KIO 853/17 WYROK dnia 17 maja 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 853/17

WYROK

z dnia 17 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez

wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o. zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 853/17 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust.1 zd.1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a następnie dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORPOL

S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………..

Sygn. akt: KIO 853/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą: Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach

projektów: 1. „Prace na linii kolejowej nr 31, na odcinku gr. województwa - Czeremcha -

Hajnówka”; 2. „Prace na linii kolejowej nr 32, na odcinku Białystok -Bielsk Podlaski (Lewki)”;

3. „Prace na linii kolejowej nr 52, na odcinku Lewki – Hajnówka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2016r. pod

numerem 2016/S 251-463267.

W dniu 21.04.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: TORPOL S.A., ul.

Mogileńska 10G, 61-052 Poznań o odrzuceniu jego oferty złożonej dla Zadania częściowego

nr 1 (linia nr 31) z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28

kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie

zamówienia częściowego (zadania) 1.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisów art. 87 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niezwiązane z rzeczywistą

intencją Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz poprzez zastosowanie

mechanizmu przewidzianego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (tom I - Instrukcja Dla Wykonawców)

- Zasady weryfikacji, a przecież jeżeli Zamawiający podjął jakiekolwiek wątpliwości w

zakresie złożonej oferty co do skrócenia realizacji etapu 2 na linii nr 31 (lub podjął te

wątpliwości dopiero w wyniku udzielonych wyjaśnień) w konsekwencji powinien on

precyzyjnie (lub ponownie) wezwać Odwołującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta (lub

wyjaśnienia) przewidują wykonanie etapu 2 na linii nr 31 z całkowitym zamknięciem ruchu

kolejowego, natomiast brak precyzyjnego wezwania w tym zakresie doprowadził w

konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego i przeprowadzenia postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

naruszenie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w powołaniu na jej niezgodność z treścią SIWZ w

zakresie zaproponowanego skrócenia realizacji etapu 2 na linii 31 z treścią SIWZ (IDW) i

rzekomym przyjęciem w ofercie całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego na tej linii, gdzie

oferta Odwołującego:

a)

jest zgodna formalnie i merytorycznie w zakresie złożonych w niej

dokumentów i oświadczeń w przedmiocie skrócenia realizacji etapu nr 2 na linii 31 i w swej

treści nie przewiduje całkowitego zamknięcia ruchu kolejowego;

b)

została oceniona nieracjonalne, co doprowadziło do niesłusznego

odrzucenia najkorzystniejszej oferty i co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie

z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z zasadami

wskazanymi w treści SIWZ (IDW);

c)

a co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o:

unieważnianie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w tym

zakresie:

wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy Odwołujący przyjął

organizację ruchu kolejowego etapu 2 linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu

kolejowego lub

przyjęcie, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ (IDW), gdyż w

ż

adnym miejscu nie wskazuje, że Odwołujący przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2

linii nr 31 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego;

a w konsekwencji wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń i

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i kolejno wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Nadto Odwołujący wnosił o:

merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;

uwzględnienie odwołania;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, oferty

Odwołującego i złożonych wyjaśnień na okoliczności wskazane w odwołaniu;

zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego

odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści rozdziału

20.7 SIWZ (lDW) określił kryteria oceny ofert:

20.7. W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria:

a)

Całkowita cena brutto - waga: 60%;

b)

Termin realizacji - waga 35%;

c)

Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 5%.

Zauważył, że Zamawiający w treści rozdziału 20.7 podpunkcie 2) i kolejne, określił

sposób weryfikacji kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%:

Termin realizacji.

Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium

Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru

R

Tb/ T

n

X

100 X Wkr

gdzie:

T

R

- ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium,

Tb - suma miesięcy, o którą ulegają skróceniu czasy trwania poszczególnych Etapów

zaproponowane w badanej ofercie, w stosunku do czasów trwania tych Etapów określonych

przez Zamawiającego,

T

n

- największa suma miesięcy, spośród wszystkich ofert niepodlegających

odrzuceniu, o którą zostały skrócone czasy trwania poszczególnych Etapów względem

czasów trwania określonych przez Zamawiającego,

Wkr - waga kryterium [%].

Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 2

miejsc po przecinku.

Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (T

R

) nie będą brane pod uwagę

dane zawarte w ofertach odrzuconych.

Uwaga: w przypadku, gdy żaden z Wykonawców nie zaproponuje skrócenia terminu

realizacji któregokolwiek z Etapów (tj. T

n

= 0), to przyjmuje się, że ilość punktów oferty

badanej z uwzględnieniem wagi kryterium (T

R

równa się 0 punktów.

Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i

Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa

w punkcie 20.7.2.3 IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji

Zadania Zamawiającego (HRZZ).

Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II

SIWZ - Warunki Umowy.

Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego

HRZZ, stanowiący załącznik nr 6, przedstawia terminy na wykonanie poszczególnych

Etapów, z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez

Zamawiającego.

20.7.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy

HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych

w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich

terminów pośrednich realizacji zadania przedstawiono przez Wykonawcę.

HRZW będzie zawierał porównanie dc HRZZ.

Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące:

a) całkowitego terminu realizacji,

b) maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.

Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów zadań

wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków

Umowy. W przypadku skrócenia lub wydłużenia przez Wykonawcę takiego zadania, oferta

zostanie odrzucona.

Dopuszcza się modyfikację czasu trwania i/lub terminu na wykonanie zadań

wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewidzę

Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, W przypadku, gdy jakikolwiek Etap zostanie wydłużony

lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie

odrzucona. Przy tworzeniu HRZW me dopuszcza się usuwania żadnych zadań

wymienionych w HRZZ, także tych określonych jako Etapy. W przypadku usunięcia

jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona

Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą

wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów

pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę czas realizacji poszczególnych Etapów będzie

zawiera! wykonanie robót w każdym z Etapów, powstanie dokumentów Wykonawcy,

zamówień, dostaw, montaż, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i

odbiorów.

20.7.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy

Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich

wytycznych podanych w pkt 20.72.3 oraz bazując na załączonym HRZZ.

HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osią czasu o dokładności

co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w

wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 14.1 IDW.

Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za

pomocą pasków, które określają czas trwania każdego pojedynczego Etapu. Punkty

kontrolne będą przedstawione jako obiekty

Założenia przedstawione przez Zamawiającego należy zapisać jako plan bazowy a

widok wykresu Gantta musi pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w

porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW

będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych

przez Zamawiającego w HRZZ Niezbędne do przedstawienia będą:

czas trwania wg HRZZ

czas trwania wg HRZW

Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji Etapów

oraz czasie trwania, jak również poprawność modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.

20.7.2.5. Zasady weryfikacji

Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w

następujący sposób:

Czy całkowity termin realizacji jest mniejszy bądź równy: 32 miesiące (zamówienie

częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3)?

Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji powyżej: 32 miesięcy

(zamówienie częściowe nr 1); 28 miesięcy (zamówienie częściowe nr 2 i nr 3) - oferta

zostanie odrzucona.

Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w

następujący sposób:

Czy właściwie zostały zmodyfikowane terminy realizacji poszczególnych Etapów?

Jeżeli którykolwiek z Etapem zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami

Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, to oferta zastanie odrzucona.

♦

Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w

następujący sposób:

Czy zostały skrócone tub wydłużone czasy trwania zadań, które nie są określone jako

Etapy według Subklauzuli 8,13 Warunków Umowy?

Jeżeli którekolwiek z zadań niebędące Etapem (według Subklauzuii 8.13 Warunków

Umowy), zostanie wydłużone lub skrócone, to oferta zostanie odrzucona

♦

Ocena poprawności uwzględnienia zadań

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w

następujący sposób:

Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ?

W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta

zostanie odrzucona.

Nadto Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lutego 2017r., Zamawiający dokonał

ZMIANY NR 5 SIWZ w której dodał w punkcie 20.7.2.5.- Zasady weryfikacji, tiret o treści:

2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Tom I - (IDW) w punkcie 20.7,2.5. -

Zasady weryfikacji dodaje się kolejny tiret o treści:

• Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów

Zamawiający dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanych przez Wykonawcę w

HRZW w następujący sposób:

Czy przedstawiona w ofercie modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest

o co najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu

spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu?

