KIO 836/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 836/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel  

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 maja 2017 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

1.  A.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą G. A. A.M. T.  z siedzibą w (…), 2. S.  T., prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. w postępowaniu prowadzonym przez P. T.-H. U. „I.” Sp. z 

o.o. z siedzibą w B. 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z 

siedzibą  w  (…),  2.  S.  T.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  T.  S.  D.  z 

siedzibą w Ć. i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia::  1. 

A.  G.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  G.  A.  A.M.  T.  z  siedzibą  w  (…),  2.  S.  T., 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.3. zasądza od  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia: 1. 

A. 

G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  G.  A.  A.M.  T.  z  siedzibą  w 

(…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą 

w  Ć  na  rzecz  P.  T.  –H.-U.  „I.”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B.  kwotę  270  zł  00  gr 

(słownie:  dwieście  siedemdziesiąt  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:      ………………….……… 

Sygn. akt: KIO 836/17 

UZASADNIENIE 

P.  T.-H.-U.  „I.”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B.(dalej:  „Zamawiający”),  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 r. 

poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia, pt. „Najem maszyn w zakresie robót drogowych oraz 

ś

rodków transportowych wraz z obsługą”. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  o  numerze  (…)  -  2017  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2017 r. 

W  dniu  18  kwietnia  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 1. A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. A. A.M. T. z siedzibą 

w (…), 2. S. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. D. z siedzibą w Ć. (dalej: 

„Odwołujący”)  zostali  powiadomieni,  w  formie  elektronicznej  przez  Zamawiającego  o 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz odrzuceniu oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym samym dniu Zamawiający, w formie elektronicznej, 

poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp, ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W dniu 24 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 

1.  wykluczeniu  na  podstawie  art  24  ust  1  pkt  16  ustawy  Odwołującego,  pomimo  braku 

podstaw do dokonania tej czynności;

2.  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy  oferty  Odwołującego,  pomimo 

braku podstaw do dokonania tej czynności. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1.  art  24  ust  1  pkt  16  ustawy,  przez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

przyjęcie,  iż  Odwołujący  działając  z  zamiarem  lub  rażąco  niedbale,  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  mimo  iż  okoliczności  takich  nic  można 

wywieść ze stanu faktycznego niniejszej sprawy; 

2.  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy,  przez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

przyjęcie,  iż  oferta  Odwołującego  winna  zostać  odrzucona,  mimo  iż  nie  można 

odnaleźć podstaw do dokonania takiej czynności; 

3.  art  92  ust  1  pkt  2  i  pkt  3  ustawy,  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  nie 

przedstawienie pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu 

i  odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  przez  co  Odwołujący  nie  posiada  wiedzy  na  temat 

rzeczywistej podstawy wykluczenia bądź odrzucenia jego oferty go z postępowania; 

4.  art  26  ust  4  ustawy,  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wątpliwości, które miał Zamawiający odnośnie dokumentów złożonych wraz z 

ofertą oraz dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 

11 kwietnia 2017 r.; 

5.  art  26  ust  3  ustawy,  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  oświadczeń  lub   

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

złożonych  wraz  z  ofertą  oraz  dokumentów,  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2017 r., pomimo posiadania przez Zamawiającego 

wątpliwości co do ich treści i kompletności. 

Odwołujący wnosił o: 

− 

uwzględnienie odwołania w całości;

− 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

− 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania;

− 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego;

− 

nakazanie 

Zamawiającemu 

dokonania 

czynności 

oceny 

i 

wyboru 

ofert 

niepodlegających  odrzuceniu  (w  tym  wezwania  do  wyjaśnień  w  przypadku  powzięcia 

wątpliwości 

odnośnie 

treści 

oświadczeń 

i 

dokumentów 

złożonych 

przez 

Odwołującego);

− 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że złożył ofertę dnia 24 marca 2017 r. W dniu 3 

kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, 

tj.  oferty  Odwołującego.  Następnie  w  dniu  10  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił 

wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  3 

kwietnia 2017 r. i o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. 

W dniu 11 kwietnia 2017 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust  4  ustawy  „w  związku  z  powzięciem  informacji  w 

dniu  10  kwietnia  2017  r.,  dotyczącej  złożenia  przez  Konsorcjum  firm  [...]  nieprawdziwych 

oświadczeń  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przetargowym 

ZP-2/2017”  Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów i oświadczeń w ofercie przetargowej, a to „do 

złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane w oświadczeniu pojazdy (Załącznik na 

11  do  SIWZ o  dysponowaniu  sprzętem  […]), faktycznie  są  w  dyspozycji Wykonawcy. W celu 

spełnienia  powyższego  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  dowodów  rejestracyjnych 

wykazanych  pojazdów  bądź  polis  obowiązkowego  ubezpieczenia  komunikacyjnego  lub 

dokumentów uprawniających do poruszania się pojazdem po drogach”. 

W  dniu 12 kwietnia 2017 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, dołączając do nich żądane 

przez Zamawiającego dokumenty. 

W dniu 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  oraz  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  podając,  iż  „wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazany sprzęt w oświadczeniu Wykonawcy [.. ] 

jest  w  jego  dyspozycji  i  stanowi  własność  Wykonawcy  -  zgodnie  z  treścią  oświadczenia”. 

Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie Odwołujący złożył w ofercie informacje 

nieprawdziwe,  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego.  Wskazał,  iż  Odwołujący  w  ofercie 

stwierdził,  iż  dysponuje  sprzętem  niezbędnym  do  wykonania  usługi,  a  sposób  jego 

dysponowania  określił  jako  własność.  Zarzuty  Zamawiającego  sprowadziły  się  do  dwóch 

pozycji  -  pozycji  5  oraz  pozycji  6  wykazu,  w  których  Odwołujący  wpisał  dwa  podnośniki 

koszowe  -  marki  S.  (rok  produkcji  1989)  oraz  marki  M.  (rok  produkcji  2000).  Z  kolei  do 

wyjaśnień  załączył  dowody  rejestracyjne  pojazdów  M.  (rok  produkcji  1994)  oraz  J.  (rok 

produkcji  1993)  —  pojazd  typu  żuraw  samochodowy.  W  przedstawionych  dowodach 

rejestracyjnych  w  polu  dane  posiadacza  pojazdu/  właściciela  pojazdu  wpisano  J.  T.  S. 

Zamawiający  błędnie  wywiódł,  iż  ze  złożonych  dokumentów  wynika,  że  Wykonawca  nie 

dysponuje na własność wskazanym sprzętem. 

Zdaniem  Odwołującego  z  taką  argumentacją  oraz  sposobem  postępowania  przez 

Zamawiającego nie można się zgodzić. 

1.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

Zgodnie  z  treścią  normy  art  24  ust  1  pkt  16  ustawy  Zamawiający  wyklucza  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  niżącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Mając na uwadze ratio legis wprowadzonej nowelizacji w opinii Odwołującego wskazać 

należy,  iż  stosując  powyższy  przepis  Zamawiający  obowiązany  jest  do  wykazania 

(udowodnienia): 

strony podmiotowej czynu (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo), 

strony  przedmiotowej  czynu  (wprowadzenie  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji zatajenie informacji, niemożność przedstawienia dokumentów), 

zakresu  przedmiotowego  informacji  (informacje  o  niepodleganiu  wykluczeniu, 

informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu). 

W  ocenie  Odwołującego  powyższemu  obowiązkowi  Zamawiający  nie  sprostał. 

Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art 26 ust. 4 ustawy ogólne w 

swojej treści wezwanie do przedstawienia konkretnych dokumentów, dotyczących wskazanych 

przez  wykonawcę  pojazdów,  iż  faktycznie  są  w  dyspozycji  wykonawcy.  Zamawiający  błędnie 

więc  wskazuje  w  piśmie  dot.  wykluczenia  Odwołującego,  iż  wzywał  go  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających,  iż  zadeklarowany  sprzęt  jest  w  jego  dyspozycji  i  stanowi 

własność wykonawcy — zgodnie z treścią oświadczenia. 

Odwołujący  twierdził,  że  mając  na  uwadze  powyższe  wezwanie  złożył  wymagane 

przez Zamawiającego dokumenty, dotyczące wskazanych w wykazie pojazdów. 

Zamawiający  opiera  swoją  argumentację  na  przedstawionych  przez  Odwołującego 

dowodach rejestracyjnych, z których dwa złożone zostały dla pojazdów: 

M.(tok produkcji 1994) — podnośnik koszowy 

J.  (rok  produkcji  1993)  -  pojazd  typu  żuraw  samochodowy  a  w  polu  dane 

posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano J. T. S. 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Odwołującego,  decyzja  Zamawiającego  co  do 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  podjęta  została  przedwcześnie,  w  sposób 

arbitralny i bez rozważenia wszystkich okoliczności sprawy. 

Po pierwsze wskazać należy, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, otrzymał 

on  podwójnie  dowód  rejestracyjny  pojazdu  matki  M.  oraz  pojedynczy  dowód  rejestracyjny 

pojazdu marki J., który nie został uprzednio wskazany przez Odwołującego w wykazie sprzętu. 

Odwołujący  podnosił,  że  powyższe  powinno  nasunąć  Zamawiającemu  wątpliwości, 

które  winien  on  wyjaśnić  w  trybie  przewidzianym  ustawa,  a  nie  podejmować  decyzje  o 

wykluczeniu wykonawcy z postępowania. 

Po  drugie  wskazywał,  iż  dowód  rejestracyjny  pojazdu  nie  jest  dokumentem 

przeznaczonym  do  wykazania  stanu  posiadania  pojazdu,  ale  (zgodnie  z  przepisem  art.  71 

ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym, Dz. U. z 2017 r. poz. 128 j.t. 

ze  zm.)  dokumentem  stwierdzającym  dopuszczenie  do  ruchu.  Samo  wiec  zapoznanie  się  z 

dokumentem  -  dowodem  rejestracyjnym  nie  przesadza  o  stosunkach  własnościowych 

dotyczących  pojazdu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  winien  wiec  powstałe  po  jego 

stronie wątpliwości wyjaśnić w trybie przewidzianym ustawą. 

Po  trzecie  Zamawiający  nie  może  wykluczyć  sytuacji,  w  której  wykonawca  biorący 

udział  w  postępowaniu,  w  sytuacji  gdy  sam  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

może  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  które  są  mu  na  potrzeby  danego 

postępowania udostępniane. 

Mając na uwadze powyższe - w przypadku wątpliwości co do złożonych  dokumentów 

Zamawiający  winien  podjąć  dalej  idące  kroki  w  celu  wyjaśnienia  rzeczywistej  sytuacji 

Odwołującego  w  postępowaniu  i  ustalić,  czy  przedstawione  na  wezwanie  Zamawiającego 

pojazdy  są  w  posiadaniu  wykonawcy,  czy  też  są  mu  udostępniane  przez  podmiot  trzeci  -  w 

takim wypadku winien wezwać wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy do 

złożenia  odpowiedniego  dokumentu  (np.  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów),  a  nie 

podejmować decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. 

Wobec  tego  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  arbitralnie  i  przedwcześnie  podjął 

decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bez rozpoznania istoty sprawy. 

Ratio legis wprowadzonego nowelizacją przepisu art 24 ust 1 pkt 16 sprowadza się do 

celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia on 

warunki udziału w postępowaniu. 

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze spełnieniem podstawowych przesłanek 

umożliwiających zastosowanie powyższej podstawy wykluczenia. 

Zgodnie  z  rozdziałem  5.1  siwz,  pkt  3.2  -  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  było 

dysponowanie do realizacji zadania wskazanym przez Zamawiającego sprzętem. 

Mając  na  uwadze  powyższe  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  nie  jest  (wymagany 

przez Zamawiającego do wskazania w załączniku nr 11 do siwz) ani rok produkcji, ani sposób 

dysponowania sprzętem. 

W  związku  z  powyższym  informacja,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  sprowadza  się  do  informacji  na  temat  samego  sprzętu,  a  nie  do  informacji  o 

podstawach dysponowania czy nie też informacji o dacie jego produkcji, bowiem Zamawiający 

w  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  zawarł  ani  wiążących  wykonawców  zaleceń 

dotyczących określonego „wieku” pojazdów ani wymagań dotyczących określonych stosunków 

właścicielskich  w  odniesieniu  do  sprzętu  (np.  konieczności  posiadania  sprzętu  na  własność 

czy też wykluczenia możliwości korzystania ze sprzętu będącego przykładowo w leasingu). 

Przyjęcie  zapatrywania  odmiennego  prowadziłoby  do  absurdu,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  mógłby  wymagać  od  wykonawców  podania  w  tego  rodzaju  załącznikach  wielu 

irrelewantnych  dla  postępowania  informacji  (w  tym  np.  koloru  czy  przebiegu  pojazdu), 

jednocześnie nie zamieszczając odpowiadających im warunków udziału w postępowaniu — a 

następnie wykluczać za podanie jakichkolwiek informacji, które byłyby niezgodne z ustalonym 

przez Zamawiającego stanem faktycznym. 

Przyjęcie takiej wykładni powyższego przepisu prowadziłoby również do niemożliwości 

zastosowania ani regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy, ani przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, bowiem 

każda  sytuacja,  w  której  z  załączonego  oświadczenia  dotyczącego  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wynikałby  choćby  najmniejszy  błąd  wykonawcy  —  obligowałaby 

zamawiających  do  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z  postępowania,  a  nie  wzywania  do 

poprawienia,  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  powstałych  wątpliwości,  nie  dawałaby  nawet 

możliwości do wyjaśnienia we własnym zakresie przez Zamawiających jakiejkolwiek omyłki (w 

tym  pisarskiej  czy  rachunkowej)  na  podstawie  dostarczonych  przez  wykonawców 

dokumentów,  co  wynika  z  kategorycznego  brzmienia  obligatoryjnej  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy wskazanej w przepisie art 24 ust 1 pkt. 16 ustawy. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  zakładając,  iż  przyczyna  wykluczenia  zasadza 

się  na  uznaniu  przez  Zamawiającego,  iż  pojazdy  M.  oraz  J.  nie  stanowią  jego  własności, 

wskazuje iż nawet przyjęcie takiego zapatrywania nie prowadziłoby ex lege do ziszczenia się 

przesłanek wskazanych w normie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy. Posiadanie bowiem pojazdów na 

własność nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. W instrukcji do wypełnienia załącznika 

nr  11  do  siwz  Zamawiający  wskazał,  iż  przez  sposób  dysponowania  sprzętem  rozumie 

dysponowanie  przez  samego  wykonawcę  lub  przez  podmiot  udostępniający  zasoby.  W 

związku  z  tym  Zamawiający  dopuszczał  wypełnienie  tabeli  w  różny  sposób,  nie  wskazując 

enumeratywnie rodzajów jej uzupełnienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  —  wykonawcy  mogli  w  pole  sposób  dysponowania 

sprzętem  wpisać  przykładowo:  „dysponowanie  bezpośrednie”,  „posiadanie”,  „własność”, 

„sprzęt  należący  do  wykonawcy”  —  w  celu  wyjaśnienia,  iż  będą  oni  na  potrzeby  realizacji 

władać  pojazdami  bez  pośrednictwa  jakiegokolwiek  innego  podmiotu  albo  zamieścić  w  tabeli 

przykładowe  oznaczenia  „dysponowanie  pośrednie”,  „udostępnienie”,  „sprzęt  należący  do 

podmiotu trzeciego użyczającego zasoby” - dla wykazania, iż na etapie realizacji osoba trzecia 

udostępni im posiadane przez siebie pojazdy. 

Niemniej  jednak  wskazanie  w  tabeli  sposobu  dysponowania  sprzętem  ma  dla 

Zamawiającego  jedynie  charakter  informacyjny,  bowiem  wykonawcy  mają  prawo  do 

zastąpienia  wskazanego  sprzętu  przez  inny,  a  także  zastąpienia  wskazanego  pierwotnie 

sprzętu  nowym  —  udostępnionym  przez  podmiot  trzeci,  w  przypadku  gdyby  okazało  się,  że 

sprzęt wskazany pierwotnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  w  tabeli  wskazał,  iż  dysponowanie  sprzętem 

będzie  dysponowaniem  bezpośrednim.  Odwołujący  zawarł  bowiem  dnia  20  marca  2017  r.  z 

Panem  J.  T.  S.,  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  J.  Usługi  Ciężkim 

Sprzętem  Budowlanym,  umowę  przedwstępną  sprzedaży  pojazdów,  które  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu w liczbie większej niż wymagana przez Zamawiającego. 

W  związku  z  tym  Odwołujący  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu informacji iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem: 

a) 

warunki  udziału  w  postępowaniu  spełnia  -  posiada  wymagany  przez 

Zamawiającego sprzęt, 

b) 

wszelkie  informacje  zawarte  w  tabeli  znajdującej  się  w  załączniku  nr  11  są 

informacjami prawdziwymi. 

W  ocenie  Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania  wywołana  była  jedynie  wątpliwościami  Zamawiającego,  które  ten  winien 

wyjaśnić w przewidziany ustawą sposób. 

Dalej  wskazać  należy,  iż  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnień  z  dnia  11  kwietnia 

2017  r.  w  zakresie  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  kierunku  wyjaśnień  nie  zostało 

sformułowane w sposób precyzyjny, a podana w piśmie o wykluczeniu z dnia 18 kwietnia 2017 

r. informacja o rzekomej treści wezwania do wyjaśnień nie znajduje odzwierciedlenia w stanie 

faktycznym sprawy. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  wyłącznie  do  wykazania,  że  pojazdy  są  w 

dyspozycji  wykonawcy  a  nie jak formułuje to  w  piśmie  z  dnia  18 kwietnia  2017 r. jest  w  jego 

dyspozycji i stanowi własność wykonawcy. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zgodnie  z  jednolitą  linią  orzeczniczą  Izby  wezwania 

Zamawiającego winny być formułowane w sposób precyzyjny, tylko tak bowiem Zamawiający 

może  uzyskać  wiedzę  w  zakresie  pozostającym  w  obszarze  jego  zainteresowań.  To  nie 

wykonawca  ma  „domyślać  się”  intencji  Zamawiającego  odnośnie  oczekiwanej  odpowiedzi  na 

wezwanie do udzielona wyjaśnień. 

W  związku  z  faktem,  iż  Zamawiający  wezwał  Wykonawcą  do  złożenia  określonych  w 

wezwaniu  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.  dokumentów,  Odwołujący  uczynił  zadość  powyższemu 

obowiązkowi.  W  przypadku  dalszych  wątpliwości  Zamawiający  winien  powyższe  wyjaśnić,  a 

nie arbitralnie wykluczyć Odwołującego z postępowania uznając, że odpowiedź Odwołującego 

na  wezwanie  nie  wyjaśnia  precyzyjnie  wszelkich  kwestii  pozostających  dla  Zamawiającego 

niepewnymi. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2016 r. (KIO 2098/16) każde wezwanie, a 

w  szczególności  wezwanie  do  wyjaśnień  winno  być  precyzyjne  i  określać  treść  pytania,  jego 

cel,  czego  dotyczy,  tj.  jakiego  dokumentu  oraz  jakich  zagadnień  (zob.  również  wyrok  KIO  z 

dnia 1 lutego 2017 roku, KIO 87/17). 

2.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  zgodnie  z  przywołaną  normą  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeśli została złożona przez  wykonawcę  wykluczonego z udziału  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert 

Ustalona  linia  orzecznicza  Izby  wskazuje,  iż  przesłanka  ta  znajduje  zastosowanie 

jedynie w postępowaniach wieloetapowych, w których po złożeniu wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  czy  też  oferty  wstępnej,  może  nastąpić  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania  i  tenże  wykonawca  (uprzednio)  przez  Zamawiającego  wykluczony  złożyłby 

następnie ofertę w ramach kolejnego etapu procedury (zob. przykładowo wyrok KIO z dnia 29 

listopada 2016 r., KIO 2154/16; wyrok KIO z dnia 16 listopada 2016 roku, KIO 2075/16; wyrok 

KIO  z  dnia  15  lutego  2016  roku,  KIO  113/16;  wyrok  KIO  z  dnia  15  stycznia  2016  roku,  KIO 

3/16; wyrok KIO z dnia 21 maja 2015 roku, KTO 950/15).

Jak wskazuje się w przywołanym powyżej orzecznictwie, przesłanka odrzucenia oferty 

wskazana  w  art  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  nie  znajduje  zastosowania  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  niniejszej  sytuacji  oferta  Odwołującego  została  złożona  przez  podmiot,  który  nie 

został  z  postępowania  wykluczony,  a  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  w  związku  z  tyra  niedopuszczalne  jest  podjęcie  przez  Zamawiającego 

czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 

3.  Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  podnosił,  iż  zgodnie  z  przywołanymi 

przepisami  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  poinformowania  wykonawców  o 

wykonawcach  wykluczonych  oraz  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając 

jednocześnie uzasadnienie faktyczne, uzasadnienie prawne oraz powody odrzucenia oferty. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  dnia  1  lutego  2017  r.  (KIO  87/17),  wykonawca  nie  może 

domyślać  się  przesłanek  wykluczenia  go  z  postępowania.  Zamawiający  powinien  w  sposób 

precyzyjny  i  rzeczowy  oraz  bezpośredni  wyjaśnił  w  uzasadnieniu  przyczyny  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Podobna  sytuacja  wygląda  w  przypadku  wezwania  do 

uzupełnienia.  W  przeciwnej  sytuacji  uniemożliwia  to  obronę  wykonawcy  podjętą  na  drodze 

postępowania odwoławczej. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  dopełnił  ciążącego  na  nim  obowiązku 

precyzyjnego  i  rzeczowego  wskazania  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania 

oraz podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. 

W informacji  o  wykluczeniu  z  dnia  18 kwietnia  2017  r.  Zamawiający  ograniczył  się  do 

zreferowania  stanu  faktycznego  (z  podaniem  błędnego  brzmienia  treści  uprzedniego 

wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.)  oraz  stwierdzeniu,  iż  w  opinii 

Zamawiającego  Odwołujący  złożył  w  ofercie  przetargowej  informacje  nieprawdziwe, 

wprowadzające w błąd Zamawiającego. Nie wskazał jednak w jaki sposób informacje te miały 

dotyczyć  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (lub  braku  podstaw  wykluczenia),  a 

także  w  jaki  sposób  (poprzez  rzekome  podanie  informacji  nieprawdziwych)  Odwołujący  w 

rzeczywistości  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowania  Zamawiający  nie  wykazał 

również  (nie  udowodnił),  iż  rzekome  podanie  informacji  nieprawdziwych  wiązałoby  się  z 

jakimkolwiek zawinieniem Odwołującego (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo). 

Odnośnie  podstawy  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  poprzestał  jedynie 

na  wskazaniu  przepisu  Pzp,  powstrzymując  się  od  jakichkolwiek  wyjaśnień  zarówno 

faktycznych,  jak  i  prawnych  -  pomimo  faktu,  iż  w  przesłance  wskazanej  w  art  89  ust  1  pkt  5 

ustawy,  na  którą  powołuje  się  Zamawiający  wskazano  de  facto  dwie  odrębne  przesłanki 

odrzucenia  oferty  (wykonawca  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu  -  wykonawca 

niezaproszony do składania ofert). 

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 26 września 2016 r. (KIO 1710/16) przepis art 92 ust. 1 

pkt  2  Pzp  stanowi  realizację  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznej,  takich 

jak  jawność  postępowania  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  podania  wykonawcom  podstaw 

faktycznych  odrzucenia  oferty  jednocześnie  z  przekazaniem  informacji  o  wyborne  oferty 

najkorzystniejszy,  a  po  strome  wykonawcy  kształtuje  prawo  do  uzyskania  pełny  i  rzetelnej 

wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z 

art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp  wykonawca  po  pierwsze  podejmuje  decyzję,  czy  skorzystać  ze 

ś

rodków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób 

polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego).  Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o 

odrzuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji 

zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do 

wskazanych  przez  Zamawiającego  chybień  ustosunkować  Nieprzedstawienie  pełnego 

uzasadnienia  odrzucenia  odrzucenie  oferty,  niepodanie  wykonawcy  podstaw  faktycznych  tej 

czynności (zakresu nieprawidłowości i przyczyn, dla których Zamawiający uznaje je za mające 

znaczenie  merytoryczne)  i  powoływanie  się  na  nie  dopiero  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  stanowi  naruszenie  art.  92  ust  1  pkt  2  Pzp.  Podstawy  faktyczne  odrzucenia 

oferty  nie  mogą  pozostawać  w  sferze  domysłów  wykonawcy,  ale  muszy  być  mu  wprost 

zakomunikowane (zob. również wyrok KIO z dnia 9 września 2016 roku, KIO 1573/16; wyrok 

KIO z dnia 2 sierpnia 2016 roku, KIO 1346/16). 

Odwołujący twierdził, że nie posiada pełnej wiedzy na temat podstaw wykluczenia go z 

postępowania,  a  także  nie  posiada  jakiejkolwiek  wiedzy  na  temat  podstaw  odrzucenia  jego 

oferty. 

Nadmienić  należy  również,  iż  wskazana  przez  Zamawiającego  podstawa  wykluczenia 

wskazana w art 24 ust 1 pkt 16 ustawy, w jasny sposób rozkłada ciężar dowodu wskazanych 

w niej okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania.  

Odwołujący twierdził, ze przez podjęcie a priori decyzji o wykluczeniu Odwołującego z 

postępowania  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  zwolnienia  się  od  ciężaru  dowodowego 

wykazania  (udowodnienia)  powyższych  okoliczności  uprawniających  go  do  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania. 

Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał (nie udowodnił), 

ani  jakiegokolwiek  zawinienia,  ani  faktu  wprowadzającego  w  błąd  przedstawienia  informacji, 

ani związku pomiędzy przekazanymi informacjami a wykazaniem spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. 

De facto Zamawiający nie wskazał nawet, o jakie (z wskazanych powyżej okoliczności) 

mu  chodzi,  a  więc  które  konkretnie  (spośród  wskazanych  w  nawiasach)  zarzuty  stawia 

Odwołującemu, przez co ochrona prawna Odwołującego została przez Zamawiającego mocno 

ograniczona. 

4. 5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp 

Odwołujący  twierdził,  iż  Zamawiający  nie  dokonał  całościowego  rozpoznania  istoty 

sprawy,  ale  swoją  arbitralną  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  podjął  li 

tylko  w  oparciu  o  własne  wątpliwości  wyprowadzone  z  błędnie  i  niecałkowicie  ustalonego 

stanu faktycznego zaistniałego w niniejszym postępowaniu. 

W  związku  z  faktem,  iż  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  treści  oświadczenia 

stanowiącego załącznik nr 11 do siwz w związku ze złożonymi dokumentami i oświadczeniami 

Odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.,  Zamawiający  błędnie 

przyjął,  iż  wszelkie  wątpliwości  jest  w  stanie  rozwiać  sam.  Następnie  w  wyniku  błędnego 

rozstrzygnięcia  posiadanych  wątpliwości  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  oraz  odrzucił 

ofertę Odwołującego. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  postępowanie  Zamawiającego  nie  może  zostać  uznane 

za właściwe. 

Zgodnie z treścią przepisów art 26 ust 3 oraz art 26 ust 4 ustawy, jeżeli oświadczenia 

lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa  w art 25 ust 1 budzą wskazane 

przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa,  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie 

przez siebie wskazanym (art. 26 ust 3 PZP) oraz zamawiający wzywa także, w wyznaczanym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których mowa w art 25 ust. 1 (zob. art 26 ust 4 Pzp). 

Kategoryczność  sformułowania  powyższych  przepisów  („wzywa”),  skonfrontowana 

przykładowo  ze  swoistą  dowolnością  w  sformułowaniu  art.  87  ust  1  ustawy  („zamawiający 

może żądać od wykonawców”) wskazuje, iż jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie 

dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

muszą  być  przez  zamawiającego  rozwiane  poprzez  zastosowanie  konstrukcji  wyjaśnień 

przewidzianej w art 26 ust 3 bądź art. 26 ust 4 ustawy. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości 

niedopuszczalne jest samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego, czemu wyraz daje 

sformułowanie wzywa, a nie sformułowanie „może wezwać” (zob. również wyrok KIO z dnia 9 

czerwca 2016 roku, KIO 905/16; wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2016 roku, KIO 2820/16)

W  szczególności  podjęcie  decyzji  o  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  bądź 

odrzuceniu oferty danego wykonawcy poprzedzone musi być wszechstronną analizą opartą o 

kolejne  wyjaśnienia  wykonawcy.  Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  dnia  19  września  2016  r.  (KIO 

1633/16)  zamawiający  jest  zobowiązany  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

wyłącznie  w  przypadku  ustalonego  ponad  wszelką  wątpliwość  umyślnego  przekazania  w 

postępowaniu  nieprawdziwych  informacji,  mając  świadomość  szkodliwego  skutku  swego 

zachowania i celowo do niego zmierzając. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  została  spełniona  żadna  z 

powyższych  przesłanek  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  W  niniejszej  sprawie 

zasadnym jest przywołanie wyroku Izby z dnia 6 września 2016 r. (KIO 1511/16; KIO 1512/16), 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  powinien  najpierw  sprawdzić  albo  wyjaśnić  kwestie,  co  do 

których  brak  mu  rozeznania  (np.  nic  o  nich  nie  wie)  i  dopiero  w  przypadku  uznania,  że 

przedłożone  dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wzywać  do  ich  uzupełnienia.  Za  równie  niedopuszczalne  należy  uznać  wprowadzanie 

wykonawcy  w  błąd,  co  do  rzeczywistych  intencji  Zamawiającego  oraz  znaczenia  i  sekwencji 

czynności podejmowanych przez niego w postępowaniu. 

Z  kolei  zgodnie  z  uchwałą  Izby  z  dnia  12  listopada  2015  r.  (KIO/KU  59/15)  jako 

naruszające  art  26  ust  4  p.z.p.  uznaje  się  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  dokumentu,  jeżeli  okoliczności  budzące  wątpliwości  prowadzą  następnie  do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. również wyrok KIO z dnia 20 października 2014 

r.    KIO  2175/14:  charakter  przypisu  art.  26  ust.  3  p.z.p.  jest  obligatoryjny  i  stanowi  warunek 

sine  qua  non  wszelkich  działań  eliminacyjnych  w  stosunku  do  każdego  z  uczestników 

postępowania przetargowego). 

Co  do  możliwości  wielokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  wypowiadała  się  Izba  na 

przykład  w  wyrokach  KIO  1165/16,  KIO  1879/15,  KIO  2303/15;  KIO  1348/14,  stwierdzając  iż 

nie  ma  zakazu  wzywania  więcej  niż  jeden  raz  do  wyjaśnień  w  trybie  art  26  ust  4  p.z.p., jeśli 

pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości (zob. wyrok KIO z dnia 9 lipca 2014 roku, KIO 

W  przypadku  więc  jakichkolwiek  wątpliwości  Zamawiającego  obowiązany  jest  on  do 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  złożonych  przez  niego  oświadczeń  oraz 

dokumentów, celem usunięcia wewnętrznej prima facie sprzeczności pomiędzy nimi. 

W dniu  10 maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający złożył 

w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości 

jako niezasadnego.  

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o

udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba po rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

1.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

Po  zbadaniu  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  Izba  stwierdziła,  że 

zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny. 

Zgodnie  z  rozdziałem  5.1  siwz,  pkt  3.2  -  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  było 

dysponowanie  do  realizacji  zadania  wskazanym  przez  Zamawiającego  sprzętem,  w  tym: 

podnośnik  koszowy  o  wysięgu  minimum  18  m  –  1  szt.,  podnośnik  koszowy  o  wysięgu 

minimum 27 m – 1 szt. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Odwołujący  w  oświadczeniu,  sporządzonym  na  podstawie 

załącznika nr 11 do siwz w tabeli w kolumnie „Sposób dysponowania sprzętem” dla sprzętu we 

wszystkich 13-tu pozycjach podał „Własność”. Ponadto w następujących wierszach: podano:  

  „Lp. 5 Podnośnik koszowy o wysięgu 18 m : S. -  1 jednostka, Rok produkcji 1989”, 

  „Lp. 6 Podnośnik koszowy o wysięgu 27 m : M.  -  1 jednostka, Rok produkcji 2000”.  

W  treści  oferty  brak  jest  zobowiązania  jakiegokolwiek  podmiotu  do  oddania 

Odwołującemu do dyspozycji zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  złożył 

wyjaśnienia,  że  dysponuje  do  realizacji  zadania  wymaganym  sprzętem.  Załączył  również 

żą

dane  przez  Zamawiającego  dokumenty  w  postaci  m.  in.:  dowodów  rejestracyjnych 

pojazdów, polis obowiązkowego ubezpieczenia komunikacyjnego. Dla pojazdów opisanych  w 

pkt 5 i 6 oświadczenia (str. 7 oferty) nie przedłożono żadnych dokumentów, potwierdzających 

fakt  posiadania  ich  na  własność  przez  Odwołującego.  W  dokumentach  przekazanych 

Zamawiającemu wykonawca złożył dowody rejestracyjne dla pojazdów: 

M. (rok produkcji 1994) — podnośnik do prac konserwacyjnych 

J. (rok produkcji 1993) - pojazd typu żuraw samochodowy 

W polu dane posiadacza pojazdu/właściciela pojazdu wpisano „J.T. S.”. 

W  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  prowadzonego  postępowania 

(pismo  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.)  Zamawiający  wskazał,  m.  in.:  „ze  złożonych  dokumentów 

wynika, że Wykonawca nie dysponuje na własność wskazanym sprzętem w Załączniku nr 11 

stanowiącym  treść  oferty.  Ze  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  właścicielem  pojazdów 

wymaganych przez Zamawiającego jest inny podmiot Pan T. S.. Poświadczenie Wykonawcy, 

ż

e  dysponuje  wymaganym  sprzętem  do  robót  drogowych  i  środków  transportowych  jest 

nieprawdziwe i wprowadza w błąd Zamawiającego”. 

W toku rozprawy  Odwołujący  przedłożył  „Przedwstępną  umowę  sprzedaży”  z  dnia  20 

marca 2017 r. zawartą pomiędzy J. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą S. J. 

U.  C.  S.  B.  (Sprzedający)  a  A.  G.,  prowadzącym  działalność  pod  firmą  G.  A.    A.M.  T. 

(Kupującym).  W  §  1  ust.  1  podano:  „Sprzedający  oświadcza,  iż  jest  właścicielem 

następujących pojazdów: (dalej jako: POJAZDY): 

a.  podnośnika do prac konserwacyjno – montażowych marki S., rok produkcji 1990 o 

nr rejestracyjnym (…) 

b.  podnośnika  do  prac  konserwacyjnych  marki  M.,  rok  produkcji  1994,  o  nr 

rejestracyjnym  (…) (…)”. 

W  §  2  ust.  2  podano:  „Zawarcie  przyrzeczonej  umowy  sprzedaży  nastąpi  w  terminie 

wskazanym  przez  Kupującego  na  pierwsze  wezwanie  Kupującego,  w  terminie  30  dni  od 

doręczenia  wezwania  do  sprzedaży  Pojazdów  Sprzedającemu  na  adres  wskazany  w 

komparycji umowy. 

Spór miedzy Stronami dotyczył czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  w  kontekście  jej 

prawidłowości.  

Odnosząc  się  do  tak  zakreślonych  ram  sporu  za  pierwszorzędne  należy  uznać 

dokonanie  wykładni  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria  selekcji,  lub  który  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

W  celu  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  ww.  przepisu 

Zamawiający  jest  zobowiązany  każdorazowo  zbadać,  czy  w  okolicznościach  danej  sprawy, 

ziściły  się  przesłanki  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Łączne  wystąpienie  opisanych 

przesłanek uprawnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Jak  wynika  z  powyższego  wykluczenie  wykonawcy  może  nastąpić  w  wyniku 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  wykonawca  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria  selekcji,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Ustawodawca  wprost  wskazuje  na  sytuację,  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego w błąd.  

Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp należy odwołać się do pojęć, 

do  których  interpretowany  przepis  odsyła,  a  więc  do  pojęcia  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa. 

Pojęcie zamierzone działania nie wymaga szerszego omówienia a jedynie wskazania, 

ż

e  jest  to  świadomie  zachowanie  się  podmiotu,  zmierzające  do  wywołania  określonych 

skutków. 

Natomiast  w  zakresie  pojęcia  rażącego  niedbalstwa  Izba  prezentuje  tożsame 

stanowisko do tego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w 

sprawie o sygn. akt: KIO 758/15, w który Izba stwierdziła: „Rażące niedbalstwo odnoszone jest 

do  naruszenia  elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji  lub 

nieprzestrzegania  podstawowych  zasad  ostrożności.  Ma  to  być  szczególnie  negatywna, 

naganna  ocena  postępowania  dłużnika;  stopień  naganności  postępowania,  które  drastycznie 

odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II 

CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie 

określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się 

w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika 

należytej  staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie 

minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji.  O 

przypisaniu  pewnej  osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w 

określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej"”. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  przeprowadzone  postępowanie  dowodowe 

doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Z  treści  specyfikacji  jasno  wynika,  że  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  było 

dysponowanie  przez  wykonawcę  określonym  sprzętem,  w  tym:  podnośnikiem  koszowym  o 

wysięgu minimum 18 m – 1 szt. oraz podnośnikiem koszowy o wysięgu minimum 27 m – 1 szt. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  Zamawiający  treścią  siwz  dopuścił  możliwość 

polegania  przez  wykonawcę  na  potencjalne  technicznym  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków.  W  takim  przypadku  wykonawca  był 

zobowiązany  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do 

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich 

przy wykonaniu zamówienia. 

Izba stwierdziła, że z treści oświadczenia (str. 7 oferty) wprost wynika, że Odwołujący 

jest  właścicielem  wszystkich  pojazdów  wskazanych  w  treści  oświadczenia,  w  tym  również 

pojazdów  z  pkt  5  i  6  oświadczenia,  tj.  podnośnika  koszowego  o  wysięgu  18  m  :  S.  -    1 

jednostka,  Rok  produkcji  1989  oraz  podnośnika  koszowego  o  wysięgu  27  m  :  M.      -    1 

jednostka,  Rok  produkcji  2000.  Odwołujący  nie  załączył  do  oferty  żadnego  dokumentu  z 

którego  wynikałoby,  że  będzie  korzystał  z  potencjału  innego  podmiotu.  W  szczególności 

Odwołujący nie załączył żadnego pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. 

Izba  wskazuje,  że  informacja  podana  przez  Odwołującego  w  treści  powołanego 

oświadczenia,  iż  jest  on  właścicielem  pojazdów,  opisanych  w  pkt  5  i  6  nie  jest  prawdziwa. 

Potwierdził  to  również  pośrednio  sam  Odwołujący  w  toku  rozprawy,  który  twierdził,  że  na 

podstawie umowy przedwstępnej dysponował pojazdami wskazanymi w punkcie 5 i 6 wykazu. 

Natomiast  w  kolumnie  „sposób  dysponowania  sprzętem”  wpisano  „własność”,  ponieważ  na 

podstawie  tej  umowy  Odwołujący  dysponował  tym  sprzętem  już  jako  właściciel,  ponieważ 

ponosił wszelkie koszty związane z tymi pojazdami. Dlatego też do oferty nie został dołączone 

zobowiązanie do udostepnienia potencjału i dokonano odpowiednich wpisów w  załączniku nr 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  argumentacje  prezentowaną  przez  Odwołującego 

należy uznać za błędną. Jest rzeczą oczywistą i powszechnie  wiadomą, że zawarcie umowy 

przedwstępnej  nie  przenosi  prawa  własności  określonej  rzeczy.  Wiedza  taka  jest  wiedzą 

ogólnie  dostępną  i  powszechnie  występującą  w  zwyczajnych  stosunkach  międzyludzkich, 

które często odwołują się do tego typu umów. Ponadto podkreślenia wymaga, że już z samej 

treści  powołanej  umowy  przedwstępnej  wynika,  że  zawarcie  umowy  ostatecznej  nastąpi  w 

terminie  późniejszym  (§  2  ust.  2  umowy).  Dlatego  też  nie  sposób  uznać  za  wiarygodne 

wyjaśnień  Odwołującego,  który  jest  podmiotem  profesjonalnie  świadczącym  usługi  na  rynku 

usług,  że  z  uwagi  na  to  sposób  dysponowania  uważał,  że  uprawniony  jest  do  złożenia 

oświadczenia, że jest właścicielem sprzętu opisanego w pkt. 5 i 6 tabeli.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  w  takim  przypadku  Odwołujący  mógł  chociażby  wpisać  w 

kolumnie  „Sposób  dysponowania  sprzętem”,  że  zawarł  umowę  przedwstępną  zakupu 

określonych  pojazdów,  czego  jednak  nie  uczynił,  a  zamiast  tego  podał  nieprawdziwą 

informację,  że  jest  właścicielem  przywołanych  powyżej  pojazdów.  W  ocenie  Izby  działanie 

takie  nosi  znamiona  rażącego  niedbalstwa,  gdyż    wiedza  o  tym,  czy  Odwołujący  jest 

właścicielem  danego  pojazdu  jest  wiedzą  elementarną  i  podstawową.  Nie  sposób  uznać,  że 

Odwołujący  nie  wiedział,  że  nie  jest  właścicielem  pojazdów  opisanych  w  pkt.  5  i  6,  a jedynie 

ma  prawo  dysponowania  nimi  w  określony  sposób,  np.  Odwołującemu  nie  przysługiwało 

prawo zbycia pojazdów, które to jest prawem immanentnym właściciela określonej rzeczy. 

Za  błędną  należy  uznać  także  argumentację  Odwołującego,  zasadzającą  się  na 

spełnieniu warunku udziału w postępowaniu za pomocą potencjału innego podmiotu. W takim 

przypadku  Odwołujący  zobowiązany  był  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował 

zasobami niezbędnymi  do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu 

pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia.  W  omawianym  stanie  faktycznym 

Odwołujący  tego  nie  uczył,  gdyż  nie  przedłożył  wraz  z  ofertą  żadnego  dokumentu  z  którego 

wynikałoby, że będzie korzystał z potencjału technicznego innego podmiotu, w szczególności 

nie  złożył  pisemnego  zobowiązania  podmiotu  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wobec tego Zamawiający 

był  uprawniony  do  uznania,  że  Odwołujący  zamierza  wykazać  spełnienie  warunku  udziału  w 

postepowaniu za pomocą własnych zasobów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  potwierdziła  kumulatywne  wypełnienie  się 

przesłanek  opisanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  skutkujące  wykluczeniem Odwołującego  z 

postępowania.  

2.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp 

Izba podziela stanowisko i argumentacje Odwołującego, zawartą w odwołaniu, a także 

w powołanych przez Odwołującego orzecznictwie Izby.  

Izba  jednak  zwraca  uwagę,  że  w  zakresie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

Zamawiający co prawda podał błędną podstawę prawną, tzn. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas 

gdy w  rozpoznawanym przypadku zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 Pzp. Jednakże, w 

ocenie  Izby,  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  w 

następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.  

Wobec tego Izba uznała, że podanie błędnej podstawy prawnej czynności odrzucenia 

oferty  Odwołującego  nie  przesądza  w  tym  przypadku  o  wadliwości  samej  czynności 

odrzucenia oferty. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.  

3.  Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

Po  zbadaniu  treści  zawiadomienia  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania Izba uznała zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp za 

niezasadny.  

Izba wskazuje, że dla rozpoznania zasadności zgłoszonych zarzutów niezbędnym jest 

odwołanie się do treści  przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Biorąc pod uwagę powyżej wskazać należy, że ustawodawca treścią art. 92 ust. 1 ust. 

2  i  3  Pzp  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i 

prawnego. 

W kontekście powyższych rozważań Izba doszła do przekonania, że treść informacji z 

18  kwietnia  2017  r.  spełnia  wymagania  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp,  ponieważ  w  jej  treści 

Zamawiający  podał  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  dokonanych  czynności.  W  treści  ww. 

pisma  na  str.  1  i  3  Zamawiający  powołał  się  na  podstawę  prawną,  natomiast  na  str.  1  i  2 

zawarł uzasadnienie faktyczne dokonywanych czynności.  

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający nie podał 

wszystkich  niezbędnych  informacji  w  zakresie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania czy też odrzucenia jego oferty. Izba zgadza się z Odwołującym w kwestii tego, 

ze  zawiadomienie  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.  nie  było  wzorcowe  w  swej  treści.    Jednak  w 

ocenie  Izby  powołana  treść  pisma  jest  wystarczająca  do  tego,  aby  wykonawca  mógł 

prawidłowo sformułować zarzuty, czemu zresztą dał wyraz w treści odwołania. 

4.5. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp 

Wobec  potwierdzenia  przez  Izbę  niezasadności  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  stwierdzić  należy,  Odwołujący  został  skutecznie 

wykluczony z postępowania, z uwagi na wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji 

zawartych  w  oświadczeniu  o  dysponowaniu  sprzętem  przez  Odwołującego.  Podkreślenia 

wymaga,  że  w  takim  przypadku  nie  może  być  mowy  o  zastosowaniu  względem  wykonawcy 

procedur  przewidzianych  w  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp,  ponieważ  ustawodawca  dąży  do 

eliminowania  z  postępowania  nierzetelnych  wykonawców.  Tym  samym  w  omawianym 

przypadku przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie maja zastosowania. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: …………………………..