Sygn. akt: KIO 840/17
WYROK
z dnia 11 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant: Mateusz Zientak
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
kwietnia 2017 r. przez odwołującego: C. H. S. A. Al. (…) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w W., ul.
(…)
przy udziale wykonawcy
A. M. Sp. z o.o. Al. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
C. H. S. A. Al. (…)
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez C. H. S. A. Al. (…) tytułem wpisu
od odwołania
i:
zasądza od
C. H. S. A. Al. (…) kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy)
na rzecz Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki zdrowotnej
w W., ul. (…) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Uzasadnienie
Pismem z dnia 24 kwietnia 2017 r. wykonawca wniósł odwołanie jak poniżej,
w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „E - USŁUGI W SPZZOZ W W.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu
10 października 2016 r. pod poz. 2016/S 190-341788
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i
art. 180 ust 1 i ust 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych
(dalej „Ustawa”) w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie od:
1. zaniechania odtajnienia przez zamawiającego dokumentów składających się na
dokumentację postępowania przetargowego tj.
1) wyjaśnienia A. M. sp. z o.o. Al. (…) (dalej „A.") z dnia 7 kwietnia 2017 roku;
2) korespondencji (odpowiedzi) z dnia 5 kwietnia 2017 roku wraz z ze stanowiskiem
Inżyniera projektu z dnia 4 kwietnia 2017 roku udzielonej na zapytanie
Zamawiającego przez SPZZOZ Szpital w I. dotyczącej wartości sprzętu
dostarczonego przez A. M. Sp. z o.o. w ramach umowy z dnia 20 stycznia 2014r.
(dalej „Umowa”) zawartej w ramach projektu pod nazwą: „ Środowisko
teleinformatyczne SPZZOZ w I. gromadzenia, przetwarzania i wymiany danych
medycznych, dokumentacji medycznej w systemie elektronicznego obiegu
dokumentów oraz wytwarzania i udostępniania e-uslug dla pacjentów”,
2.zaniechania wykluczenia wykonawcy A. z postępowania, pomimo że wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) Ustawy;
3.zaniechania wykluczenia wykonawcy A. z postępowania, pomimo że wykonawca
ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz który
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia -
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania czynności uznania - co
stanowi naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16) i 17) Ustawy;
4.Niezgodnej z przepisami Ustawy czynności zamawiającego podjętej w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze
oferty firmy A. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego że oferta złożona przez A.
powinna zostać odrzucona, jako niespełniająca wymagań SIWZ;
5.zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania uznania oferty złożonej przez odwołującego za najwyżej
ocenioną i w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego spełnia wymagania SIWZ jest
ofertą która powinna zostać najwyżej oceniona w świetle postawionych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.naruszenie przepisu art 7 ust 1 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.naruszenie przepisu art 7 ust 1 i art 91 ust 1 Ustawy, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy wykonawca A. powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona, a także
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez odwołującego za najwyżej
ocenioną, zaniechanie zbadania i oceny oferty odwołującego i w konsekwencji
zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą która powinna
zostać najwyżej oceniona w świetle postawionych kryteriów oceny ofert
3.naruszenie art. 7 ust 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu w/w
zastrzeżonych części dokumentacji postępowania, pomimo że informacje zawarte w
tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4.naruszenie art 24 ust 1 pkt 12) oraz 16) i 17) Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy A. pomimo istnienia ku temu przesłanek określonych w ww.
przepisach Ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia dokumentów wymienionych w petitum
odwołania;
2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu;
3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej
na wyborze oferty firmy A. jako oferty najkorzystniejszej;
4.nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy A.;
5.nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu art. 186 ust. 2 Ustawy odwołujący żąda od
zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem
odwołania.
Termin wniesienia odwołania - Informacja o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej została przekazana przez zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2017
r. (w załączeniu pismo zamawiającego).
Interes we wniesieniu odwołania - odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, gdyż wskazane w treści odwołania zaniechanie czynności odtajnienia
dokumentów do której zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy, jak
również zaniechanie wykluczenia A. oraz odrzucenia oferty A. jako niespełniającej
wymagań SIWZ, a ponadto zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej i spełniającej wymagania SIWZ - eliminuje szanse odwołującego na
uzyskanie zamówienia. Odmowa odtajnienia wymienionych w odwołaniu dokumentów
uniemożliwia zapoznanie się z ich treścią i weryfikację prawidłowości dokonanej w
tym zakresie przez zamawiającego oceny oferty, znajdującej się w rankingu oceny na
pozycji poprzedzających pozycję odwołującego. Stąd odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art 179 ust 1 Ustawy oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy.
Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o
udzielenie zamówienia. Odwołujący ma zatem legitymację czynną we wniesieniu
niniejszego odwołania, bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić w dalszej
perspektywie do wyboru jego oferty i zawarcia przez odwołującego umowy z
zamawiającym.
Wpływ rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na wynik postępowania -Odwołujący
zwraca również uwagę, iż uwzględnienie żądań odwołania może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Rozszerzy bowiem zakres
dokumentów złożonych w postępowaniu, co umożliwi ich ocenę i weryfikację
prawidłowości oceny oferty A. przez zamawiającego. Pozwoli to na ewentualne
złożenie zarzutów względem tej oceny w zakresie bezzasadnie utajnionych
dokumentów, co może przełożyć się na wynik oceny ofert w postępowaniu
Przedstawiono następujące uzasadnienie odwołania.
W dniu 14 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał za pośrednictwem poczty e-mail od
Zamawiającego pismo „Informacja o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej"
wyjaśniające, iż po wykonaniu wyroku KIO z dnia 10 marca 2017 r., sygn. akt: KIO
339/17 Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę A.. Z pisma wynika, iż w świetle kryteriów oceny ofert na drugim
miejscu uplasowała się oferta Odwołującego. Po zapoznaniu z dokumentacją
przetargową w dniu 20 kwietnia, w siedzibie Zamawiającego, Odwołujący stwierdził,
ż
e Zamawiający naruszył przepisy Ustawy wskazane w petitum niniejszego
odwołania. Zamawiający bezzasadnie zaniechał odtajnienia dokumentacji
przetargowej pozwalającej na ocenę spełniania przez wykonawcę A. warunków
udziału w postępowaniu, a ponadto wykonawca A. powinien zostać wykluczony z
postępowania, natomiast oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać
najwyżej oceniona. Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ wykonawca musiał
wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
co najmniej jedno zamówienie rozumiane w treści warunku jako umowa o zamówienie
publiczne. w ramach którego Wykonawca (...):
c) dostarczył sprzęt komputerowy (w tym serwerowy), o łącznej wartości nie mniejszej
niż 2 500 000,00 zł brutto,
Oferta wykonawcy A. nie odpowiada treści SIWZ w zakresie ww. wymagania.