W przypadku gdy modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co

najmniej 30 % niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu -

spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu - Zamawiający wezwie Wykonawcę

do złożenia wyjaśnień. Jeżeli przedstawione przez Wykonawcą wyjaśnienie w zakresie:

Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,

Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w

zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

Zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2),

Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,

Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,

nie będą wiarygodne w stosunku do zastosowanych technologii I zakresu Robót -

oferta zostanie odrzucona.

Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie

wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze.

Dalej Odwołujący powołał się na okoliczność, że w dniu 27.03.2017r. Zamawiający

wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień:

Działając w imieniu Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (t.j: Dz. U. z 2015 r.. poz. 2164 z późn, zm.)

(.Ustawa”), w związku ze skróceniem czasu realizacji w złożonej przez Państwa ofercie dla

zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia częściowego nr 3, żądam udzielenia

wyjaśnień w następującym zakresie:

Metod, którym) Wykonawca planują realizować Roboty.

Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w

zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2j

Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,

Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.

Odwołujący wyjaśnił również, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o

wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, gdyż chciał je przygotować rzetelnie i

skrupulatnie.

Wskazał przy tym, że Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w związku z

wprowadzoną ZMIANĄ NR 5 SIWZ (wskazaną wyżej), w której Zamawiający dodał w

punkcie 20.7.2.5. - Zasady weryfikacji dodatkową zasadę oceny zaproponowanego

skrócenia terminu wykonania w ramach kryterium pod nazwą Termin realizacji - waga 35%.

Według Odwołującego wprowadzony zmianą zapis jest w istocie novum w praktyce

Zamawiającego i jest wynikiem spotkań Forum inwestycyjnego oraz zmienionym art. 91 ust.

2d ustawy Pzp.

Stwierdził, że zmieniony zapis wprowadza metodologię badania rażącego zaniżenia

kryterium terminu realizacji, a Odwołującemu zależało na profesjonalnym podejściu do

sprawy - wykazaniu wszelkich możliwych przesłanek, planów i metod, które pozwoliły mu

określić termin realizacji dla linii nr 31.

Oświadczył również, że po uzyskaniu zgody na wydłużenie terminu, Odwołujący

złożył wyjaśnienia w dniu 31.03.2017r., zaś w dniu 21.04.2017 roku Zamawiający

poinformował go, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

Pzp, gdzie w treści uzasadnienia Zamawiający wskazał:

UZASADNIENIE:

- prawne:

Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.

- faktyczne:

Zamawiający, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31,

32, 52-15/17 wezwał Wykonawcą do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących

skrócenia czasu realizacji zamówienia częściowego nr 1. Wykonawca w wyjaśnieniach z

dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, że przyjął organizację ruchu kolejowego etapu 2 przez

całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).

W dalszej części wyjaśnień potwierdza, że dla fazowania prac na szlakach przyjął

zamknięcie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesięcy. Powyższe

wyjaśnienia są niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU określającym organizację ruchu kolejowego w

czasie realizacji robót, w którym Zamawiający zastrzegł, że: „Na odcinku jednotorowym

dopuszczane są zamknięcia trwające 10h/dobę. Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia

całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mogą być one dłuższe niż 3 doby

następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć całodobowych na odcinku linii

jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.”

Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na

podstawie przepisu wskazanego powyżej.

Odwołujący podkreślił, że z tą decyzją się nie zgadza.

Uzasadnienie merytoryczne zarzutów 1 i 2.

Odwołujący wskazał, że w świetle uzasadnienia faktycznego przytoczonego powyżej,

widać że Zamawiający w wyniku analizy przesłanych w dniu 31.03.2017 r. wyjaśnień o treści:

„Przyjęto następującą organizację ruchu kolejowego:

- dla etapu 2 - odcinek linii jednotorowej - całkowite zamknięcie ruchu kolejowego

pociągi będą kończyć bieg na stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka. W C2as

realizacji tego etapu prowadzone będą również prace związane z remontem stacji Hajnówka;

Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć

torowych:

- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -

Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego

szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na

okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -

Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha

(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący

wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych

oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.” przyjął, że Odwołujący oferuje

wykonanie etapu nr 2 na linii 31 w całkowitym zamknięciu ruchu kolejowego, natomiast

wobec zapisu punktu 4.2.2. Programu Funkcjonalno - Użytkowego o treści: „…10h/dobę.

