy warunek udziału w postępowaniu).
Analizując przywołane w uzasadnieniu faktycznym postanowienia SIWZ wskazać
należy, iż brak deklaracji (podkreślenie Izby) o zatrudnieniu minimum 5 osób z personelu na
podstawie umowy o pracę dla każdego z pakietów mogło jedynie skutkować brakiem
przyznania punktów w ramach kryterium społecznego, zaś weryfikacja spełnienia tego
wymogu, jak słusznie wskazał Zamawiający w toku rozprawy, następowała dopiero na etapie
realizacji umowy w oparciu o treść § 7 ust. 3 pkt 2 oraz § 7 ust. 4, 5 i 7 projektu umowy.
Powyższe potwierdza treść Rozdziału 14 SIWZ wskazującego, że: Zasady realizacji
tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we
wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) – zatem, w ocenie Izby, przyjęte na
siebie przez wykonawców zobowiązanie umowne nie może być utożsamiane z warunkami
udziału w postępowaniu i nie może być badane co do jego prawdziwości. Jest to
oświadczenie woli (pisemna deklaracja złożona na przyszłość), dla którego nie stosuje się
rozróżnienia prawda/fałsz.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
4. Co do wskazanych w petitum oby odwołań przepisami art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp
Izba wskazuje, że nie zostały one wypełnione żadną merytoryczną treścią. Odwołujący się
wykonawcy jedynie wskazali, iż brak weryfikacji przez Zamawiającego prawdziwości informacji
ujętych w części IV.C JEDZ, co ich prawdziwości stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
kontekście zasad ujętych w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zostało to już wskazane Izba
ustaliła, że informacje prezentowane przez wykonawcę w części IV.C JEDZ stanowiły
deklarację związaną z pozacenowym kryterium społecznym (odnoszącym się do etapu
realizacji i weryfikowanym – stosownie do postanowień umowy na etapie jej wykonania) i nie
mogły być weryfikowane pod kątem ich prawdziwości. Jak wyżej wskazano obaj Odwołujący
bowiem mylą warunki udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert – co jest szczególnie
dostrzegalne w kontekście treści odwołania (w kontekście zarzutów z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17,
art. 24aa, art. 26 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) i argumentacji prezentowanej w toku
rozprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy
Pzp, w szczególności ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji.
5. W zakresie podniesionego w petitum odwołania przepisu art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
wskazać należy, iż instytucja tam uregulowana obliguje wykonawców, którzy celem wykazania
spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, powołują się na zasoby innych podmiotów.
Przenosząc powyższe na okoliczności faktyczne ustalone przez Izbę w oparciu o
dokumentację postępowania wskazać należy, iż wykonawcy, których oferty zostały uznane
przez Zamawiającego za najkorzystniejsze w zakresie pakietu nr I i X nie posługują się
potencjałem podmiotów trzecich, lecz złożyli oferty wspólne w ramach konsorcjum –
przedkładając dla każdego z członków konsorcjum oświadczenia sporządzone na formularzu
JEDZ.
Tym samym uznać należy, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
6. Odnosząc się do zarzutu związanego z utrudnianiem Odwołującym dostępu do
dokumentacji Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwił obu Odwołującym się
wykonawcom wgląd w dokumentację postępowania – co potwierdza również dokumentacja
przez Zamawiającego. Twierdzeniom tym Odwołujący nie zaprzeczyli w toku rozprawy
wskazując w treści odwołań, że uzyskali dostęp do dokumentacji źródłowej.
Ponadto Izba wskazuje, iż w zakresie dostępu do dokumentacji postępowania brak jest
we wniesionych odwołania żądań i sprecyzowanych zarzutów – a jedynie okoliczność ta stała
się jednym z elementów argumentacji faktycznej. Tym samym w tym zakresie brak jest
podstaw do prowadzenia przez Izbę w tym przedmiocie postępowania rozpoznawczego w
szerszym zakresie.
7. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż nie potwierdził się żaden ze wskazanych przez
Odwołujących w odwołaniach o sygn. akt KIO 99/17 i KIO 100/17 zarzutów opartych o
przepisy szczególne, nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasad
udzielenia zamówienia wskazanych w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w rozpoznanych odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie kosztów dojazdu Zamawiającego na posiedzenie z udziałem Stron
kosztów zakwaterowania Izba dokonała ich proporcjonalnego podziału pomiędzy obu
Odwołujących się wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"