Wykonawca A., celem wykazania spełnienia ww. wymagania SIWZ posłużył się
referencją pochodzącą od SPZZOZ Szpital w I., wskazując m.in., że zawarta przez
niego z SPZZOZ w I. w ramach projektu pod nazwą: „ŚRODOWISKO
TELEINFORMATYCZNE SP ZZOZ W I. DLA GROMADZENIA, PRZETWARZANIA 1
WYMIANY DANYCH MEDYCZNYCH, DOKUMENTACJI MEDYCZNEJ W SYSTEMIE
ELEKTRONICZNEGO OBIEGU DOKUMENTÓW ORAZ WYTWARZANIA I
UDOSTĘPNIANIA E-USŁUG DLA PACJENTÓW" umowa dnia 20 stycznia 2014r.
spełnia w/w warunek w zakresie wartości dostarczonego sprzętu komputerowego (w
tym serwerowego) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto.
Referencja złożona w ofercie A. potwierdzająca wartość całej umowy – zarzut.
Referencja, na która powołuje się A. nie może potwierdzać dostawy sprzętu na kwotę
2.500.000 zł ponieważ zakres tego zamówienia obejmował głównie systemy
informatyczne, a sam sprzęt był jedynie jego małą, niewielką częścią. Tymczasem
wartość całości zamówienia podana przez w ofercie A. opiewa na 2 718 300,00 zł.
brutto - a zatem niewiele ponad wymaganą w warunku wartość sprzętu (różnica
wynosi ok. 200 tys. zł). Z oświadczenia A. zawartego w JEDZ a następnie w
złożonym Wykazie wykonanych zamówień wynika zatem, iż A. twierdzi, że wartość
całości zamawianych do wdrożenia licznych systemów informatycznych, szkoleń,
wieloletniej gwarancji, licencji na wdrażane oprogramowanie wynosiła tylko ok 200
tys. zł. zaś najwięcej - gdyż „ponad 2 500 000,00 zł. brutto" wart w ramach tego
zamówienia był właśnie sprzęt.
W ocenie odwołującego nie ma możliwości, by w ramach umowy realizowanej na
rzecz SPZZOZ Szpital w I. spółka A. dostarczyła sprzęt za kwotę 2.500.000 zł lub
wyższą. Nie jest bowiem realne i możliwe, by sprzęt dostarczany przez A., w ramach
realizacji referencyjnej umowy posiadał tak dużą wartość. Zgodnie bowiem z SIWZ na
zakres referencyjnej umowy podanej przez A. w JEDZ i następnie Wykazie składały
się następujące elementy (informacja ta znajduje się na stronach 7-10 SIWZ z tego
postępowania):
Zadanie 1 - wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego szpitala w części
medycznej oraz w części zarządczej (czyli system HIS i system ERP wraz bazą
danych, dostawa, instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej usługi
serwisowej na w/w systemy oraz na system bazy danych; Zadanie 2 - wdrożenie
Elektronicznego Obiegu Dokumentów i systemu zarządzania treścią, dostawa,
instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej usługi serwisowej na
w/w system; Zadanie 3 - budowa portalu intranetowego oraz e-pacjenta - dostawa,
instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej usługi serwisowej na
w/w system o Zadanie 4 - budowa usług środowiska informatycznego (system
zarządzania identyfikatorami i kodami kreskowymi, system zarządzania treścią,
aplikacje kart elektronicznych oraz usługi integracji tych systemów z EOD, portalem i
ZSl dostawa, instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej usługi
serwisowej na w/w systemy; Zadanie 5 - budowa infrastruktury transmisji danych
ś
rodowiska informatycznego szpitala - rozbudowa istniejącej przewodowej transmisji
danych oraz dostawa, rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji
bezprzewodowej transmisji danych wraz 3 letnimi usługami gwarancyjnymi i
serwisowymi; Zadanie 6 - budowa infrastruktury przetwarzania danych - w tym
modernizacja pomieszczeń serwerowni, systemy nadzoru, kontroli i zabezpieczenia
pomieszczeń wraz z 3 letnimi usługami gwarancyjnymi; Zadanie 7 - budowa
infrastruktury zarządzania środowiskiem i uwierzytelniania - w tym dostawa,
rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji zarządzania środowiskiem i
uwierzytelniania, dostawa oprogramowania realizującego funkcje usługi katalogowej z
odpowiednimi licencjami, instalacja, konfiguracja i wdrożenie oprogramowania
realizującego funkcje usługi katalogowej, konfiguracja i wdrożenie funkcji zdalnego w
trybie wirtualnej sieci prywatnej (VPN), uruchomienie i konfiguracja usług
uwierzytelniania dostępu do sieci i jej użytkowników (NAC), wraz z 3 letnimi usługami
gwarancyjnymi; Zadanie 8 - opracowanie polityki bezpieczeństwa informacji.
Z powyższego zakresu wynika, że sprzęt był mało istotnym składnikiem tego
zamówienia. Główny zakres przedmiotu tego zamówienia to duże systemy szpitalne,
takie jak HIS, ERP, Portal, E-usługi wraz z 3 letnimi usługami serwisowymi - co
prowadzi do wniosku, iż nie mogły one kosztować tylko 218.300 zł brutto, czyli
177.479 zł netto.
Odwołujący kwestionuje zatem, iż podane na potwierdzenie spełnienia w/w warunku
przez A. w ofercie doświadczenie w postaci zamówienia wykonanego dla rzecz
SPZZOZ Szpital w I., obejmowało sprzęt komputerowy (w tym serwerowy) o wartości
ponad 2.500.000 zł brutto.
Co prawda z protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej wynika, że dokumenty
przedstawione przez A., w ramach dodatkowych wyjaśnień, mają rzekomo
potwierdzać, że A. dokonało na rzecz SPZZOZ Szpital w I. dostawy sprzętu o
wartości co najmniej 2.500.000 zł brutto, jednakże tok rozumowania zawarty w tym
protokole, w kontekście całości zapisów Umowy referencyjnej, nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie sposób bowiem przyjąć by realizacja Umowy referencyjnej w
zakresie zadań 1-3 oraz 8 stanowiła (przy założeniu, że sprzęt dostarczony przez A.
w ramach zadań 4-7 stanowił nawet 50% wartości Umowy referencyjnej) w 85%
dostawę sprzętu, a jedynie w 15% wdrożenia systemów HIS, ERP, Portal, E-Usługi
oraz świadczone wobec nich usługi serwisowe, a taki właśnie wniosek należałoby
wyprowadzić z protokołu Komisji Przetargowej, która uznała, że w ramach zadań 1-3
oraz 8 A. również dostarczało sprzęt do SPZZOZ Szpital w I.. Wartość tego sprzętu
musiałaby bowiem stanowić 85% pozostałej wartości przedmiotu Umowy
referencyjnej.