Wykonawca może ubiegać się o zamknięcia całodobowe na odcinku jednotorowym lecz nie

mogą być one dłuższe niż 3 doby następujące po sobie. Maksymalna liczba dni zamknięć

całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni. Dla odcinka

dwutorowego maksymalny czas zamknięć torowych dla całego kontraktu wynosi 12

miesięcy. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ

(IDW).”.

Odwołujący, dokonując analizy pisma Zamawiającego z dnia 21.04.2017 r. o

odrzuceniu oferty zwrócił uwagę na stwierdzenie, że „przyjął on organizację ruchu

kolejowego etapu 2 przez całkowite zamknięcie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej

Czeremcha - Hajnówka)”, ale Odwołujący nie stwierdził w treści oferty ani treści wyjaśnień,

ż

e całkowite (całodobowe) zamknięcie toru na szlaku jednotorowym w ramach etapu 2 na

linii 31 będzie trwało przez okres 5 miesięcy.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał nadinterpretacji oświadczenia

Odwołującego zawartego w cytowanych wyjaśnieniach i „dopisał sobie” do jego wyjaśnień

słowo „całkowite”, a wtedy faktycznie, treść wyjaśnień może budzić wątpliwości, ergo

wyglądałyby one tak:

Dla fazowania prac na szlakach przyjęto następujące założenia i okresy zamknięć

torowych:

- ze względu na znikomy ruch pociągów pasażerskich na odcinku Hajnówka -

Czeremcha - Siemiatycze możliwe są zamknięcia wieloszlakowe. Zamknięcie jednotorowego

szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesięcy wraz z jednoczesnym zamknięciem na

okres po 3,5 miesiąca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze -

Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamknięcia na odcinku Hajnówka - Czeremcha

(etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmujący

wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów inżynieryjnych

oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.

Odwołujący stwierdził przy tym, że ani w momencie składania oferty ani wyjaśniania

Zamawiającemu jej treści jego wolą nie było całkowite zamknięcie jednotorowego szlaku

Czeremcha - Hajnówka przez okres 5 miesięcy. Gdyby takie oświadczenie w treści

wyjaśnień złożył Odwołujący - stałoby ono w sprzeczności z treścią złożonych w formularzu-

oferty oświadczeń takich jak:

Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z treścią Ogłoszenia o zamówieniu oraz

SIWZ dla niniejszego zamówienia.

akceptujemy, w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SIWZ dla niniejszego

zamówienia, wyjaśnień do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy się za związanych

określonymi w nim postanowieniami.

gwarantujemy wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:

SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.

i

12. akceptujemy bez zastrzeżeń wzór umowy oraz warunki ogólne i szczególne

umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ.

Powyżej skopiowane oświadczenia z treści formularza ofertowego, potwierdzają –

zdaniem Odwołującego, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ (w tym programem

funkcjonalno-użytkowym) oraz jej modyfikacjami, a przedmiot umowy wykonany zostanie w

terminach wskazanych w subklauzuli 8.13 IDW.

Odwołujący wskazał również - po pierwsze - na ofertę składa się szereg dokumentów

charakteryzujących zobowiązanie, a przesądzenie o kwestii zgodności / niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ wymaga ich całościowej analizy i interpretacji, nie zaś jak to uczynił

Zamawiający - jedynie dokonując fragmentarycznej oceny wybranego przez sobie fragmentu

wyjaśnień.

Uznanie stanowiska wyartykułowanego w treści odrzucenia doprowadziło do

absurdalnej, w ocenie Odwołującego, sytuacji w której jego oferta została odrzucona

wyłącznie z uwagi na błędne zrozumienie treści złożonych wyjaśnień.

Zauważył również, że należy mieć również na względzie - po drugie - że

zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu wyjaśnienie treści oferty, ale

powinno ono być dokonane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując konkretne

pytanie, którego odpowiedź później może stać się podstawą do odrzucenia oferty, a nie jak

miało to miejsce w postępowaniu, gdzie Odwołujący wyjaśniał okoliczności skrócenia terminu

realizacji w ramach kryterium, a przy tej samej okazji Zamawiający stwierdził, że treść

wyjaśnień wskazuje na to, że oferta jest niezgodna z SIWZ i można odrzucić ofertę

Odwołującego.

Zwrócił uwagę, że w tym przypadku, według kształtu i treści oferty zaprojektowanej w

SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający generalnie wymagał, aby wykonawca zobowiązał się w

ofercie do wykonania robót budowlanych na zasadach i w sposób opisany w SIWZ (IDW), a

Odwołujący dokonał skrócenia terminu realizacji etapu 2 na linii 31 w ramach przyzwolenia

określonego punktem 20.7 SIWZ (IDW), a więc Odwołujący wypełnił w treści swojej oferty

wymagania Zamawiającego i tak opisane zobowiązanie zaciągnął, to oferta Odwołującego

pozostaje w tym zakresie idealnie zgodna z treścią SIWZ i nie mogą jej zmienić żadne

wyjaśnienia (vide art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).

Odwołujący poinformował, że wykonawca inwestycji może wykonywać roboty

budowlane również podczas innych niż całodobowe zamknięć – na co pozwala mu treść

punktu 4.2.2. PFU cyt. „Na odcinku jednotorowym dopuszczalne są zamknięcia trwające

10h/dobę”. Poza zamknięciami 10 godzinnymi, istnieje możliwość uzyskania zamknięć

nocnych – co przewiduje §3 ust. 8 Instrukcji lr-19 pn. Zasady organizacji i udzielania

zamknięć torowych cyt. „4 godziny na liniach jednotorowych w godzinach nocnych”.

Według Odwołującego ogólna treść oświadczeń złożonych w treści formularza oferty,

załączony do treści oferty Harmonogramu Realizacji Zamówienia Wykonawcy oraz złożone

wyjaśnienia powinny być badane łącznie, a jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień

Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, to przed

zastosowaniem instytucji odrzucenia oferty, która jest przecież ostatecznością w stosunku do

oferty, Zamawiający powinien jasno i precyzyjnie sformułować treść wniosku o wyjaśnienie

treści oferty i skierować ją do Odwołującego tak, aby ten - nie dokonując zmiany w treści

oferty - wyjaśnił mu wątpliwe okoliczności.

Analogicznie gdyby już złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego,

przed skorzystaniem z uprawnienia płynącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winien –

zdaniem Odwołującego - wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień.

Podniósł, że w tym postępowaniu stało się inaczej, gdyż Zamawiający wezwał

Odwołującego jedynie do wyjaśnienia dokonanych modyfikacji etapów (zgodnie z treścią

punktu 20.7.2.5. SIWZ (IDW)- Zasady weryfikacji), a nie sprecyzował przecież pytania do

Odwołującego w zakresie przyjętej ilości czasu zamknięć toru na szlaku jednotorowym w

ramach etapu 2 na linii 31.

Zwrócił uwagę, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest

sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna

przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i

sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż

żą

dał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, a

więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, że w obecnym stanie faktycznym oferta Odwołującego przewiduje

wykonanie etapu 2 na linii nr 31 zgodnie z zapisami PFU oraz subklauzuli 8.13 Tomu II IDW

(cyt. „Do 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia”) w terminie 16 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.

Wobec powyższego, Odwołujący wywodził, że sama treść wyjaśnień, nie może

powodować niezgodności oferty z treścią SIWZ.

W jego ocenie, dowodem na to, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ,

jest poniżej dokonana analiza zgodności treści oferty z treścią SIWZ (IDW):

Oferta odwołującego:

1. zawiera wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów

pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę (vide HRZW);

2. całkowity termin realizacji jest mniejszy niż 32 miesiące (vide formularz oferty i

HRZW);

3. skrócono termin realizacji etapów wskazanych w treści subklauzuli 8.13

Warunków Umowy (a nie etapów stałych 1 i 5, vide subklauzula 8.13 i HRZW);

4. złożony do oferty HRZW zawiera porównanie do HRZZ (vide HRZW);

5. nie zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ (vide HRZW);

6. a finalnie wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględnił wytyczne dotyczące:

a)

całkowitego terminu realizacji,

b)

maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (vide HRZW).