Co więcej wnioski wysnute przez Komisję Przetargową przeczą zasadom logicznego
rozumowania. Nie sposób bowiem uznać, że sprzęt dostarczony przez A. do SPZZOZ
Szpital w I. stanowił 92% wartości całej Umowy referencyjnej, zaś pozostałe usługi i
dostawy, w tym wdrożenie oraz świadczenie 3 letnich usług serwisowych dla systemu
HIS, ERP, Portal, E-usługi były warte jedynie 218.300 zł brutto, co stanowi 8%
wartości Umowy referencyjnej.
Takie wnioski Komisji Przetargowej uznać należy za całkowicie nieuprawnione oraz
nieuzasadnione. Przeczą bowiem praktyce rynkowej oraz zasadom realizacji i wyceny
zamówień z zakresu IT.
III.
Posiadając tak uzasadnione wątpliwości odwołujący podjął starania mające na celu
weryfikację spełniania przez A. ww. wymogu SIWZ w ramach niniejszego
postępowania.
W tym celu odwołujący skierował do SPZZOZ Szpital w I. w dniu 16 marca 2017 roku
kilka pism z prośbą o udostępnienie informacji publicznej, w zakresie: wartości
dostarczonego przez A., w ramach Umowy, sprzętu; informacji czy zmieniła się treść
podpisanej przez A. z SPZZOZ w I. Umowy, Korespondencję wymienianą przez
SPZZOZ w I. z Zamawiającym dotyczącą postępowania.
Pismem z dnia 29 marca 2017 roku SPZZOZ Szpital w I. udzielił odwołującemu
odpowiedzi, że nie dysponuje informacjami wnioskowanymi przez odwołującego, a co
za tym idzie odwołującemu nie udało się uzyskać wnioskowanych przez niego
informacji publicznych.
W wykonaniu wyroku KIO z dnia 10 marca 2017 roku, pismem z dnia 29 marca 2017
roku oraz 30 marca 2017 roku zamawiający zwrócił się do SPZZOZ Szpital w I. z
prośbą o udzielenie informacji jaka była wartość sprzętu komputerowego (w tym
serwerowego] dostarczonego przez A. na rzecz SPZZOZ w I. w ramach Umowy
referencyjnej.
W dniu 5 kwietnia 2017 roku SPZZOZ Szpital w I. udzielił zamawiającemu odpowiedzi
załączając stanowisko inżyniera kontraktu z dnia 4 kwietnia 2017 roku, które zostało
utajnione z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie dnia 6 kwietnia 2017 roku zamawiający wezwał A. do zajęcia stanowiska w
sprawie. A. przesłało zamawiającemu swoje stanowisko w dniu 7 kwietnia 2017 roku
obwarowując je jednakże tajnością z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W oparciu o wskazaną powyżej dokumentację przetargową, która nie została
udostępniona odwołującemu przez zamawiającego, w dniu 14 kwietnia 2017 roku
zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty A..
Odwołujący w dniu 18 kwietnia 2017 roku zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
udostępnienie dokumentacji przetargowej.
Zamawiający udostępnił odwołującemu taką dokumentację w dniu 20 kwietnia 2017
roku, jednakże odmówił wglądu i odtajnienia tej dokumentacji w zakresie odpowiedzi
SPZZOZ Szpital w I. z dnia 5 kwietnia 2017 roku (wraz ze stanowiskiem Inżyniera
projektu z dnia 4 kwietnia 2017 roku] na pismo zamawiającego dotyczące weryfikacji
referencji A. z dnia 29 oraz 30 marca 2017 roku oraz wyjaśnień A. złożonych pismem
z dnia 7 kwietnia 2017 roku w odpowiedzi na pismo zamawiającego.
Potwierdzenie odmowy wglądu i odtajnienia tej dokumentacji stanowi adnotacja
zamieszczona przez zamawiającego na piśmie z wnioskiem o udostępnienie
odwołującemu całości dokumentacji przetargowej.
W ocenie odwołującego nie istniały okoliczności uzasadniające odmowę odtajnienia
oraz udostępnienia odwołującemu wnioskowanej przez zamawiającego dokumentacji
albowiem nie mogła ona zawierać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Pytanie zamawiającego skierowane do SPZZOZ Szpital w I. dotyczyło bowiem
globalnej wartości sprzętu, który został dostarczony w ramach realizacji Umowy
referencyjnej, bez wyszczególniania wartości poszczególnych urządzeń. Co za tym
idzie SPZZOZ Szpital w I. udzielając odpowiedzi na tak zadanie pytanie nie ujawniał
ż
adnych informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie był
bowiem zobowiązany do wskazania poszczególnych cen jednostkowych
dostarczonego sprzętu oraz ujawnienia ewentualnych rabatów uzyskanych na etapie
jego zakupu. Nie zachodziły zatem żadne przesłanki, które uzasadniałyby objęcie
odpowiedzi w tym przedmiocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Pytanie dotyczyło bowiem
wyłącznie wartości sprzętu, która w żaden sposób nie można zostać uznana za
informację techniczną, technologiczną lub organizacyjną SPZZOZ Szpital w I..
Odwołujący wskazuje ponadto, iż żądana przez niego dokumentacja przetargowa w
postaci pism, których odtajnienia i udostępnienia odmówił zamawiający nie może być
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na to, że nie jest częścią oferty. Co więcej
wykaz w zakresie dotyczącym realizacji zamówienia referencyjnego nie był tajny,
skutkiem czego odpowiedzi i wyjaśnień udzielanych przez A. oraz SPZZOZ w I., w
tym zakresie, również nie można obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie
działanie musi zostać uznane za bezzasadne i bezpodstawne.
Informacja dotycząca wartości sprzętu dostarczonego przez A. na rzecz SPZZOZ w I.
w ramach realizacji referencyjnego zamówienia nie spełnia zatem żadnego z
ustawowych warunków uznania jej za
informację
stanowiącą
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje
takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art.
11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana
Informacja;
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podsumowując zarzuca, iż w zakresie dokumentów i informacji objętych
odwołaniem w/w przesłanki nie zostały spełnione.
W szczególności nie została spełniona pierwsza przesłanka legalnej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanka ta wyłącza bowiem możliwość uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w
szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Podobnie rzecz dotyczy drugiej z przesłanek (nieujawnienie do wiadomości
publicznej). Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną,
gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą
zwykłą i dozwoloną. Odwołujący zakłada, iż ani zamawiający, ani też SPZZOZ w I.,
czy A. nie udowodnił (nie wykazał), iż przedmiotowe informacje dotyczące realizacji
jawnej Umowy referencyjnej (zawartej z podmiotem publicznym) nigdy nie zostały
nigdzie ujawnione. Wręcz przeciwnie - z uwagi na charakter wymaganych w warunku
umów należy zakładać, iż posługiwano się doświadczeniem w nich zdobytym w
licznych postępowaniach, oraz informowano choćby o samym fakcie zawarcia tych
umów, w szczególności w ramach ogłoszeń o udzielenie zamówienia publicznego.
Przede wszystkim jednak z uwagi na charakter Umowy referencyjnej - należy przyjąć,
ż
e jej treść i tak była jawna - w postaci wzoru umowy ujawnianego w toku
postępowania o jej zawarcie.
Odwołująca zarzuca również niespełnienie trzeciej przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa: nie jest bowiem fizycznie, jak i przede wszystkim prawnie możliwe
„postawienie tamy" czy zakazu w postaci jakichkolwiek środków prawnych czy
faktycznych, która mogłaby zapobiec odtajnieniu żądanych informacji - a to wobec
tego, iż informacje te są jawne z mocy ustawy i są dostępne w drodze informacji
publicznej, a ponadto ich treść była upubliczniania w ramach procedur
zamówieniowych (np. publikacja wzoru umowy czy ogłoszenia o wyniku przetargu o
udzieleniu zamówienia). Informacje tego typu są elementarne i są to dane, które nie
mają charakteru sensytywnego, zatem nie da się po prostu podjąć względem nich
ż
adnych działań zapobiegających ich ujawnianiu w toku normalnych działań
ustawowych.
Na zakończenie Odwołujący wskazuje, iż ciężar dowodu zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartej w dokumentacji przetargowej
spoczywa na wykonawcy, który dokonał takiego zastrzeżenia. Powyższe potwierdzają
liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, jak np. KIO 2036/12, KIO 331/12, 2255/11,
KIO 2260/11, KIO 2283/11, czy KIO 2294/11.
IV.
Zamawiający naruszył przepis art 7 ust. 1 i art 91 ust 1 Ustawy, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy A. powinno zostać wykluczone, zaś oferta A. odrzucona, a także poprzez
zaniechanie uznania oferty złożonej przez odwołującego za najwyżej ocenioną i w
konsekwencji zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą
która powinna zostać najwyżej oceniona w świetle postawionych kryteriów oceny
ofert
Odwołujący ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust 1 Ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie
została wybrana jako najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania zamawiającego
bezpodstawnie
uniemożliwiają
wybór
oferty
odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów Ustawy przez zamawiającego uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie może więc
osiągnąć korzyści (zysku), które odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Należy również stwierdzić, że wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenie przez
zamawiającego przepisów Ustawy ma istotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania w rozumieniu art 192 ust 2 Ustawy. Czynności i zaniechania
zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania (dowód w załączeniu). Niniejsze odwołanie zostało wniesione w
terminie wynikającym z art. 182 ust 1 pkt 1) Ustawy.
Z uwagi na powyższe niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego i
zawnioskowanych z niej dowodów, jak również dowodów przedłożonych na rozprawie przez
strony oraz przystępującego, Izba dokonała ustaleń jak poniżej.
Pełnomocnik odwołującego złożył dowody celem udowodnienia okoliczności na jakie
powoływał się w odwołaniu.
To jest następujące dokumenty:
1.Wyciąg ze specyfikacji w SIWZ z dnia 12 listopada 2013 r. numer sprawy UB/05/2013.
specyfikacja dla SP i SPZZOZ w I. w postepowaniu na środowisko teleinformatyczne dla SP i
SPZZOZ w I. dla gromadzenia przetwarzania danych medycznych dokumentacji medycznej
w systemie elektronicznego obiegu dokumentów oraz przetwarzania i udostępniania e-usług
dla pacjentów. (Wyciąg ze specyfikacji). Wyciąg z SIWZ zawiera OPZ dla zadania numer 1.
2.Wyciąg z SIWZ numer sprawy UB/05/2013 r. z dnia 12 listopada 2013 r. załącznik numer 2
OPZ dla zadania 2.
3.Wyciąg z SIWZ numer sprawy UB/05/2013 r. z dnia 12 listopada 2013 r specyfikacja dla
SP i SPZZOZ zawiera OPZ dla zadania numer 3.
4. Wyciąg z SIWZ numer sprawy UB/05/2013 r. z dnia 12 listopada 2013 r. załącznik numer
17 tj. opracowanie polityki bezpieczeństwa informacji.
5. Wyciąg z SIWZ numer sprawy UB/05/2013 r. z dnia 12 listopada 2013 r. Projekt umowy.
Odwołujący wskazał, że zawierają one najistotniejsze elementy dla udowodnienia
argumentacji zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Pełnomocnik przystępującego zgłosił dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa
stanowiący zestawienie kosztowe w postępowaniu (kosztów nabycia sprzętu IT) w
postępowaniu prowadzonym przed SPZZOZ w I. przywoływanym przez odwołującego, na
dowód, iż spełnia warunek udziału w zakresie 2,5 mln zł dostarczenia sprzętu
komputerowego w tym serwerów, przedkłada w dwóch egzemplarzach dla Izby oraz
zamawiającego, bez przekazania dokumentu odwołującemu ze względu na zastrzeżoną
przez zamawiającego SPZZOZ w I. tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowi zobrazowanie
kosztowe dostarczonego sprzętu, przy czym zestawienie to wynika z wyjaśnień, które składał
przystępujący w postępowaniu przed zamawiającym, które to wyjaśnienia są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa według decyzji zamawiającego.
Pełnomocnik odwołującego co do złożonych wniosków przygotował oferty bieżące na sprzęt.
Oferty które odpowiadają wymaganiom w SIWZ w postępowaniu SPZZOZ w I. dla zadań 1,
2, 3 oraz 8, przy czym przyznał iż zamierzał składać ofertę dla zamawiającego w SPZZOZ w
I. w 2013 r. ale związku z tym pierwsze postępowanie SPZZOZ I. unieważniła, drugie zostało
ogłoszone w listopadzie 2013 r. i wówczas nie przystąpił. Dzisiaj dysponuje ofertami
aktualnymi, ale jako gracz na rynku komputerowym stwierdza, że ceny w związku z upływem
trzech lat od postępowania SPZZOZ w I. mają charakter spadkowy, (według wiedzy B. L.
specjalisty do spraw sprzedaży Pracującej w C. H. S. A. ponad rok przedtem pracowała
wydziale sprzedaży, ale w innej firmie, ale też sprzedającej sprzęt IT i w związku z tym
wiarygodnie oświadczyła) sprzęt maksymalnie był droższy 50 % a minimalnie na poziomie
40-50 % był droższy natomiast ceny, które przedstawia w dowodach są podane na dzień
dzisiejszy. Nie są istotne kwestie zmian cen na zamówienie SPZZOZ w I. a aktualne
zamówienie, które jest przedmiotem sporu, ponieważ według twierdzenia odwołującego
sprzęt dla SPZZOZ w I. wynosił na poziomie kilkuset tysięcy (kwota około 250 tys. zł).
Złożono w trzech egzemplarzach oferty, są składane po dwie na każdy komponent
sprzętowy z wyjątkiem monitora wieloformatowego gdzie oferta jest jedna i z wyjątkiem info
kiosków gdzie są oferty trzy. Przedłożone oferty następującego rodzaj sprzętu 1. Czytnik
OCR producent C.. Do identyfikacji pacjenta z dowodu osobistego i paszportu z załącznika
numer jeden oferta pierwsza dla zdania numer jeden. Gdzie opis jest na stronach 62 i 63.
Pierwsza strona przedstawiają cenę. Druga strona dane techniczne czytnika. Strona 3 opis
urządzenia. Pierwsza oferta Dystrybutor K. E. model COMBO SMART. Druga oferta C. EL
na inny model Czytnika, model: OCR KOMBO SKAN i dystrybutor firma K. EL. Pierwsza
strona przedstawiając cenne druga strona specyfikacja techniczna. 2. Skaner dokumentów
firmy C. i P. Pierwsza oferta: Producentem jest firma C. nazwa urządzenia SKANER DR-
G1130, model (…), pierwsza strona formularz cenowy. Druga strona parametr techniczny
produktu strona trzecia i czwarta c.d. Druga oferta jest firma P., producent P.. Model: OPTIC
BOOK A300 strona pierwsza zawiera ofertę cenową. Druga strona zawiera specyfikacje
techniczną i tak samo trzecia i czwarta strona. 3. Monitor wielkoformatowy z szybą ochronną
LCD 46. Pierwsza strona zawiera cenę. Druga opis techniczny. Pierwsza oferta firmy N. z
dnia 5 maja 2017 r. dotyczy info kiosku. Jedna strona cena ofertowa. Druga oferta W. P. i
opis techniczny zawiera cenę i opis techniczny. Trzecia oferta przez R. z K. zawiera ceny i
korespondencja mailowa mieszcząca się na trzech stronach. 5. Zestawienie dla zadania 1, 2,
3 i 8. Spis urządzeń zawiera: model/dystrybutora, cena jednostkowa cena brutto.
Jednocześnie wyjaśniono, że ceny podane w zestawieniu są cenami wybranym
najdroższymi ze złożonych ofert. Ceny, które są podane w zestawieniu są cenami znacznie
niższymi niż ceny wykazane w referencji. Odwołujący wnosił o przyjęcie w poczet
postępowania dowodów dokumentów złożonych w czasie posiedzenia na okoliczności i
zarzuty dołączone do odwołania oraz podnosił, że utajnienie dokumentów wskazanych w
odwołaniu jest nie uzasadnione. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania stwierdzając, że
przede wszystkim złożone wnioski dowodowe są niewiarygodne wobec upływu czasu od
prowadzonego postępowania przed Szpitalem w I. oraz Izba musiałaby dokonać analiz
sprzętu, co do parametrów w aktualnym postępowaniu oraz postępowaniu prowadzonym
uprzednio. Również kwestionuje sprawę gwarancji sprzętu wynikającej z przedstawionych
ofert. Z kolei przystępujący popierając stanowisko zamawiającego i uzupełniająco dodał, że
wnosi o niedopuszczenie dowodów z ofert biorąc pod uwagę w szczególności, iż ofert w
postepowaniu przez SSPOZZ I. pochodziły z na przełomie lat 2013 r. i 2014 r., bo wówczas
było prowadzone postępowanie i realizowana umowa a powszechnie jest znana żywotność
sprzętu komputerowego i można uznać że część z niego nie funkcjonuje na rynku w takim
stanie technicznym jak wówczas z uwagi na postęp techniczny oferowanego sprzętu poza
tym uważa, że odwołujący powinien wykazać się ofertami archiwalnymi tj. pochodzącymi z
tego okresu, bowiem trudno stwierdzić czy dzisiaj pokazany sprzęt, jako dowód oferty z 2017
r. w zakresie wymogów w SIWZ wówczas prowadzonych postępowaniach jest tożsamy
związku z tym uważam że trudno odnosić się do sprzętu przedstawionego dzisiaj na
rozprawie w sposób losowy. Zamawiający odnosząc się co do losu dokumentów z SIWZ w
postępowaniu przed Szpitalem I. stwierdził, że kwestia dokumentu w SIWZ była
przedmiotem rozstrzygnięcia inicjatywę dowodową w tym zakresie dokumentów odwołujący
już podnosił w postepowania KIO sygn. akt 339/17 i związku z tym wniósł o
przeprowadzenie przez Izbę dowodu z protokołu i uzasadnienia wyroku KIO o Sygn. akt KIO
339/17. W protokole z rozprawy KIO o Sygn. akt KIO 339/17 podnoszone były kwestie przez
odwołującego, co do treści postanowień w SIWZ przed Szpitalem w I. w zakresie
przedstawionym a w szczególności wzoru umowy jak również była podnoszona kwestia
wartości sprzętu. Pełnomocnik zamawiającego stwierdził, że powołuje się na uzasadnienie
wyroku o sygn. akt KIO 339/17 strona, 19 i 20, która wymienia dowody, które były
przedłożone.
W poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie zalicza się Wyrok Izby o Sygn. akt KIO
339/17 wraz z jego uzasadnieniem. Z powyższego Wyroku KIO i jego uzasadnienia wynika,
ż
e Izba nakazała powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy wybranego w zakresie
spełnia warunków udziału to jest „wartości dostarczonego sprzętu komputerowego w tym
sprzętu serwerowego”. Nakazując zamawiającemu wystąpienie do Szpitala w I., który
prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z którego doświadczenie
zawodowe przywołał w swojej ofercie przystępujący/ wykonawca wybrany. Na rozprawie po
zamknięciu posiedzenia wobec nie zgłoszenia wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający
podniósł następującą argumentację w sprawie. Stwierdził, że rozważał kwestię podniesienia
zarzutu o odrzucenie odwołania z uwagi na to zamawiający wykonał nakaz Wyroku Izby o
Sygn. akt KIO 339 /17. Nie mniej z uwagi na to, że wykonując tę czynność tj. wystąpień do
Szpitala w I. i udzieloną odpowiedź przez ten Szpital zaistniały nowe okoliczności, chociaż
nakazane przez Izbę ale wytypowane w Wyroku elementy mogą podlegać ocenie czy to
przez uczestników postępowania przed zamawiającym a w konsekwencji do badania oceny
przez Izbę. W związku z tym po dokonaniu takiej analizy zamawiający nie składał wniosku o
odrzucenie odwołania to jest wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt
4 i 5 ustawy. Natomiast zamawiający w czasie rozprawy zażądał odrzucenia dowodów
zarówno dotyczących postanowień SIWZ jak i co do ofert sprzętowych przedłożonych na
posiedzeniu podnosząc o rozstrzyganiu tych kwestii w sprawie o Sygn. akt KIO 339/17.
„Chciałbym nadmienić że dowody z postanowień z SIWZ, które otrzymaliśmy dzisiaj na
posiedzeniu były przedłożone przez odwołującego w poprzedniej sprawie również przez
Przystępującego. Jeżeli chodzi o oferty to one były w formie oświadczeń Odwołującego,
które miały wskazywać na wartość sprzętu przed postępowaniem w I. zgodnie z
wyobrażeniem i wiedzą Odwołującego. Nie zgadzam się, aby zasadne było, iż Odwołujący
ponawiał ten sam rodzaj dowodów w stosunku do poprzedniego prowadzonego
postępowania dowodowego. Pełnomocnik radca prawny, który uczestniczy w postępowaniu
stwierdza, że jest zbieżność zarzutów odwołania a które wyartykułowane na stronie 1 i 2
uzasadnienia oraz że przywołane dowody w uzasadnieniu wyroku na str. 19 i 20 są
wyczerpujące. W związku z powyższym wnosi o oddalenie złożonych dowodów. Przede
wszystkim podkreślamy, że dowody, które dzisiaj zostały złożone na posiedzeniu przez
Odwołującego mogły być złożone, bo nie było przeszkód z ich złożeniem w sprawie KIO
sygn. akt 339/17. Rozumując poprzednie postępowanie przed Izbą. Izba wydając wyrok
uznała, że wówczas odwołujący uprawdopodobnił, że istnieją wątpliwości, co do tego, „że
istnieją wątpliwości, co do wartości sprzętu komputerowego (w tym serwerowego)
dostarczonego w ramach realizacji zamówienia na rzecz SPZZOZ szpitala w I., do którego
odwoływał się Odwołujący. Uważam, że jest to kwintesencja wątpliwości, które zdecydowały
o treści wyroku w poprzednim wyroku. Reasumując wyrażamy, że przedmiotowe dowody z
powodów, których już wspominaliśmy powyżej winny być przez Izbę niedopuszczone.”
Stanowisko zamawiającego poparł przystępujący „dowody, które składał na posiedzeniu
Odwołujący mogły być złożone w poprzednim postępowaniu w sprawie wyroku KIO Sygn.
akt 339/17 w mojej ocenie przedmiotem rozważań Izby powinna być kwestia zastrzeżenia
tajemnicy, który podnosił Odwołujący jak i treści udzielonych odpowiedzi przez Szpital w I. z
związku poprzednim wyrokiem. Uważam, że nie ma instytucji częściowego odrzucenia
odwołania w związku z tym nie wnoszono o jego odrzucenie na posiedzeniu przed otwarciem
rozprawy chciałbym jeszcze uzupełniająco wskazać pierwszy akapit na stronie 22
uzasadnienia wyroku gdzie mówi się, iż dopiero po informacji ze szpitala w I. w zakresie
wartości sprzętu Zamawiający będzie mógł z całą pewnością przesądzić czy Wykonawca
wybrany spełnia warunek wiedzy i doświadczenia a także wtedy dopiero będzie możliwa
ocena czy takie przesłanki z art. 24 ust 16 i 17 występują. W związku z tym uważam, że tylko
w tym zakresie Izba powinna dokonać oceny wniesionego aktualnie odwołania tj. czynności
oceny Zamawiający spełnienia kwestionowanego warunku doświadczenia”. Odwołujący nie
zgadzając się „W tym miejscu kwestionuje i nie zgadza się z wnioskami, co do nie
dopuszczenia dowodów oraz zakresu rozstrzygania przez Izbę, ponieważ dlaczego na
posiedzeniu Zamawiający i Przystępujący nie złożyli wniosków o odrzucenie odwołania jak
wskazuje na art. 189 ust. 4 i 5 i podnoszę, iż rozpoznanie zarzutów mojego odwołania
powinno być ograniczone. Reasumując stwierdzam, że Izba na posiedzeniu dała czas
Zamawiającemu i Przystępującemu do złożenia wniosków właściwych na posiedzeniu i takie
wnioski nie zostały złożone tj. w zakresie ewentualnego odrzucenia albo też nie rozpoznania
pewnych zarzutów. W związku z tym proszę o potraktowanie wniosków teraz złożonych na
rozprawie, jako spóźnionych i też podkreślam, że te wnioski są błędne pod względem
merytorycznym”. Dalej odwołujący odnosząc się do kwestii podnoszonej przez pełnomocnika
zamawiającego i przystępującego, że dowody, które dzisiaj zostały złożone były już złożone
w poprzednim postępowaniu, a równocześnie mogły być złożone poprzednio w kontekście
sentencji i wybranych przywołanych elementów uzasadniania wyroku stwierdził
„Pełnomocnik Odwołującego popiera nadal swoje złożone dowody wskazując na treść art.
190 ust 1 jak i ust 6 tj. możliwość składania dowodów aż do zamknięcia rozprawy a odmowa
Izby przyjęcia dowodów może wystąpić jedynie, gdy okoliczności, na które powołuje się
dowód zostały już wyjaśnione innymi dowodami a także, jeżeli są powoływane jedynie dla
zwłoki. Natomiast skoro odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu to Odwołujący ma
prawo do powoływania nowych dowodów, które nie były składane w poprzednim
postępowaniu i należy ocenić je w kontekście przywołanych w uzasadnieniu dowodów w
wymienionych na stronie 19 i 20 uzasadnienia gdzie był inny katalog tych dowodów a bez
tych dowodów, które zgłaszam nie mogę prezentować i udowodniać swoich zarzutów. Skoro
Izba w poprzedniej sprawie uznała, że dostawa mogła nie mieć odpowiedniej wartości to
mogę do końca rozprawy w tym zakresie składać wszelkie dowody, ponieważ Izba w
poprzednim postępowaniu poparła nasze zarzuty. Uważam, że jak Izba nie przyjmie moich
dowodów nie będzie wstanie wszechstronnie rozważyć naszego odwołania. Co do
kwestionowania wartości przedstawianych przez nas dowodów to powszechnie znany jest
fakt, że sprzęt oferowany w tamtym postępowaniu nie mógł być 3 lub 4 krotnie droższy
również oczekuje odtajnienia złożonych dzisiaj na posiedzeniu dowodów przez
przystępującego i udostępnienia nam do wglądu celem odniesienia się, ponieważ powinien
być to dokument jawny postępowanie powinno być transparentne z uwagi, iż dokument
dotyczy kosztów, jakie poniósł na sprzęt w postępowaniu prowadzonym przez SPZZOZ.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego że Izba musiałaby wykazać się odpowiednią
wiedzą i fachowo przeprowadzić analizę porównywania sprzętu, jaki był wymagany w
szpitalu w I. w kontekście sprzętu jego parametrów, które cechuje sprzęt dzisiaj złożonych
dowodach. Odwołujący stwierdza, że przed wszystkim takich wymagań nie formułuje wobec
Izby a także przygotował dzisiaj sprzęt o parametrach takich, jakie były wymagane w szpitalu
w I. tj. gdyby miał złożyć ofertę do szpitala w Iłży to o takich parametrach. Oświadczam w
tym miejscu, że 2013 r. unieważnione postępowanie było odnowione i zakres sprzętowy w
tym postepowaniu po jego odnowieniu był adekwatny do postepowania unieważnionego a
myśmy wtedy przygotowali ofertę tj. na to unieważnione postępowanie w zakresie sprzętu na
kwotę blisko 885 tys. 600 zł a mimo to nadal Przystępujący twierdzi, że miał tam
doświadczenie na poziomie 2 mln 500 tys. zł. My oświadczamy że przygotowaliśmy sprzęt
technicznie odpowiadając mimo że aktualnie występującym na rynku wymaganiom w SIWZ z
2013 r. i nie możliwym jest nawet, gdy były rozbieżności, że dla przykładu czytnik
dokumentów, który my oferujemy kosztuje około 2.380,00 zł cena jest ogólna dla partnera
będzie niższa. A jeżeli byśmy przyjęli wiarygodność przyjętych wycen wykazie dostaw to taki
czytnik mógłby kosztować 3 albo 4 razy więcej”.
Pełnomocnik Przystępującego radca prawny wycofał wniosek dowodowy stanowiący ujęcie
kosztowe łącznej wartości sprzętu dostarczonego do szpitala w I. związku z żądaniem
odtajnienia tego dokumentu przez radcę prawnego Odwołującego. Uważa, że Izba jest
wstanie dokonać oceny sumy sprzętów dostarczonych na podstawie dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy postępowania wyjaśniającego na skutek wyroku KIO sygn.
339/17. Izba dokonała zwrotu złożonego dowodu.
Zamawiający na rozprawie oświadczył: „W tym miejscu pełnomocnik oświadcza, że kopie
ofert są złożone w sprawie KIO sygn. 339/17. Składając oferty obydwaj oferenci, co do
przedmiotu oferowanego częściowo zastrzegli tajemnice a częściowo nie zastrzegli.
Zamawiający rozstrzygając tą kwestie utrzymał zastrzeżenia tajemnicy natomiast w obu
przypadkach program wdrożenia sytemu informatycznego był objęty tajemnicą, koncepcja
wdrożenia była utajniona”.
Zamawiający odnosząc się do nakazu wyjaśnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy
wybranego zgodnie z sentencją Wyroku Izby z dnia 10 marca 2017 roku o Sygn. akt KIO
339/17 przywołał na tę okoliczność następujące dowody z dokumentów, które Izba przyjęła
w poczet dowodów.
Dowód numer 1. Pismo z dnia 29 marca 2017 r skierowane przez zmawiającego do Szpitala
w Iłży. Zwróciliśmy się do Szpitala w I., aby zgodnie z Wyrokiem Izby podał wartość sprzętu
komputerowego w tym serwerowego w ramach postępowania, przy czym z tym pismem
zapoznawał się odwołujący.
Dowód numer 2. Pismo z dnia 19 kwietnia 2017 r. ze Szpitala w I. dokument utajniony przez
Szpital w I.. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że utajnił załącznik do obydwu pism
zarówno z dnia 4 kwietnia 2017 roku jak i dnia 19 kwietnia 2017 roku na podstawie dekretacji
przez wystawcę załączników gdzie jest uwaga, dokument stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy ZNK. Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, że „O tym, iż złączniki do tych pism zostały objęte tajemnicą nastąpiło z uwagi na
klauzule na tym piśmie i okoliczność, że ta informacja pochodziła od podmiotu trzeciego,
który nie jest podmiotem publicznym i art. 11 ust 4 ZNK ma byt niezależny od regulacji art. 8
w ustawie o PZP. W związku z tym uznaliśmy że bez względu na okoliczność w tym zakresie
nie było żadnych wniosków ze stron uczestników naszego postępowania w tym rozumiemy
przystępującego, ponieważ klauzula ta nie wynika z procedury ustawy”. Na rozprawie Izba
przeprowadziła dowody z pism na których zastrzeżono klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismo utajnione ma datę 4 kwietnia 2017 r. pismo było wysyłane elektroniczne jako skan
oraz pocztą. Treść tego pisma, co do zasady jest tożsama, różnica jedynie dotyczy zapisu
kwoty słownie, wyjaśnienie zaistniałej omyłki. Zamawiający odnosząc się do treści
zastrzeżonego pisma Inżyniera kontraktu z dnia 4 kwietnia 2017 roku stwierdził, że odnosząc
się procesowo to uważa, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma żadnego znaczenia
odtajnienie tego pisma, bo ma charakter zero jedynkowy i odpowiada na nakaz wyroku Izby.
Dowód Numer 3. Pismo zamawiającego do przystępującego z dnia 6 kwietnia 2017 r. w
związku z wyrokiem Izby o Sygn. akt KIO 339/17 o zajęcie stanowiska; pismo
zamawiającego zostało udostępnione odwołującemu. Na to pismo odpowiedział
przystępujący pismem z dnia 7 kwietnia 2017 r. składając jednocześnie wniosek o
zachowanie tajemnicy z uzasadnieniem zawartym na pięciu stronach wraz z załączonymi
dowodami. Dokumenty zastrzeżone przez przystępującego znajdują się na stronach od 42
do 88 przekazanej do Izby dokumentacji postępowania zamawiającego. Zamawiający uznał,
ż
e dokumenty ma obowiązek zastrzec, ponieważ było to wystąpienie nie wskutek nakazu
Izby ani w ramach PZP a jedynie z uwagi na bezpieczeństwo zamawiającego przy podjęciu
czynności, co do wyboru najkorzystniejszej oferty i w szczególności z uwagi na załączniki
jakimi są dokumenty wewnętrzne księgowe, skarbowe, faktury czy też zawarta umowa.
Dowód numer 4. informacja z dnia 14 kwietnia 2017 r. o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej to jest oferty przystępującego w niniejszej sprawie.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wskazał, że na wezwanie
zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2017 roku przedłożył faktury zakupu np. sprzętu
komputerowego, rejestry VAT są to dane zagregowane zbiorczo oraz indywidulane faktury,
które wskazują na źródła zakupy i ceny. Rozstrzyganie przez Izbę zarzutu odtajnienia
wskazuje na zakres w tym zakresie zarzutów ujętych w odwołaniu a nie w związku ze
złożeniem dokumentów przez przystępującego w sprawie. Reasumując dokumentacja
księgowa przystępującego jest najbardziej uprawniona jako dokumentacja do utajnienia.
Odwołujący odnosząc się do przedstawionych dowodów wskazał, że dokumenty złożone
przez podmioty trzecie wchodzą w skład dokumentacji postępowania i nie ma powodu do ich
udostępnienia z powodu ich złożenia przez podmioty trzecie.
Odwołujący powołał się na art. 61 i 54 ust 1 Konstytucji, według której obywatel ma prawo
zapoznać się z dokumentami organów władzy publicznej, zapewnia się w tym zakresie
wolność i prawa obywatelom ochrony naszych interesów w postępowaniu. Odnosząc się do
faktur zakupowych to nie mogą być one dowodem w wykazaniu doświadczenia
zawodowego, bo mogą być tylko takimi dokumentami faktury sprzedaży na rzecz szpitala w
Iłży, bo w ten sposób dokumentami można kreować rzeczywistość sztuczną czyli
nieistniejącą. Zamawiający powinien oceniać dokumenty nie przez pryzmat podmiotu
trzeciego tylko przez pryzmat obowiązującego w postępowaniu prawa. Ponadto są to
informacje publiczne i powołuje się na art. 35 ustawy o finansach publicznych, który mówi że
wykonawcy mają prawo weryfikacji a skoro wykaz i referencje były jawne to w związku ze
złożonymi do nich wyjaśnieniami nie ma zasadności do utajnienia złożonych wyjaśnień.
Odwołujący domagał się dokonania oceny podnoszonych przez niego zarzutów również w
oparciu o wyjaśnienia przystępującego złożone na prośbę zamawiającego w dniu 6 kwietnia
2017 roku, ponieważ w jego ocenie nie mogą one świadczyć o tym, iż można było wykonać
zamówienie za kwotę 2 mln 700 tys. zł gdzie na usługi w postaci wdrożenia systemu
dostarczenia oprogramowania wchodziłoby tylko około 200 tys., takie wyjaśnienia
dokumentu temu służące są, co do zasady niewiarygodne.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do wnioskowanych przez zamawiającego i przystępującego dowodów, Izba nie dopuściła
dowodów z dokumentów przedłożonych przez przystępującego po wydaniu Wyroku Izby z
dnia 10 marca 2017 r. w sprawie o Sygn. akt KIO 339/17, to jest dokumentów złożonych przy
piśmie z dnia 7 kwietnia 2017 roku (posiadających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa)
na wezwanie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2017 roku, które zostały opisane powyżej w
ustaleniach Izby. Brak dopuszczenia w sprawie tych dowodów wynika z okoliczności, że Izba
przy rozstrzyganiu sprawy nie uwzględniała dokumentów złożonych przez przystępującego w
dniu 7 kwietnia 2017 roku. W konsekwencji, nie dopuszczenia tychże dowodów, staje się
bezprzedmiotowe rozpoznanie wniosku odwołującego, co do odtajnienia tychże dokumentów
jako mających znaczenie, dla rozpoznania zarzutów odwołania. Sam zresztą zamawiający
na rozprawie oświadczył, że prośba do przystępującego wyrażona w piśmie z dnia 6 kwietnia
2017 roku, miała na celu raczej przekonanie się zamawiającego co do słuszności podjętych
decyzji, a nie co do wykonania nakazu Wyroku Izby w sprawie Sygn. akt KIO 339/17.
Bowiem ww. Wyrok KIO nakazywał wystąpienie na podstawie paragrafu 2 ustęp 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia do Szpitala w I..
Izba z kolei nie dopuszczając dowodów wnioskowanych przez odwołującego, w zakresie
ofert sprzętu komputerowego, postanowiła o odmowie ich przyjęcia, z uwagi na datę
pochodzenia składanych ofert w czasie rozprawy. Bowiem oferty składane przez
odwołującego pochodziły z 2017 roku, który to okres jest nieadekwatny do okresu
prowadzonego postępowania przez Szpital w I. to jest 2013 i 2014 roku. Na powyższe
stanowisko Izby nie miało wpływu, powoływanie się przez odwołującego na powszechnie
występujące w handlu sprzętem komputerowym tendencje spadkowe cen, które mogły nie
odnosić się do akurat oferowanego sprzętu dla Szpitala w I.. Słuszna była też argumentacja
zamawiającego i przystępującego, co do braku wykazania przez odwołującego
równoważności oferowanego sprzętu komputerowego w zakresie parametrów technicznych
sprzętu oferowanego dla Szpitala w I. przez przystępującego (lata 2013/2014), a
prezentowanym sprzętem na rozprawie przez odwołującego (z 2017 roku). Tym bardziej, że
odwołujący przyznał na rozprawie, że składał ofertę do Szpitala w I. ale wobec
unieważnienia pierwszego postępowania po raz drugi już nie składał oferty. Tak więc
odwołujący chcąc udowodnić podniesiony zarzut nierzeczywistej wartości sprzętu
komputerowego przedstawionego w złożonym Wykazie dostaw przez przystępującego, mógł
posłużyć się własną ofertą składaną do szpitala w I.. Zresztą dowód taki mógł odwołujący
również złożyć już w sprawie o Sygn. akt KIO 339/17 gdzie posługiwał się jedynie własnymi
oświadczeniami, na co wskazywali zamawiający i przystępujący na rozprawie.
W ocenie Izby, materiał wynikający z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
przedstawionej do akt sprawy przez zamawiającego, zwłaszcza opisane powyżej
wystąpienie do Szpitala w I. i udzielona odpowiedź potwierdzająca wartość sprzętu
komputerowego wraz z załącznikiem to jest oświadczeniem Inżyniera kontraktu, jest
dowodem na wykonanie nakazu z wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 339/17. Przy czym
Izba nie uwzględniła żądania odwołującego odtajnienia oświadczenia Inżyniera kontraktu,
który potwierdził wartość dostarczonego sprzętu komputerowego, ponieważ zamawiający
Szpital w I. potwierdził zgodnie z nakazem Izby w wyroku KIO 339/17 wartość wymaganego
sprzętu komputerowego (w tym sprzętu serwerowego). W związku z tym, że oświadczenie
Inżyniera kontraktu ma charakter pomocniczy a nie decydujący w świetle przywołanego
powyżej Wyroku KIO, zniesienie przez Izbę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma
decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy i orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 ze zm.) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz
zamawiającego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego według rachunku.
Przewodniczący: …………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"