Powyższą analizą, Odwołujący wskazał na zgodność zobowiązania, które w swojej

ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjął, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia

oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ (IDW).

Podniósł, że w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na etapie

wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się świadczyć w

ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.

Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest

tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega

unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeśliby zatem potwierdziłyby się - po zawarciu umowy - zastrzeżenia jakie zostały

sformułowane w toku badania oferty, to zamawiający będzie mógł – w opinii Odwołującego -

skorzystać z mechanizmów przewidzianych w subklauzuli 8.7 Warunków Umowy (kary

umowne) lub subklauzuli 15.2 Warunków Umowy (odstąpienie przez Zamawiającego).

Skorzystanie z tych zapisów nie jest jednak w interesie stron, dlatego trudno

Odwołującemu zarzucić, że przygotowując ofertę specjalnie przyjął odmienne rozwiązanie

niż wyartykułowane w SIWZ - żeby później otrzymać tak poważne sankcje jak kary umowne

lub oświadczenie o odstąpieniu. Takie zachowanie nie jest przecież zgodne z logiką.

Nadto, zauważył, że w zakresie poruszanego niniejszym odwołaniem terminu

realizacji etapu 2 - przesłanki odrzucenia oferty zostały szczegółowo opisane przez

Zamawiającego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (IDW) - Zasady weryfikacji.

Odwołujący wywodził z tego, że Zamawiający dokładnie określił, kiedy odrzuci ofertę

wykonawcy w zakresie oferowanego kryterium terminu realizacji. Nie do przyjęcia jest

natomiast odrzucanie oferty w powołaniu na inne przesłanki, niewyartykułowane w treści

SIWZ (IDW), wykreowane przez Zamawiającego po terminie złożenia ofert, w szczególności

jeżeli niezgodność nie wynika wprost z treści oferty, a jest jedynie wysnutą nieuprawnioną

hipotezą wynikającą z błędnej analizy złożonych w postępowaniu wyjaśnień.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z linią orzeczniczą Izby, „dla uznania oferty za

niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy konieczne jest

bowiem wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści

SIWZ.

Zwrócił również uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru

oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu namówienia, a taka jest oferta Odwołującego. Oferta ta jest zgodna z treścią

SIWZ (IDW) i odpowiada zobowiązaniom tam wyartykułowanym, a co najważniejsze

doprowadzi do osiągnięcia celu jakim jest wykonanie prac projektowych i robót budowlanych

na linii nr 31.

Pismem z dnia 2 maja 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,

wezwania Zamawiającego z dnia 27 marca 2017r., odpowiedzi Odwołującego na powyższe

wezwanie z dnia 31 marca 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, zawiadomienia o

odrzuceniu oferty z dnia 21 kwietnia 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia

17 maja 2017r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 maja 2017r., jak również na

podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.87

ust.1 ustawy Pzp.

Podstawowym,

istotnym

zagadnieniem

wymagającym

rozstrzygnięcia

w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.

Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2017r. na podstawie art 87

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, w związku ze skróceniem czasu realizacji w

złożonej przez Odwołującego ofercie dla zamówienia częściowego nr 1 oraz dla zamówienia

częściowego nr 3, zażądał udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie:

1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,

2) Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w

zaproponowanym rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) Zakładanych wydajności zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2,

4) Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,

5) Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.

W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 31 marca 2017r. Odwołujący, w spornym

zakresie, oświadczył między innymi w zakresie metody realizacji kontraktu – zadanie nr 1 –

linia nr 31, że przyjął następującą organizacje ruchu kolejowego dla etapu 2 – odcinek linii

jednotorowej – całkowite zamknięcie ruchu kolejowego pociągi będą kończyć bieg na

stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka.

Nadto, oświadczył on, że dla fazowania prac na szlakach przyjął następujące

założenia i okresy zamknięć torowych, w spornym zakresie: zamknięcie jednotorowego

szlaku Czeremcha i Hajnówka na okres 5 miesięcy.

Izba ustaliła również, że pismem z dnia 21.04.2017r. Zamawiający poinformował

Odwołującego, że jego oferta nr 2 złożona dla zadania częściowego nr 1 została odrzucona

ze wskazaniem następującego uzasadnienia:

„- prawne: