KIO 814/17 Sygn. akt: KIO 830/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 814/17 

Sygn. akt: KIO 830/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                                       Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                 Protokolant: Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  maja  2017  r.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Garden Designers D. i Wspólnicy 

s.j. z siedzibą w Lublinie, 

B. 

w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawcę  AVR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Świdnik  

orzeka: 

uwzględnia  oba  odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  Gminie  Miejskiej 

Ś

widnik  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Świdnik i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Garden 

Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie i wykonawcę AVR sp. z o.o. z siedzibą w 

Krakowie tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Miejskiej  Świdnik  kwotę  34  275  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), 

w tym: 

A. 

kwotę  18 600  zł  00  gr  (  słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  s.j.  z  siedzibą  w  Lublinie 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

B. 

kwotę  15  675  zł  00  gr  (  słownie:  piętnaście  tysięcy  sześćset  siedemdziesiąt 

pięć  trzy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  AVR  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

zwrotu kosztów przejazdu i noclegu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. - Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

-  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Lublinie. 

                                                                    Przewodniczący:…………………………… 

Sygn. akt: KIO 814/17 

                  KIO 830/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Miejska  Świdnik,  ul.  Kardynała  Stefana Wyszyńskiego  15,  20-

040  Świdnik  wszczął  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  zadanie:  Oczyszczanie  terenów  komunalnych  oraz 

utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017 – 2019, znak 

sprawy: WIZ-Z.271.55.2016.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  nr  2016/S  243-444438  opublikowano  w  suplemencie  do 

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.12.2016 r. 

KIO 814/17 

W  dniu  13.04.2017  r.  Odwołujący:  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  s.j.,  ul.  Nowy 

Ś

wiat  30,  20-418  Lublin  otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  unieważnieniu 

przedmiotowego przetargu ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp,  uzasadniając,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było wcześniej przewidzieć, a także ze wskazaniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z 

art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  twierdząc,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu 

24.04.2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Powyżej wskazanej czynności Zamawiającego zarzucił: 

naruszenie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustawą  Pzp  —  poprzez  unieważnienie  postępowania,  mimo  iż  nie  wystąpiła  istotna  zmiana 

okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a zmiany okoliczności 

zostały wykreowane przez samego Zamawiającego - Gminę Miejską Świdnik, 

naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp —

poprzez  unieważnienie  postępowania,  mimo  iż  nie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, 

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym 

mowa w art. 1 i 2 - poprzez prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zasad 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu; 

zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  złożył 

ważną, 

niepodlegającą 

odrzuceniu, 

najkorzystniejszą 

ofertę 

w 

przedmiotowym 

postępowaniu,  jednakże  niezgodna  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynność  Zamawiającego,  tj. 

unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.  

Podniósł,  że  powyższe  przekłada  się  na  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody 

wyrażającej się w utracie możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem. 

W  ocenie  Odwołującego  ze  wskazanymi  powyżej  podstawami  unieważnienia 

postępowania  nie  sposób  się  zgodzić,  zaś  czynność  Zamawiającego  narusza  wskazane 

przepisy ustawy Pzp i została wykreowana przez niego samego na użytek przedmiotowego 

unieważnienia, a zatem nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  w 

niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do unieważniania postępowania w oparciu 

o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ani pkt 7 ustawy Pzp. 

Podkreślił  przy  tym,  że  unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  powinno  być  stosowane  w 

szczególnych  sytuacjach,  jako  odstępstwo  od  zasady,  że  wszczęte  postępowanie  winno 

zakończyć  się  zawarciem  umowy  z  wybranym  wykonawcą.  W  żadnym  razie  przesłanek 

unieważnienia,  w  tym  także  określonych  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  i  pkt  7  Pzp,  nie  można 

interpretować rozszerzająco.  

Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  wskazał 

następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności: 

„art.93 ust.1 pkt 6 Pzp, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” 

W dniu 15 marca 2017r. Rada Miasta Świdnik podjęła uchwałę Nr XXXV/349/2017 w 

sprawie zmiany uchwały Nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 

r.  w  sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

Ś

widniku  zmienionej  uchwałą  Nr  XL/406/2014  Rady  Miasta  Świdnik  z  dnia  6  lutego  2014r. 

Zgodnie  z  §  1  tej  uchwały  Rada  Miasta  Świdnik  powierzyła  z  dniem  15  marca  2017r. 

Przedsiębiorstwu  Komunalnemu  „Pegimek”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  do 

realizacji  zadania  własne  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  zakresie  utrzymania  zieleni  oraz 

utrzymania  dróg  i terenów  komunalnych. W momencie  wszczęcia  postępowania  nie  można 

było  przewidzieć,  że  Rada  Miasta  powierzy  spółce  komunalnej  realizację  zadań  własnych 

Gminy. Jest to wyłączna kompetencja Rady Miasta. W tej sytuacji udzielenie zamówienia w 

trybie  przetargu  nie  leży  w  interesie  publicznym  i  jest  niemożliwe  pod  względem  prawnym. 

Powierzenie  zamówienia  Spółce  pozwoli  na  utrzymanie  kilkudziesięciu  miejsc  pracy  oraz 

lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik.”. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  okolicznością,  której  nie 

można  było  przewidzieć  w  momencie  wszczęcia  postępowania  fakt,  że  spółka  komunalna 

PEGIMEK zajmuje się realizacją zadań własnych gminy w zakresie objętym przedmiotowym 

postępowaniem.  

Według  Odwołującego  okoliczność  ta  wynika  już  z  Uchwały  Nr  XL/406/2014  Rady 

Miasta  Świdnik  z  dnia  6  lutego  2014  r.  w  sprawie:  zmiany  Uchwały  XXVIII/228/92  Rady 

Miejskiej  w  Świdniku  z  dnia  8  czerwca  1992r.  w  sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku. 

Zauważył, że w przedmiotowej uchwale na podstawie: art. 7 ust. 1, art 9 ust 1, art. 18 

ust.  2  pkt.  9  lit.  f)  ustawy  z  dnia  8  marca  1990  roku  o  samorządzie  gminnym  (tj.  Dz.  U.  z 

2013, poz. 594 z późn. zm.), art. 2, art 4 ust. 1 pkt 1, art 9 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 

1996 r. o gospodarce komunalnej (tj. Dz.U. z 2011. Nr 45,poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy 

z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. 2013.1030 z późn. zm.) po 

zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rady Miasta Świdnik, 

uchwalono co następuje: 

„§ 1. Paragraf 1 Uchwały nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 92.06.08 

w  sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

Ś

widniku otrzymuje brzmienie: 

„1.  Przekształcić  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której jedynym udziałowcem jest 

Gmina Miejska Świdnik 

2. Celem działalności Spółki, o której mowa w ust 1, będzie wykonanie następujących 

zadań własnych Gminy Miejskiej Świdnik o charakterze użyteczności publicznej: 

1) zarządzanie budynkami i lokalami socjalnymi, mieszkalnymi i użytkowymi 

wchodzącymi w skład zasobu komunalnego Gminy Miejskiej Świdnik, 

2) zarządzanie szaletami miejskimi, 

3) utrzymanie kanalizacji deszczowej, 

4) zarządzanie targowiskami miejskimi, 

5) zarządzanie obiektami sportowymi, 

6) utrzymanie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, 

7) zarządzanie cmentarzem komunalnym, 

8) utrzymanie zieleni i zadrzewień, 

9) utrzymanie dróg i terenów komunalnych 

Przedsiębiorstwo 

Komunalne 

„PEGIMEK” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  może  wykonywać  również  inną  działalność  gospodarczą,  w 

szczególności  świadczyć  usługi  na  rzecz  osób  trzecich  (w  tym  usługi  zarządzania 

nieruchomościami),  z  zastrzeżeniem,  że  przychody  z  działalności  realizowanej  na  rzecz 

Gminy Świdnik będą stanowiły większą część przychodów Spółki. 

Powierza  się  Przedsiębiorstwu  Komunalnemu  „PEGIMEK"  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  do  realizacji  zadania  własne  Gminy  Miejskiej  Świdnik 

określone w ust. 2 pkt 1 - 3), 

Gmina  Miejska  Świdnik  zapewni  w  budżecie  Miasta  odpowiednie  środki, 

potrzebne do bieżącego finansowania realizacji zadań wskazanych w ust. 2. 

Szczegóły  dotyczące  zakresu  i  sposobu  realizacji  zadań,  o  których  mowa  w 

ust 2, określone będą zarządzeniami Burmistrza Miasta Świdnik", 

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik. 

§ 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”. 

Odwołujący  wskazał  w  dalszej  kolejności,  że  w  Uchwale  Nr  V/55/2015  Rady  Miasta 

Ś

widnik z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie zmiany Uchwały XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w 

Ś

widniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki 

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku, na podstawie: art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 art. 18 ust.2 

pkt.9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U z 2013 , poz. 594 

z  późn.  zm.)  art.2,  art.4  ust.1,  art.9  ust.1  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce 

komunalnej (tj. Dz. U. Z 2011, Nr 45, poz. 236) oraz art. 151 § 1 ustawy z dnia 15 września 

2000  r.  Kodeks  spółek  handlowych  (tj.  Dz.  U.  z  2013  poz.  1030  z  późn.  zm.)  po 

zaopiniowaniu przez Komisję Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik 

uchwalono, co następuje: 

„§ 1. W uchwale XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w 

sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

Ś

widniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r. 

w § 1 otrzymuje brzmienie: 

„ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK” spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust2 

pkt 1-3 i 7” 

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik § 3. Uchwała 

wchodzi w życie z dniem podjęcia. ”. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  kolejna  uchwała  w  tej  sprawie  została  podjęta  w  dniu  15 

marca  2017 r., tj.  po  wszczęciu  postępowania  i  po  terminie  składania  ofert, który  upłynął  w 

dniu  24.01.2017  r.,  kiedy  Zamawiającemu  był  znany  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o 

zamówienie i fakt, że spółka PEGIMEK złożyła ofertę z ceną 10 945 508,61 zł brutto, która 

przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 

10 022 025,00 zł brutto. 

Wskazał,  że  cena  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  wynosiła  9.430,389,35  zł,  nie 

podlegał on wykluczeniu z postępowania, oferta złożona przez niego była ważna i spełniała 

wszystkie wymagania SIWZ, a zatem winna być uznana za najkorzystniejszą.  

W  ocenie  Odwołującego  w  okresie  pomiędzy  24.01.2017  r.  a  15.03.2017  r. 

Zamawiający  mógł  rozstrzygnąć  przedmiotowe  postępowanie  i  udzielić  zamówienia 

Odwołującemu,  jednakże  Zamawiający  podjął  uchwałę,  na  mocy  której  powierzył  spółce 

komunalnej PEGIMEK realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia. 

Wskazał również, że  w  Uchwale Nr XXXV/349/2017 Rady  Miasta Świdnik z dnia 15 

marca 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki 

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku na podstawie: art. 7 ust 1 i art. 9 ust 1. art. 18 ust 2 

pkt 9 lit.f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446, 

1579  i  1948)  art.  2  ,  art.  4  ust.  1,  art.  9  ust.  1  pkt.  1  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o 

gospodarce  komunalnej  (Dz.  U,  z  2016  r.  poz.  573,  960,  1920  i  2260)  oraz  art.  151  §  1 

ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578, 

996,  1579,  2255  i  2260)  po  zaopiniowaniu  przez  Komisję  Gospodarki  Komunalnej  i 

Mieszkaniowej Rada Miasta Świdnik uchwalono, co następuje: 

„§ 1. W uchwale XXVll/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 r. w 

sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

Ś

widniku zmienionej Uchwałą Nr XL/406/2014 Rady Miasta Świdnik z dnia 06 lutego 2014 r. 

oraz Uchwałą Nr V755/2015/ Rady Miasta Świdnik z dnia 12 marca 2015 r. 

§ 1 ust. 4 otrzymuje brzmienie: 

„ 4. Powierza się Przedsiębiorstwu Komunalnemu „PEGIMEK" spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością do realizacji zadania własne Gminy Miejskiej Świdnik określone w ust. 2 

pkt 1-317 oraz 8-9. ” 

§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Miasta Świdnik; 

§ 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.”. 

Podkreślił  przy  tym,  że  spółka  została  powołana  m.in.  w  celu  realizacji  tych  zadań, 

jednak  Zamawiający  zdecydował  się  wszcząć  i  prowadzić  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  mimo  iż  możliwość  udzielania  tzw.  zamówień  in-house  była  dostępna 

Zamawiającemu jeszcze przed dniem wszczęcia postępowania. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  postępowania 

konkurencyjnego, bowiem zdał sobie sprawę, że może udzielić zamówienia w trybie z wolnej 

ręki i w tym celu podjął czynności mające zniweczyć skutki ogłoszonego postępowania. 

Podkreślił  także,  że  poprzez  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Zamawiający podjął decyzje, żeby przedmiotowego zamówienia poszukiwać na 

zasadach  pełnej  konkurencji,  które  to  działanie  może  przynieść  mu  oszczędności  w 

wysokości  różnicy  pomiędzy  kwotą  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, a ceną oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiającym  w  tym  postępowaniu  jest  Gmina  Miejska 

Ś

widnik, nie zaś jeden z jej organów.  

Podniósł, że zgodnie z przepisem art. art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym: 

„Organami gminy są 1) rada gminy; 2) wójt (burmistrz, prezydent miasta).”.  

Tym  samym  niedopuszczalne  jest  –  zdaniem  Odwołującego,  aby  Zamawiający 

uzasadniał  jako  okoliczność  zewnętrzną  i  nieprzewidywalną  fakt  podjęcia  określonych 

działań przez jeden z organów Zamawiającego.  

Przyjęcie  odmiennego  założenia  –  w  ocenie  Odwołującego  -  prowadziłoby  do 

absurdalnych  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  działając  przez  różne  swoje  organy  mógłby  w 

sposób dowolny wpływać na przebieg postępowania uzasadniając to nieprzewidywalnością i 

zewnętrznym charakterem niemożności dalszego prowadzenia postępowania, w sytuacji gdy 

de facto wszystkie te działania są działaniami samego Zamawiającego, jak ma to miejsce w 

tym przypadku.  

Zdaniem Odwołującego istotna zmiana okoliczności. której nie można było wcześniej 

przewidzieć,  musi  mieć  charakter  okoliczności  trwałej,  nieodwracalnej,  a  także  zewnętrznej 

wobec  stron  postępowania  odwoławczego.  Nie  może  być  zatem  uznana  za  okoliczność 

nieprzewidywalna taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedna ze stron.  

Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  że  fakt  istnienia  i  zakresu  działania  spółki 

komunalnej  PEGIMEK  nie  jest  okolicznością  nową,  a  zarządzenia  co  do  zakresu  realizacji 

zadań określonych w § ust. 2 Uchwały Nr XL/406/2014 mógł wydawać Burmistrz począwszy 

od 6 lutego 2014 r.  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  ziściły  się  materialne  przesłanki  uprawniające 

Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt 6 

ustawy Pzp. 

Jednocześnie 

odnosząc 

się 

do 

interesu 

uzasadniającego 

unieważnienie 

postępowania  wskazanego  przez  Zamawiającego:  „W  tej  sytuacji  udzielenie  zamówienia  w 

trybie  przetargu  nie  leży  w  interesie  publicznym  i  jest  niemożliwe  pod  względem  prawnym. 

Powierzenie  zamówienia  Spółce  pozwoli  na  utrzymanie  kilkudziesięciu  miejsc  pracy  oraz 

lepiej  zaspokoi  interes  publiczny  mieszkańców  Gminy  Miejskiej  Świdnik”,  Odwołujący 

argumentował, że nie może on być uznany za interes publiczny. 

Zarzucił, że Zamawiający nie  wyjaśnił dlaczego to właśnie: „w tej sytuacji udzielenie 

zamówienia  w  trybie  przetargu  nie  leży  w  interesie  publicznym”,  a  leżało  w  interesie 

publicznym w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania.  

Odwrotnie Odwołujący stwierdził, że to właśnie na obecnym etapie postępowania nie 

leży  w  interesie  publicznym  unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  brak  ustawowych 

przesłanek  dla  takiej  czynności,  co  w  konsekwencji  może  narazić  Zamawiającego  na 

odpowiedzialność odszkodowawczą.  

Oświadczył, że podejmując decyzje o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu 

podjął określone decyzje biznesowe, skutkujące poniesieniem pewnych kosztów, jak również 

zrezygnował z ubiegania się o inne zamówienia. 

Zaznaczył,  że  Zamawiający  nie  wskazuje,  że  brak  jest  interesu  w  wykonaniu 

zamówienia,  a  jedynie  wskazuje,  że  interesem  tym  nie  jest  udzielenie  zamówienia 

podmiotowi wybranemu w postępowaniu konkurencyjnym.  

Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  dalszym  ciągu  ma  zamiar  wykonać  przedmiot 

zamówienia, jednakże z udziałem innego podmiotu, w którym jest jedynym udziałowcem.  

Według  Odwołującego  za  interes  publiczny  nie  może  być  w  tym  kontekście  uznany 

fakt,  że  Zamawiający,  jak  twierdzi,  ma  możliwość  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej 

ręki podmiotowi, który - co istotne - złożył w przedmiotowym postępowaniu najdroższą ofertę.  

Twierdził,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do  podejmowania  decyzji  w  sprawie 

porozumień in-house doznaje na tle prawa konkurencji licznych ograniczeń. Przy udzielaniu 

zamówień  typu  in-house  wskazuje  się,  że  porozumienia  takie  nie  mogą  prowadzić  do 

zakłócenia  konkurencji  w  odniesieniu  do  prywatnych  wykonawców  a,  czego  jawnym 

przykładem jest niniejsze postępowanie Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  jest  to  działanie  niezgodne  przepisem  art.  10  ust.  1  ustawy 

Pzp, który wskazuje na nadrzędność trybów konkurencyjnych. 

W  ocenie  Odwołującego  w  tym  wypadku  można  mówić  tylko  i  wyłącznie  o  interesie 

Zamawiającego, nie zaś o interesie publicznym, a możliwość zmniejszenia wydatków przez 

Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  nie  świadczy  jeszcze  o  tym,  że  wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można automatycznie utożsamiać interesu 

publicznego  z  interesem  ekonomicznym  zamawiającego.  W  interesie  publicznym  leży 

wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego to interesu Zamawiający nie kwestionuje.  

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  możliwość  utrzymania  miejsc  pracy  jest 

irrelewantna  z  punktu  widzenia  przesłanek  unieważnienia  postępowania,  bowiem  spółka 

PEGIMEK  funkcjonuje  na  rynku  od  2002  roku  jako  spółka  prawa  handlowego  i  fakt 

nieudzielania od 2017 roku zamówień  z  wolnej  ręki tej spółce nie zachwieje jej równowagą 

ekonomiczną. 

Mając  na  uwadze  powyższe  -  w  ocenie  Odwołującego  -  nie  ziściły  się  przesłanki 

dopuszczające  unieważnienie  postępowania  w  okolicznościach  faktycznych  wskazanych 

przez Zamawiającego.  

Przede  wszystkim,  w  opinii  Odwołującego  -  zmiana  okoliczności  nie  jest  istotna  i 

trudno  mówić  o  jej  nieprzewidywalności,  skoro  jest  następstwem  działań  samego 

Zamawiającego.  

Zarówno  prowadzenie  postępowania,  a  w  szczególności  wykonanie  zamówienia 

nadal leży w interesie publicznym, który Zamawiający błędnie utożsamia ze swoim interesem 

jako jedynego udziałowca w spółce, której może powierzyć wykonanie zamówienia w trybie z 

wolnej ręki. 

Jednocześnie  Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  przedmiotem  niniejszego  odwołania 

kwestionowanie  uprawnienia  zamawiającego  do  udzielenia  zamówienia  in-house  co  do 

zasady,  ale  możliwość  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  w  okolicznościach 

faktycznych i prawnych zakreślonych w niniejszej sprawie.  

W opinii Odwołującego - sam fakt istnienia możliwości udzielenia zamówienia w trybie 

z  wolnej  ręki,  znany  Zamawiającemu  jeszcze  przed  wszczęciem  postępowania,  nie  może 

stanowić podstawy unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. 

zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. 

z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  wskazał 

następujące uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności: 

„  2.  art  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  „postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego 

Najkorzystniejsza  oferta  złożona  przez  firmę  Garden  Designers  określa  cenę  za 

całość  usługi  w  latach  2017-2019  w  kwocie  9  430  389,35  zł,  tak  więc  kwota  przeznaczona 

przez  Zamawiającego  na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  jest  wystarczającą. 

Jednak  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  żądał,  aby  kwota 

zamówienia została ustalona odrębnie na poszczególne lata oraz oddzielnie na dwa zadania: 

1)  oczyszczanie letnie i zimowe (...) 

2)  utrzymanie zieleni miejskiej (...) 

Takie  rozdzielenie  kosztów  występuje  również  we  wzorze  umowy.  Wszyscy 

wykonawcy,  w  tym  także  Garden  Designers  złożyli  swoje  oferty  zgodnie  ze  SIWZ,  a  więc 

dokonali podziału ceny zamówienia na poszczególne lata oraz zadania. Na przedsięwzięcie 

wieloletnie  pn.  „  Oczyszczanie  terenów  komunalnych,  oraz  utrzymanie  zieleni  na  terenach 

Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017-2019”  w  planie  finansowym  Urzędu  Miasta  Świdnik 

na  rok  2017  stanowiącym  załącznik  do  Zarządzenia  Nr  1/2017  z  dnia  2  stycznia  2017r.  w 

sprawie  planu  finansowego  Urzędu  Miasta  Świdnik  na  2017  rok  zaplanowano  łącznie 

wydatki  w  kwocie  2  700  675,00  zł  w  dwóch  rozdziałach  klasy  fikać  fi  budżetowej:  rozdział 

90003 Oczyszczanie miast i wsi- kwota wydatków 2 169 800,00 zł rozdział 90004 utrzymanie 

zieleni w miastach i gminach- kwota wydatków 530 875,00 zł 

W najkorzystniejszej ofercie złożonej przez firmę Garden Desisners, cena za usługi w 

2017r. ustalona została na kwotę 2,83 7.625,33 zł w podziale na 

oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł 

utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł 

i  znacznie  przewyższyła  plan  wydatków  Gminy  na  2017  rok  o  łączna  kwotę  136. 

950,33  zł  w  tym  w  rozdziale  90004  utrzymanie  zieleni  w  miastach  i  aminach  o  kwotę 

209.545,17zł. Aby uzupełnić brakujące środki finansowe w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik 

w planie finansowym Urzędu Miasta na 2017 rok Burmistrz Miasta przedłożył Radzie Miasta 

projekt  uchwały  w  sprawie  wieloletniej  prognozy  finansowej  Gminy  Miejskiej  Świdnik 

zawierający  odpowiednie  (konieczne)  zmiany  w  wykazie  przedsięwzięć  wieloletnich  ,  w 

zakresie  przedsięwzięcia  pn.  „ Oczyszczanie  terenów  komunalnych  oraz  utrzymanie  zieleni 

na  terenach  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017-2019”  oraz  projekt  uchwały  w  sprawie 

zmian  w  uchwale  budżetowej  Gminy  Miejskiej  Świdnik  na  2017  r.  obejmujący  powyższe 

zmiany  Na  sesji  w  dniu  7  marca  2017  r.  radni  nie  uchwalili  żadnej  z  dwóch  przedłożonych 

przez Burmistrza uchwał, tym samym Zamawiający nie ma możliwości podpisania umowy z 

firmą  Garden  Desingers.  Zawarcie  umowy  stanowiłoby  zaciągnięcie  zobowiązań,  nie 

mających  pokrycia  w  planie  finansowym  oraz  w  budżecie  Gminy  Miejskiej  Świdnik  na  rok 

2017,  a  w  konsekwencji  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  określone  w  art.15 

ustawy  z  17  grudnia  2004r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych (Dz. U. z 2013r.poz. 168 z późn.zm). Natomiast zapłata za zrealizowane usługi 

powyżej środków określonych w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik oraz w budżecie 

Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych 

określone  w  ort  11  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych.  W  tej  sytuacji  Zamawiający  nie  ma  możliwości  prawnej  zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ”. 

Odnosząc się do powyższego uzasadnienia, Odwołujący wskazał - abstrahując w tym 

miejscu  od  uzasadnienia  prawnego  braku  zmaterializowania  się  przesłanki  unieważnienia 

wyrażonej  w  przepisie  art.  97  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  -  na  następujące  okoliczności 

faktyczne związane ze kwestią finansowania zamówienia. 

Przyznał, że Zamawiający oczekiwał, aby w treści formularza ofertowego wykonawcy 

rozbili  cenę  za  usługi  na  poszczególne  lata  jej  świadczenia,  jak  również  na  poszczególne 

kategorie usług, tj. Oczyszczanie terenów komunalnych oraz Utrzymanie zieleni.  

Dalej  wywodził,  że  poza  powyższym  Zamawiający  nie  przewidział  wprost  w  treści 

SIWZ,  ani  na  żadnym  etanie  postępowania  nie  wyartykułował  jakiegokolwiek  ograniczenia 

kwotowego  dla  usług  w  poszczególnych  latach,  które  wykonawcy  mieli  uwzględnić  przy 

konstruowaniu oferty i obliczaniu jej ceny.  

Wyjaśnił,  że  informacja  taka  pojawiła  się  dopiero  w  treści  pisma  o  unieważnieniu 

postępowania  i  jako  taka  nie  może  być  brana  pod  uwagę  w  kontekście  badania  zgodności 

oferty z SIWZ. 

Zauważył,  że  Zamawiający  oszacował  przedmiot  zamówienia  na  kwotę 

10.140.000,00 zł netto, natomiast w dniu otwarcia ofert podał do publicznej wiadomości, że 

kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wynosi 10.022.025,00 zł brutto.  

Przypomniał,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  na  kwotę  9.430.389,35  zł  brutto,  która 

mieści się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego. 

Jednocześnie  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  Załączniku  nr  2  do  uchwały  budżetowej 

Gminy  Miejskiej  Świdnik  (uchwała  Nr  XXXI/321/16  z  dnia  28.12.20166  r.  Rady  Miasta 

Ś

widnik  z  dnia  30  marca  2017  r.)  „Plan  wydatków  budżetu  na  2017  rok”  w  dziale  900 

„Gospodarka komunalna i ochrona środowiska” przewidziano następujące kategorie i kwoty 

wydatków: 

- Rozdział 90003 „Oczyszczanie miast i wsi” - wydatki bieżące 3.034.800,00 zł 

- Rozdział 90004 „Utrzymanie zieleni w miastach i gminach” - wydatki bieżące 

702.275,00 zł. 

Stwierdził,  że  zmiany  uchwały  budżetowej  po  dniu  jej  uchwalenia  nie  dotyczyły  tych 

kategorii wydatków, a oferta Odwołującego w rozbiciu ceny za usługi do wykonania w 2017 r. 

zawiera kwotę 2.837.625,33 zł brutto w podziale na: oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł; 

utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł.  

Stwierdził,  że  cena  oferty  w  części  dot.  2017  r.  mieści  się  w  budżecie  Gminy 

przeznaczonym na gospodarkę komunalną. 

Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  oferta  została  wyceniona  przy  założeniu, 

ż

e  wykonywanie  zamówienia  rozpocznie  się  1.03.2017  r.  zgodnie  z  postanowieniem  §  2 

wzoru umowy: 

».§2 

Termin wykonania umowy Wymagany termin realizacji zadania : 

rozpoczęcie od dnia - 01.03.2017 r. 

zakończenie do dnia - 31.12.2019 roku”. 

Odwołujący  wskazał  na  postanowienia  §  3  i  4  wzoru  umowy,  które  przewidują,  że 

wynagrodzenie jest kosztorysowe, a wskazane w treści umowy kwoty stanowią maksymalne 

zobowiązanie  w  danym  roku,  na  co  wskazuje  brzmienie  umowy  odnoszące  się  do  wartości 

wynagrodzenia „w kwocie do…”. 

Zauważył,  że  rozliczenie  wynagrodzenia  nastąpi  kosztorysem  powykonawczym, 

zgodnie  z  postanowieniem  §  4  ust.  1  wzoru  umowy:  „Za  wykonanie  przedmiotu  umowy 

ustala  się  cenę  umowną  brutto,  płatną  przez  Zamawiającego  fakturami  miesięcznymi 

wystawianymi  za  faktycznie  wykonane  i  odebrane  prace.  Kosztorysy  powykonawcze 

opracowane  na  podstawie  kosztorysów  ofertowych  sporządza  Wykonawca.”,  a  zatem 

faktyczna  kwota,  która  zostanie  wydatkowana  przez  Zamawiającego  w  2017  r.  będzie 

znacznie mniejsza, zważywszy, że przedmiot zamówienia będzie wykonywanie nie przez 10, 

ale przez 8 lub mniej miesięcy. 

Wobec  powyższego,  zdaniem  Odwołującego  -  w  sprawie  tej  nie  zachodzi  sytuacja 

braku  środków  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  publicznego,  czego  zresztą 

dotyczy inna przesłanka unieważnienia postępowania, niewskazana przez Zamawiającego. 

Przechodząc  natomiast do  oceny  prawidłowości  zastosowania  przesłanki  wskazanej 

w przepisie art. 93 ust.1 pkt 7 w zw.  z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący  wskazał, że 

ż

adna  z  okoliczności  wskazanych  przez  Zamawiającego  nie  stanowi  podstawy  do 

potencjalnego unieważnienia umowy. 

Według  Odwołującego  -  tylko  i  wyłącznie  wskazane  bezwzględne  przesłanki  do 

unieważniania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (art.  146  ust  1  Prawa  zamówień 

publicznych)  oraz  przesłanka  naruszenia  przepisów  tej  ustawy,  które  to  naruszenie  ma 

wpływ  na  wynik  postępowania  mogą  stanowić  podstawę  oceny,  czy  dane  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o dyspozycje z art. 93 

ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. 

Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  nie  została  przez  Zamawiającego 

wskazana żadna z okoliczności ujętych w art. 146 ust. 1 - 5 ustawy Pzp.  

W  ocenie  Odwołującego  -  wada  ta  musi  być  przy  tym  nieusuwalna.  Dlatego  też 

zamawiający,  dokonując  oceny  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o 

wskazaną  przesłankę  ustawową,  powinien  sięgnąć  do  art.  146  wskazanej  ustawy. 

Zamawiający,  unieważniając  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  omawianego 

aktu,  bierze  pod  uwagę  nie  tylko  okoliczności  skutkujące  unieważnieniem  zawartej  umowy, 

określone w art. 146 ust. 1, ale także okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy z art 

146 ust. 5 i 6 tej ustawy. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie 

okoliczności  innych  niż  wynikające  ze  wskazanych  wyżej  przepisów.  Oznacza  to,  że 

stwierdzona  przez  zamawiającego  wada  postępowania  musi  być  nie  tylko  niemożliwa  do 

usunięcia,  ale  wskazywać  na  dokonanie  czynności  lub  zaniechanie  jej  dokonania  w  tym 

postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Prawa zamówień publicznych, które 

miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  można  także  pominąć  faktu,  że  możliwości 

unieważnienia  postępowania  z  powołaniem  się  na  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  mającą 

wpływ  na  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  są  ograniczone  do  literalnego 

brzmienia art. 146 ustawy Pzp.  

Podniósł,  że  stwierdzona  przez  zamawiającego  wada  postępowania  musi  być  nie 

tylko  niemożliwa  do  usunięcia,  ale  wskazywać  na  dokonanie  czynności  lub  zaniechanie  jej 

dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło 

mieć wpływ na jego wynik.  

Tymczasem  jako  podstawę  unieważnienia  postępowania  Zamawiający  wskazał 

jedynie  swoją  potencjalną  odpowiedzialność  z  powodu  naruszenia  dyscypliny  finansów 

publicznych,  z  uwagi  na  jego  zaniedbania  związane  z  odpowiednim  rozdzieleniem 

zabezpieczonych na ten cel środków finansowych.  

W opinii Odwołującego nie jest to okoliczność, która stanowi podstawę unieważnienia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  jest  też  wadą  -  tym  bardziej  nieusuwalną  - 

postępowania, bowiem umożliwia wybór oferty.  

Zauważył,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zawierają  regulacji,  które  zobowiązują 

zamawiającego  do  zabezpieczenia  środków  związanych  z  prowadzonym  postępowaniem, 

jest  to  materia  regulowana  przepisami  odnoszącymi  się  do  finansów  publicznych,  które  nie 

mogą  stanowić  podstawy  do  unieważnienia  postępowania,  bowiem  przepisy  art.  93  ustawy 

Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. 

Nie  jest  to  przy  tym  okoliczność,  która  nie  może  być  wyeliminowana  przez  samego 

Zamawiającego.  

Argumentował,  że  Zamawiający  powołując  się  na  kompetencje  różnych  swoich 

organów  stara  się  wykazać  występowanie  zewnętrznej  i  nieprzezwyciężonej  przeszkody, 

podczas gdy są to działania samego Zamawiającego. 

Dodatkowo  Odwołujący  zaznaczył,  że  sytuacja,  w  której  cena  oferty  wykonawcy 

mieści  się  w  kwocie  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia,  nie  może  stanowić 

podstawy unieważnienia postępowania.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  w  dalszej  części  uzasadnienia  decyzji  o 

unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, że: 

„  3.  Kolejna  wada,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  dotyczy  określenia  wymagań  w  sprawie 

zatrudnienia osób na umowę o pracę. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  S1WZ  Zamawiający  zgodnie  z  art.  29  ust.  3a 

ustawy Pzp postawił następujące wymagania w sprawie zatrudnienia osób: 

1)  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez 

wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących  wskazane  poniżej  czynności  w  trakcie 

realizacji zamówienia: 

a) 

kierowców  pojazdów,  którymi  będą  wykonywane  usługi  zimowego  i  letniego 

utrzymania  dróg.  Zatrudnienie  kierowcy  na  umowę  o  pracę  nie  dotyczy  Wykonawcy,  który 

prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą sam będzie pełnił tę funkcję. 

b) 

Przedstawiciel  Wykonawcy  -  Koordynator.  Jest  on  odpowiedzialny  za 

organizację  zimowego  utrzymania  dróg.  Ma  on  obowiązek  ściśle  współpracować  z 

przedstawicielem Zamawiającego w planowaniu zakresu prac. 

Z opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych zamieszczonej na stronach UZP 

pt  „Opinia  dotycząca  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp”  wynika,  iż  „  (...)  Odnajdując  czynności 

mające  charakter  czynności  z  Kodeksu  pracy;  zamawiający  będzie  zobowiązany  do 

wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp 

byłoby  wskazanie  tylko  niektórych  czynności,  choćby  miały  znaczenie  doniosłe  dla 

zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne 

będzie  zarówno  scedowanie  tego  obowiązku  na  wykonawcę,  np.  w  formie  zapisu,  że  jeśli 

wykonawca  ujawni  po  swojej  stronie  czynności  o  takim  charakterze  zobowiązany  będzie 

zawrzeć  z  pracownikami  je  wykonującymi  umowy  o  pracę,  jak  też  nadmiernie  ogólne  ich 

wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy 

o  pracę  wszystkich  osób  wykonujących  czynności  o  takim  charakterze  podczas  realizacji, 

etc.  Oba  opisane  powyżej  przypadki  nie  tylko  mogą  skutkować  złożeniem  przez 

wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter 

tego  samego  stosunku,  którego  ocena  należy  do  zamawiającego),  ale  też  są  niezgodne  z 

treścią  art.  29  ust.  I  ustawy  Pzp,  który  w  odniesieniu  do  precyzji  opisu  przedmiotu 

zamówienia zachowuje swoją moc. ” 

W  przedmiotowym  zamówieniu  Zamawiający  określił  wymóg  zatrudnienia  przez 

Wykonawcę  lub  podwykonawcę  tylko  kierowców  i  kierownika  robót.  Jest  to  wymóg  zbyt 

wąski i zgodnie z w/w opinią niewyczerpujący przesłanek z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż 

w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będą  brały  udział  osoby  fizyczne  (pracownicy) 

odpowiedzialne  za  utrzymanie  czystości  i  porządku,  w  szczególności  wywóz  śniegu  z 

chodników,  placów  i  ulic,  sprzątanie  i  utylizacja  martwych  zwierząt,  koszenie  trawników  w 

pasach  drogowych,  na  terenach  ogólnomiejskich,  w  parku  miejskim  oraz  terenach 

niezagospodarowanych;  zakładanie  trawników,  pielęgnacja  żywopłotów,  w  tym:  sezonowe 

cięcie,  cięcie  odmładzające,  karczowanie,  odchwaszczanie  żywopłotów;  pielęgnacja  bylin  i 

różanek, kwiatów w donicach oraz kwietników sezonowych, pielęgnacja drzew i krzewów, w 

tym:  usuwanie  posuszu,  formowanie  koron  drzew,  odmładzanie,  karczowanie  i 

odchwaszczanie  krzewów  pojedynczych  i  w  skupiskach,  usuwanie  drzew  oraz  korzeni  po 

ś

ciętych  drzewach,  pielęgnacja  zieleni  w  parku  miejskim,  wykonywanie  nasadzeń  drzew, 

krzewów i kwiatów. Do tych czynności Zamawiający był zobowiązany określić w przedmiocie 

zamówienia  wymóg  zatrudnienia  osób,  do  wykonywania  przedmiotowych  czynności  na 

umowę o pracę. Nie postawienie przez Zamawiającego przedmiotowego wymogu w świetle 

powyższej  opinii  spowodowało,  iż  złożone  oferty  są  nieporównywalne,  gdyż  Wykonawcy 

mogli  różnie  zinterpretować  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  art.29  ust.  3a  ustawy 

Pzp.  Powoduje  to  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  złamanie  zasady  uczciwej 

konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi fundamentalną zasadę 

udzielania  zamówień.  Różnice  w  interpretacji  przez  wykonawców  i  zamawiającego, 

skutkowałoby  tym,  iż  wykonawcy  musieliby  być  inaczej  traktowani.  Dalsze  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  zasadzie  nierównego  traktowania  wykonawców 

jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu zamówień publicznych, ale również pozostaje w 

sprzeczności  z  obowiązującą  zamawiającego,  na  podstawie  przepisów  o  finansach 

publicznych,  zasadą  celowego  i  oszczędnego  wydatkowania  środków  publicznych. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  dążyć  do  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  efektywności  wydatkowania  środków  publicznych.  Mając 

powyższe  na  uwadze  oraz  fakt,  iż  zamówienie  ma  być  udzielone  na  okres  ponad  2  lat; 

niedookreślenie w sposób prawidłowy wymagań z art. 29 ust. 3 powoduje, iż postępowanie 

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. 

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp 

zamawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  na  tym  etapie  prowadzonego 

postępowania  nie  ma  możliwości  usunięcia  wadliwych  postanowień  specyfikacji  i 

udzielonych Wykonawcom odpowiedzi postępowanie zostaje unieważnione. ”. 

W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  powyżej  argumenty  nie  świadczą  o 

wystąpieniu  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Przede 

wszystkim 

nie 

zgodził 

się 

z 

twierdzeniem 

Zamawiającego 

o 

nieporównywalności ofert na skutek różnej interpretacji przez wykonawców opisu przedmiotu 

zamówienia.  

Zdaniem  Odwołującego  wbrew  temu  co  twierdzi  Zamawiający  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  tym  zakresie  jest  jasny  i  czytelny  -  Zamawiający  wskazał  dwa  rodzaje 

stanowisk, które wymagają zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy. Charakter tych 

stanowisk nie budził wątpliwości wykonawców.  

Podniósł,  że  Zamawiający  nie  posłużył  się  żadnym  katalogiem  otwartym, 

przerzucając  na  wykonawców  konieczność  indywidualnego  zidentyfikowania,  które  osoby 

skierowane do wykonania zamówienia winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, 

wobec  czego  nie  sposób  mówić  w  tej  sytuacji  o  dowolności  interpretacji,  prowadzącej  do 

tego, że różni wykonawcy zakwalifikują inne osoby wykonujące pracę w ramach zamówienia. 

 W  tym  stanie  rzeczy  –  w  ocenie  Odwołującego  -  nie  sposób  również  mówić  o 

nierównym  traktowaniu  wykonawców  -  wszyscy  wykonawcy  znajdowali  się  w  tej  samej 

sytuacji  faktycznej,  został  im  przekazany  opis  przedmiotu  zamówienia  o  tej  samej  treści  z 

jednoznacznym  wskazaniem  dwóch  stanowisk,  co  do  których  zamawiający  przedstawił 

wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. 

Analizując powyższe okoliczności w aspekcie wypełniania hipotezy normy wyrażonej 

w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stwierdził, że błędny opis 

przedmiotu  zamówienia  dokonany  w  tym  aspekcie  przez  Zamawiającego  nie  stanowi  wady 

postępowania, które skutkuje, bądź mogłaby skutkować, unieważnieniem zawartej umowy w 

sprawie zamówienia publicznego.  

Przyznał,  że  przepis  art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zawiera 

klauzulę generalną, co nie oznacza, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać 

na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku 

prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Zasadą  jest,  że  wszczęte 

postępowanie  ma  doprowadzić  do  wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty,  a  nie  zakończyć  się 

unieważnieniem.  Możliwości  unieważnienia  postępowania  z  powołaniem  się  na  wpływ  tych 

nieprawidłowości na zawartą umowę zostały przez ustawodawcę znacząco ograniczone, co 

wskazuje  na  konieczność  daleko  idącej  ostrożności  przy  powoływaniu  się  na  inne,  niż 

wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu. 

Według  Odwołującego  niedopuszczalna  jest  wykładnia  rozszerzająca  klauzuli 

generalnej  przepisu  art  146  ust  6,  która  pozwalałby  zamawiającym  na  unieważnienie 

postępowania  z  powołaniem  się  na  jakiekolwiek  wady  prowadzonych  przez  nich 

postępowań.  W  szczególności  zmiana  koncepcji  opisu  przedmiotu  zamówienia  po

stronie 

zamawiającego,  chęć  zmiany  przedmiotu  zamówienia,  jego  uzupełnienie  lub  zmiana 

sposobu  realizacji  nie  może  stanowić  podstaw  do  unieważnienia  postępowania.  Kryteria 

unieważnienia postępowania wynikają z ustawy, a nie z uznania zamawiającego.  

Tym  samym  fakt,  że  Zamawiający  po  wszczęciu  postępowania  uznał,  że  dokonał 

błędnego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  ale  mimo  takiego  opisu  możliwe  jest  zawarcie 

ważnej  umowy  -  nie  ma  mowy  o  wystąpieniu  istotnej  wady  postępowania,  która 

umożliwiałaby jego unieważnienie.  

Zdaniem  Odwołującego  fakt,  że  w  toku  postępowania  Zamawiający  zapoznał  się  z 

opinią  Prezesa  UZP,  która  została  opublikowana  przez  terminem  składania  ofert  i 

umożliwiała Zamawiającego dokonanie korekty OPZ, jeżeli uważał to za zasadne, nie może 

stanowić podstawy unieważnienia.  

Nadto,  podniósł,  że  wadliwy  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  może  stanowić 

podstawy  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.   

Mając na uwadze powyższe Odwołujący przekonywał, że Zamawiający nie wykazał w 

jaki sposób zidentyfikowane przez Zamawiającego nieprawidłowości  w prowadzonym przez 

niego postępowaniu wyczerpują przesłanki unieważnienia postępowania.  

W  szczególności,  zarzucił,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  jaki  sposób  i  na  jakiej 

podstawie  mogłoby  dojść  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawartej w następstwie jego rozstrzygnięcia.  

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnienie  czynności  unieważnienie  postępowania 

wskazuje  na  pewne  błędy  Zamawiającego,  jednak  żaden  z  nich  nie  jest  doniosły  z  punktu 

widzenia przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z przepisów ustawy Pzp.  

Dokonana przez Zamawiającego analiza prawna przepisów art. 93 ust. 6 i 7 oraz art. 

146 ust. 6 ustawy Pzp była – w ocenie Odwołującego - dowolna i uwzględniała okoliczności 

irrelewantne z punktu widzenia przesłanek unieważnienia tak postępowania, jak i umowy  w 

prawie zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  własnymi  działaniami  doprowadził  do 

wykreowania sytuacji, którą aktualnie ocenia jako niemożliwe do przewidzenia i zewnętrzne 

ź

ródło trudności w udzieleniu zamówienia w wybranym przez niego trybie postępowania, co 

pozostaje  niezgodne  ze  wskazanymi  w  niniejszym  odwołaniu  przepisami  ustawy  Pzp,  ale 

również stanowi o obejściu prawa przez Zamawiającego.  

W  opinii  Odwołującego,  Gmina  -  Zamawiający  nie  może  bowiem  podejmować 

czynności  przez  własne  organy  w  celu  wykreowania  okoliczności  ułatwiających 

unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji, gdy  prowadzone  postępowanie  nie  jest  obciążone 

takimi  wadami,  które  by  to  samodzielnie  uzasadniały.  Powyższe  prowadzi  do  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 830/17 

W dniu 13 kwietnia 2017 r. Odwołujący: AVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 

Kraków otrzymał od Zamawiającego, drogą elektroniczną (mailem) informację o :  

1)  odrzuceniu jego oferty z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp, 

2)   oraz  w  drugim  załączniku,  informację  o  unieważnieniu  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Oczyszczanie  terenów 

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik 

w latach 2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016. 

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 24 

kwietnia  2017r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od 

niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  a  polegających 

na: 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  przedłużenia  terminu  związania 

ofertą  wraz  z  wezwaniem  do  przedłużenia  terminu  związania  wadium  lub  wniesieniem 

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, 

odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na brak zgody 

o której mowa w art. 85 ust 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą, 

unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanie   terenów 

komunalnych

  oraz  utrzymanie  zieleni  miejskiej  na  terenie  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017  – 

2019”-  nr  postępowania  WIZ-Z.271.55.2016  z  uwagi  na  wystąpienie  istotnej  zmiany 

okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży 

w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, 

unieważnieniu postępowania pn. „Oczyszczanieterenów 

komunalnych

  oraz  utrzymanie  zieleni  miejskiej  na  terenie  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017  – 

2019”  -  nr  postępowania  WIZ-Z.271.55.2016  z  uwagi  na  stwierdzenie,  iż  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązkunałożonego  na  niego

  przez ustawodawcę, a polegającego na należytym uzasadnieniu decyzji  o unieważnieniu 

postępowania,  co  utrudniło  Wykonawcy  poznanie  faktycznych  podstaw  podjętej  przez 

Zamawiającego decyzji i utrudniło wniesienie środków ochrony prawnej, 

-                 naruszeniu przez Zamawiającego fundamentalnej zasady obowiązującej 

na gruncie ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie: 

1)  Art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  polegające  na 

odrzuceniu  oferty  Wykonawcy  AVR  sp  z  o.o.  z  uwagi  na  jego  brak  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  w  sytuacji  gdy  ten  nie  złożył  żadnego 

oświadczenia woli w którym w sposób wyraźny, czy też domniemany zgody takiej 

nie wyraził, 

2)  Art. 85 ust 2 i 4 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 2 

pkt  7a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  polegające  na  błędnej 

wykładni  przepisu  dokonanej  przez  Zamawiającego,  który  wbrew  temu,  iż  jako 

„gospodarz  postępowania",  dążyć  winien  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

prowadzonym  przez  siebie  postępowaniu,  zaniechał  wezwania Wykonawcy  AVR 

sp.  z  o.o.  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  wraz  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium,  błędnie  uznając,  iż  jest  to  obowiązek 

obciążający  Wykonawców,  co  skutkowało  odrzuceniem  oferty  Wykonawcy  AVR 

sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  z  wykładni  systemowej  i  celowościowej  powyższych 

przepisów wynika, iż zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne 

przeprowadzenie  postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  zobowiązany  jest  wezwać  wykonawców  do 

przedłużenia terminu związania ofertą, 

3)  Art.  96  ust  1  pkt  6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego 

zastosowanie  i  unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  wystąpienie  istotnej 

zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  „interesie  publicznym”,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć,  w  sytuacji  gdy  w  omawianym  stanie  faktycznym  nie  zaistniały 

przesłanki wskazane w przywołanej normie, 

4)  Art.  93  ust  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez 

unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone 

było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji  gdy  nie 

wystąpiły  ustawowe  przesłanki  uprawniające  do  podjęcia  takiej  czynności 

Zamawiającego, 

5)  Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp; w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp;  w  zw.  z  art.  22  §  1  ustawy  kodeks  pracy,  poprzez  jego 

niewłaściwe 

zastosowanie, 

polegające 

na 

bezzasadnym 

unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ze  względu  na  obarczenie 

postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiają  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

polegające na niewłaściwym określeniu zakresu usług przy których konieczne jest 

zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pracę, 

6)  Art.  93  ust  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  polegające  na 

uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami 

przewidzianymi  przez  ustawodawcę,  m.in.  poprzez  brak  dostatecznego 

uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  w  „zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

postępowania” dla podjętych przez Zamawiającego czynności, co miało wpływ na 

wnoszone  przez  Wykonawcę  środki  odwoławcze,  a  w  konsekwencji  naruszyło 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, 

7)  Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 107 

ust.  1  TFUE,  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowane,  polegające  na 

bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

i 

przekazaniu 

wykonania 

usług 

objętych 

zamówieniem 

Wykonawcy 

Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr 

XXVIII/228/92  Rady  Miejskiej  w  Świdniku  z  dnia  08.06.1992  r.,  a  tym  samym 

dopuszczeniu  się  udzielenia  niedozwolonej  pomocy  publicznej  na  rzecz 

przedsiębiorcy, 

8)  Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; w zw. z art. 102 

ust.  1  TFUE,  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowane,  polegające  na 

bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

i 

przekazaniu 

wykonania 

usług 

objętych 

zamówieniem 

Wykonawcy 

Przedsiębiorstwu Komunalnemu PEGIMEK sp. z o.o. w drodze zmiany uchwały nr 

XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 08.06.1992 r., czym Zamawiający 

dopuścił  się  nadużycia  pozycji  dominującej  i  ograniczenia  dostępu  do  rynku 

lokalnego dla szerszego grona Wykonawców, czym tym samym wykluczył rozwój 

konkurencji w zakresie usług objętych unieważnionym postępowaniem. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty wnosił o: 

nakazanie  Zamawiającemu  przedłożenia  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą dokumentów w których zawarte byłoby oświadczenie - złożone przez AVR sp. z 

o.o.  -  świadczące  o  braku  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wraz  z  brakiem 

zgody wniesienia nowego wadium lub prolongowania wadium już złożonego, 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania, 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  AVR 

sp. z o.o., 

nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy AVR sp. z o.o. w trybie art. 

85 ust 2 ustawy pzp do  złożenia oświadczenia o  wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu 

związania  ofertą  wraz  z  przedłużeniem  złożonego  wadium,  względnie  przedłożeniem 

nowego wadium, 

ponownego badania i oceny złożonych ofert. 

W swoim obszernym uzasadnieniu do niniejszego odwołania Odwołujący podniósł, co 

następuje. 

„Odwołujący  na  wstępie  pragnie  podnieść,  iż  w  dniu  13  kwietnia  2017  roku  o  godz. 

16:53 otrzymał od Zamawiającego, tj. Gminy Miejskiej Świdnik, drogą elektroniczną (mailem) 

informację o : 1) odrzuceniu oferty Wykonawcy AVR sp. z o.o. z uwagi na treść art. 89 ust 1 

pkt  7a  ustawy  pzp  oraz  w  drugim  załączniku  2)  informację  o  unieważnieniu  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Oczyszczanie  terenów 

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy  Miejskiej Świdnik w  latach 

2017 - 2019" - nr postępowania WIZ-Z.271.55.2016.  

Z  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  wynikało,  iż  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  Wykonawcy  Odwołującego  się  z  uwagi  na  brzmienie  art.  89  ust  1  pkt  7a 

ustawy  Pzp  tj.  z  uwagi  na  „brak  zgody”,  o  której  mowa  w  art.  85  ust  2  ustawy  Pzp  na 

przedłużenie terminu związania ofertą.  

Z kolei w drugim załączniku przesłanym tym samym mailem z dnia 13 kwietnia 2017 

r. Zamawiający przekazał Odwołującemu się „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania" 

wskazując,  iż  czyni  to  z  uwagi  na  brzmienie  przepisów  art.  93  ust  1  pkt 6  ustawy  pzp  oraz 

art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 6 ustawy pzp. 

Biorąc pod uwagę okoliczności powyższe wskazać należy, iż Odwołujący się posiada 

interes  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  zgodnie  z  art.  179  ust  1  ustawy  pzp, 

ponieważ  zaniechania  i  czynności  Zamawiającego  doprowadziły  do  tego,  iż  jego  oferta 

została  odrzucona,  zaś  postępowanie  niesłusznie  unieważnione.  Utrzymanie  takiego  stanu 

rzeczy  spowodowało  powstanie  po  stronie  Odwołującego  się  szkody,  albowiem  prawidłowo 

wykonane czynności przez Zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty AVR sp. z 

o.o.  {„Drugą  przesłanką  legitymacji  czynnej,  której  spełnienie  musi  nastąpić  kumulatywnie 

wraz  z  przesłanką  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  jest  wykazanie  przez 

odwołującego,  że  poniósł  łub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Przez  szkodę  rozumie  się  uszczerbek  majątkowy  lub 

niemajątkowy,  jakiego  doznaje  poszkodowany  w  wyniku  określonego  działania  lub 

zaniechania.  Szkoda  -  w  rozumieniu  art.  179  ust  1  ustawy  P.z.p.  -  musi  być  wynikiem 

naruszenia  przepisów  ustawy  przez  zamawiającego,  co  oznacza,  iż  wykazywana  przez 

odwołującego  szkoda  musi  pozostawać  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z 

uchybieniem  przez  zamawiającego  przepisom  ustawy.  Konieczne  jest  zatem  wykazanie 

przez  odwołującego,  iż  zamawiający  dokonał  albo  zaniechał  dokonania  czynności  wbrew 

przepisom  ustawy,  czego  normalnym  następstwem  w  okolicznościach  danej  sprawy  jest 

poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie – KIO 1757/13). 

Podobnie w niniejszej kwestii wypowiedziała się także doktryna stwierdzając, że : „Szkoda, o 

której mowa w art. 179 ust 1, nie musi mieć wymiaru majątkowego. Jak zasadnie zauważyła 

KIO w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r., KIO 246/11, LEX nr 798082: Przez szkodę rozumie 

się  uszczerbek  majątkowy  lub  niemajątkowy,  jakiego  doznaje  poszkodowany  w  wyniku 

określonego  działania  lub  zaniechania.  Do  wniesienia  odwołania  wystarczająca  jest  sama 

możliwość  poniesienia  szkody  jako  prawdopodobne  następstwo  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów. Wystąpienie szkody jako takiej nie jest warunkiem sine qua non 

zasadności środka odwoławczego. Z tego też powodu inna osoba kwestionująca wybór trybu 

nie  musi  udowadniać,  iż  wygrałaby  postępowanie,  do  którego  nie  została  zaproszona,  a 

jedynie możność poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy"  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  -  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J., 

Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014). 

Interes AVR sp. z o.o. do wniesienia niniejszego środka odwoławczego jest oczywisty 

i  wynika  z  faktu,  iż  w  sytuacji  uznania  odwołania  przez  Izbę,  Zamawiający  zmuszony 

zostanie  do  unieważnienia  swoich  dotychczasowych  czynności,  co  z  kolei  może 

spowodować  uzyskanie  zamówienia  przez  Wykonawcę,  którego  oferta  sklasyfikowana  jest 

na wysokiej pozycji rankingu. 

Odwołujący  pragnie  z  ostrożności  zauważyć,  że  upływ  terminu  związania  ofertą  nie 

ma  wpływu  na  ewentualny  brak  legitymacji  (brak  interesu)  Wykonawcy  do  wniesienia 

odwołania.  Potwierdza  to  orzecznictwo:  „Fakt  upływu  terminu  związania  ofertą  był 

okolicznością  bezsporną,  podobnie  jak  to,  że  Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego  do 

przedłużenia tego terminu. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia związania ofertą nie ma 

rozstrzygającego  znaczenia  dla  ustalenia  legitymacji  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania. 

Brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  upływ  terminu  związania  ofertą  przesądza  o 

zasadności  odmówienia  wykonawcy  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt 

wniesienia  odwołania).....  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  po  upływie 

terminu związania ofertą jest zatem dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny  w 

uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08" (wyrok KIO z dnia 

29 września 2016 r. KIO 1723/16). 

I. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. art. 7 ust 1 ustawy pzp, 

Norma  art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy  pzp  wskazuje,  iż  odrzucenie  oferty  Wykonawcy 

winno nastąpić w przypadku gdy, „ Wykonawca nie wyraził zgody o której mowa w art. 85 ust 

2,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą”.  Taka  konstrukcja  przepisu,  w  sposób  nie 

budzący wątpliwości wiąże negatywną konsekwencję dla Wykonawcy - w postaci odrzucenia 

jego oferty - tylko z sytuacją gdy ten „nie wyraził zgody” na przedłużenie terminu związania 

ofertą. Wykonawca natomiast „nie wyraża zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą - 

zgodnie  z  treścią  art.  85  ust  2  ustawy  pzp  -  na  wezwanie  Zamawiającego  („Wykonawca 

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym 

ż

e  zamawiający  może  tylko  raz  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie tego terminu o oznaczony okres”). 

Co  istotne  art.  89  ust  1  ustawy  pzp,  stanowiący  zamknięty  katalog  przesłanek 

odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego  nie  zawiera  takiej,  w  której  ustawodawca  zawarłby 

stwierdzenie,  iż  „odrzuca  się  ofertę”  w  sytuacji  „milczenia  Wykonawcy”,  „braku 

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą" (w kontekście brzmienia art. 85 ust 2 

ustawy  pzp  -  przyp.  Odwołujący  się).  Tym  samym  jedyną  przesłanką  upoważniającą  do 

zastosowania  art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy  pzp  jest  wyraźny  -  a  nie  dorozumiany  lub 

„wywodzony z bliżej nieokreślonych dokumentów" - brak zgody Wykonawcy. 

Podobnie,  w  kwestii  powyższej  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

orzeczeniu z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 324/17 : „odnosząc się do oceny 

zasadności  zarzutu,  dotyczącego  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu 

niedokonania  samodzielnego  przedłużenia  przez  wykonawcę  terminu  związania  ofertą, 

uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy 

prawnej w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza  w całości uznała  za słuszny pogląd, że 

przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust 1 Pzp nie zawierają dyspozycji prawnej 

w  tym  zakresie.  W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  „Próba  wywodzenia  z  treści  art.  89 

ust.1  pkt  7a  -  sytuacji,  kiedy  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  na  sytuację  kiedy  wykonawca  samodzielnie  nie  przedłużył  terminu 

związania  ofertą  jest  niezasadne,  a  wydaje  się  być  możliwe  tylko  w  sytuacji  rozszerzającej 

Interpretacji  tej  przesłanki,  czy  też  wywodzenia  podstawy  do  odrzucenia  poprzez  analogię 

sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą. 

Warto także - w kontekście omawianego stanu faktycznego - przywołać wyrok Sądu 

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. IX Ga 392/13 - zapadły, 

wprawdzie w stanie prawnym sprzed nowelizacji ustawy pzp, jednak w ocenie Odwołującego 

się  wciąż  aktualny  -  w  którym  Sąd  zwrócił  uwagę,  że  „nie  ma  podstaw  by  przyjąć,  że 

nieprzedłużenie  związania  ofertą  w  sytuacji  braku  wezwania  przez  zamawiającego,  było 

równoznaczne  z  brakiem  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na 

wezwanie  zamawiającego.  Zamawiający  może  bowiem  wykluczyć  z  postępowania  na  tej 

podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co 

oznacza, że zamawiający musi wykazać że występował do wykonawców o przedłużenie tego 

terminu.  Dopiero  brak  zgody  wykonawcy  bądź  nieprzedłużenie  tego  terminu  przez 

wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do tego 

wykluczenia z postępowania”, 

W  omawianym  stanie  faktycznym  z  przyczyn  sobie  tylko  znanych  Zamawiający  nie 

skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust 2 ustawy pzp i nie wezwał Wykonawcy 

AVR  sp.  z  o.o.,  ale  także  innych  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  i  przedłużenia 

okresu  ważności  wadium  lub  wniesienia  wadium  nowego.  Ergo  nie  otrzymał  oświadczenia 

woli AVR sp. z o.o. o braku zgody na takie przedłużenie terminu związania ofertą, podobnie 

jak  i  sam  Wykonawca  dokumentu  takiego  nie  złożył  z  własnej  inicjatywy  z  powodów  o 

których będzie mowa dalej. 

Szereg podejmowanych  przez AVR sp z o.o. czynności - w tym niniejsze odwołanie 

do KIO - wskazuje natomiast, iż Wykonawca ten zainteresowany był i jest nadal w udziale i 

rozstrzygnięciu  postępowania  na  swoją  korzyść.  Z  uwagi  na  powyższe  Odwołujący  się 

pragnie  wskazać  szereg  dowodów  wskazujących  na  jego  aktywny  udział  w  procedurze,  w 

szczególności zaś dbania o „własny interes” w postępowaniu : 

E-mail  z  dnia  26  stycznia  2017  r.  (godz.  14:41)  z  wnioskiem  o  wgląd  do  oferty 

Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j., 

Pismo Zamawiającego do Wykonawcy AVR sp. z o.o. (bez uprzedniego wniosku 

Wykonawcy)  z  dnia  3.02.2017  r.  z  informacją  o  trwającej  procedurze  odtajniania  oferty 

Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp.j., 

Pismo AVR sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2017 r. w zakresie obowiązku „odtajnienia" 

przez  Zamawiającego  dokumentów  nie  stanowiących  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”  lub  w 

sposób nieuprawniony opatrzonych takową klauzulą, 

Pismo  Zamawiającego  (e-mail  z  dnia  10  lutego  2017  r.)  przekazujące 

Wykonawcy  AVR  sp.  z  o.o.  ofertę  Wykonawcy  Garden  Designers  D.  i  wspólnicy  sp.  j.  w 

zakresie przez niego nie zastrzeżonym „tajemnicą przedsiębiorstwa”, 

E-mail  Wykonawcy  z  dnia  10  lutego  2017  r.  potwierdzający  otrzymanie  części 

dokumentów  wraz  z  zastrzeżeniem,  że  przyjmuje  on  w  zakresie  dokumentów  mu 

nieprzekazanych, iż Zamawiający nadal prowadzi procedurę ich odtajnienia, 

Pismo (e-mail z dnia 22 lutego 2017 r. 07:59) w którym Zamawiający przekazał 

AVR sp z o.o. odtajnione elementy oferty Wykonawcy Garden Designers D. i wspólnicy sp. j., 

Email z dnia 1 marca 2017 r. (10:29) wraz z pismem Wykonawcy AVR sp. z o.o. 

z dnia 28 lutego 2017 r. 

Wniosek  przekazany  mailem  dnia  31  marca  2017  r.  (10:42)  o  udzielenie 

informacji  publicznej  w  zakresie  obejmującym  czynności  wykonane,  wykonywane  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie nr WIZ-Z.271.55.2016, 

Prośba o wgląd do złożonych ofert i wszelkich dokumentów postępowania z dnia 

14.04.2017 r. złożona w formie maila, 

Reasumując  powyższe  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  Wykonawca  nie  wyraził 

zgody  o  której mowa  w  art.  85  ust  2  ustawy  pzp,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  AVR 

sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  treść  art.  89  ust  1  pt  7a  ustawy  pzp,  należy  uznać  za  działanie 

niepoparte  żadnymi  dowodami,  a  przede  wszystkim  będące  wbrew  literalnemu  brzmieniu 

normy  art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy  pzp,  którą  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony 

„nadinterpretował", co konieczne podkreślenia na niekorzyść Wykonawcy AVR sp. z o.o. 

W  związku  z  powyższym  niniejszy  zarzut  należy  uznać  za  zasługujący  na 

uwzględnienie. 

II. Naruszenie art. 85 ust 2 ustawy pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp w zw. z 

art. 2 pkt 7a ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp. 

Na wstępie Odwołujący się pragnie zauważyć, iż upływ terminu związania ofertą nie 

przesądza  o  nieskuteczności  oferty,  a  jedynie  o  braku  istnienia  po  stronie  wykonawcy 

obowiązku  zawarcia  umowy  (podobnie  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  16 

lipca 2014 r. sygn. XXII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie  z dnia 17 stycznia 

2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). W kwestii powyższej wielokrotnie wypowiadała się także Izba 

m.in. w orzeczeniach z dnia 2 kwietnia 2013 r. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 

719/13,  z  dnia  21  maja  2013  r.,  KIO  1007/13,  KIO  1021/13,  KIO  1050/13,  wyrok  z  dnia  22 

sierpnia 2016 r. KIO 1468/16, wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r. KIO 2431/16, KIO 2436/16. 

Konsekwentnie  więc,  upływ  terminu  związania  ofertą  nie  może  wpływać  lub  stanowić 

podstawy odrzucenia oferty z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy pzp. Ponadto 

okoliczność ta nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego. 

W  kwestii  natomiast  właściwej  interpretacji  normy  art.  85  ust  2  ustawy  pzp  w 

pierwszej  kolejności  Odwołujący  się  pragnie  przywołać  uzasadnienie  do  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. IX Ga 392/13). Sąd ten odnosząc 

się  do  skargi  Prezesa  UZP  złożonej  na  orzeczenie  KIO  (sygn.  KIO  2537/13)  stwierdził  co 

następuje: 

„Podzielić  należy  stanowisko  L,  że  z  przepisu  art.  85  ust  2  ustawy  Pzp  wynika,  iż 

zamawiający nie ma obowiązku wzywania  wykonawców do przedłużenia terminu związania 

ofertą  oraz  że  wykonawca  może  samodzielnie  dokonać  tej  czynności,  nie  czekając  na 

wezwanie  zamawiającego.  Nie  sposób jednak  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  w  sytuacji,  w 

której zamawiający nie wzywa do przedłużenia terminu związania oferta, to wykonawca ma 

obowiązek  samodzielnego  jej  przedłużenia,  co  jest  wyrazem  dochowania  przez  niego 

należytej staranności. Pogląd taki nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy 

Pzp,  a  w  szczególności  z  przywołanego  przez  Izbę  przepisu  art.  85  ust  1  ustawy  Pzp. 

Ustawa  Pzp  w  części  dotyczącej  upływu  terminu  związania  ofertą,  a  także  zabezpieczenia 

oferty  wadium  wskazuje  na  inicjatywę  wykonawcy  w  zakresie  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą,  jednak  nie  przerzuca  nie  niego  obowiązku  w  tym  zakresie.  Nie  można 

bowiem pominąć uprawnienia zamawiającego. o którym mowa w art. 85 ust 2 i 3 ustawy Pzp 

w  zakresie  sygnalizowania  wykonawcom  upływu  terminu  związania  ofertą  oraz  ważności 

wadium  i  wyzwania  ich  co  złożenia  odpowiednich  oświadczeń  i  czynności  w  tym  zakresie. 

Przyjęcie  kwestionowanego  przez  skarżącego  poglądu  prowadziłoby  do  akceptowania 

negatywnej  z  punktu  widzenia  zasad  postępowania  praktyki  przerzucania  na  wykonawców 

obowiązków  związanych  z  prowadzeniem  postępowania  publicznego.  Należy  w  tym 

kontekście  wskazać  na  przepis  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  z  którego  treści  wynika,  że  to 

zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania,  który  odpowiedzialny  jest  za  profesjonalne  i 

sprawne jego przeprowadzenie. 

W  tej  sytuacji  uznać  należy,  że  w  celu  zapewnienia  możliwości  realizacji  ce/u 

postępowania  o  zamówienie  publiczne,  zamawiający  powinien  wezwać  wykonawców  do 

przedłużenia  terminu  związania  oferta  zgodnie  z  art.  85  ust  2  ustawy  Pzp.  Potwierdza  to 

stanowisko  Sadu  Okręgowego  w  Rzeszowie.  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  16  lutego  2011  r. 

wydanym w sprawie VI Ga 192/2010. w którym wskazano, że zamawiający odpowiedzialny 

jest  za  profesjonalne  i  sprawne  przeprowadzenie  postępowania  przetargowego. 

Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki 

temu  ma  pewność  co  do  stabilności  i  stałości  treści  złożonej  oferty  pomimo  upływającego 

czasu. 

(...)  Albo  zamawiający  z  możliwości  przewidzianej  treścią  art.  85  ust  2  skorzysta 

chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na 

przedłużenie  okresu  związania  ofertą  otworzy  sobie  możliwość  wykluczenia  oferenta  -  na 

zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi 

się  możliwości  jego  wykluczenia,  a  tym  samym  uznania  oferty  takiego  wykonawcy  za 

odrzuconą.  Art.  24  Pzp  stanowi  bowiem  katalog  zamknięty,  a  ze  względu  na  charakter 

zawartego  w  nim  uregulowania  wykluczonym  jest  jakakolwiek  rozszerzająca  jego 

interpretacja. Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru oferty zawierającej jak najniższą cenę, 

w tym podejmując działania zapobiegające upływowi terminu ważności wadium wykonawcy, 

którego  oferta  była  najkorzystniejsza  i  utrzymania  ważności  tej  oferty  w  postępowaniu. 

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji, że od wykonawcy jako podmiotu 

profesjonalnego  należy  żądać  dochowania  należytej  staranności  rozumianej  jako 

samodzielnie  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wskazać  należy,  że  zamawiający 

również  jest  podmiotem  profesjonalnym  i  z  tego  powodu  także  obowiązany  jest  do 

dokonywania czynności w postępowaniu z należytą starannością. W tym kontekście wskazać 

należy,  ze  niezwrócenie  się  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o  przedłużenie  terminu 

związania  oferta  w  świetle  jego  ustawowego  obowiązku  rzetelnego  i  profesjonalnego 

przeprowadzenia  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowi  naruszenie 

powyższego  obowiązku:  Należy  podkreślić,  że  to  zamawiający  decyduje  o  dacie  wyboru 

oferty, stąd posiada możliwość kontrolowania czy termin z art. 85 ust 1 ustawy Pzp upłynie 

przed  czy  po

terminie  wyboru  oferty.  Przedłużenie  leży  w  interesie  zamawiającego,  który 

dzięki  temu  ma  pewność  co  do  stabilności  i  stałości  treści  złożonej  oferty  pomimo 

upływającego czasu. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  sprawy  stanowiącej  przedmiot 

niniejszego  odwołania,  należy  zwrócić  uwagę,  iż  Zamawiający  -  Urząd  Miasta  Świdnik  - 

pomimo  ciążącego  na  nim  obowiązku  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  umożliwiający  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  zaniechał  wezwania 

Wykonawców biorących udział w postępowaniu, do przedłużenia terminu związania ofertą w 

trybie art. 85 ust 2 ustawy pzp, co skutkowało zastosowaniem przez niego normy art. 89 ust 

1 pkt 7a ustawy pzp, a w konsekwencji odrzuceniem oferty AVR sp. z o.o., ale i ofert innych 

Wykonawców. 

W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, iż „skoro celem postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego ma być wybór najkorzystniejszej oferty, to w świetle przepisu art. 85 

ust 2 ustawy Pzp Zamawiający - w odpowiednim momencie prowadzonego postępowania - 

winien  zwrócić  się  do  Wykonawców  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  w 

szczególności  w  sytuacji,  w  której  upływ  terminu  związania  ofertą  nastąpi  w  toku 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  procedury,  a  postępowanie  nie  zostało  przez 

zamawiającego  w  tym  terminie  rozstrzygnięte”  (podobnie  wyrok  SO  w  Lublinie  z  dnia  17 

stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13). Zaniechanie Zamawiającego - jak to z postępowania 

WIZ~Z.271.55.2016  -  sugerować  może,  iż  Zamawiający  wbrew  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi zmaterializowanemu m.in. w art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp 

nie chciał, lub celowo doprowadził do sytuacji w której nie zakończył postępowania wyborem 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucając  oferty  wszystkich  Wykonawców  z  uwagi  na  brzmienie 

art.  89  ust  1  ust  7a  ustawy  pzp.  Takie  postępowanie  Zamawiającego  przeczy  logice,  ale  i 

ekonomice postępowania, budząc jednocześnie poważne wątpliwości Odwołującego się. 

Zaniechanie  to  -  co  trzeba  wyraźnie  podkreślić  -  obciąża  Zamawiającego,  albowiem 

to  on jest  podmiotem „profesjonalnym”  i „gospodarzem  postępowania”. Trudno jest  bowiem 

wytłumaczyć  jego  zachowanie,  konsekwencją  którego  jest  -  miast  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  tak  by  wydatkowanie  pieniędzy  publicznych  nastąpiło  w  sposób 

racjonalny  i  celowy,  przejawiający  się  w  uzyskaniu  za  jak  najniższą  cenę  ekwiwalentu  w 

postaci  towaru  lub  usługi  -  odrzucenie  wszystkich  ofert,  unieważnienie  postępowania,  a 

następnie  udzielenie  zamówienia  własnej  spółce  komunalnej,  która  -  co  trzeba  podkreślić  - 

złożyła w przedmiotowym postępowaniu najmniej korzystną dla miasta ofertę cenową. 

W  kluczowym  dla  omawianego  stanu  faktycznego  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Lublinie  (IX  Ga  392/13)  zwrócono  uwagę  m.in.  na  to,  iż  „Interes  publiczny  oraz  interesy 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  wymagają  od  zamawiającego  niezwłocznego 

podejmowania czynności przewidzianych prawem w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego. W przypadku zaś, gdyby zamawiając - na skutek wcześniejszego wystąpienia z 

wnioskiem,  o  jakim  mowa  w  art.  85  ust  2  Pzp  -  nie  mógłby  ponownie  skorzystać  z  tej 

możliwości, jaką daje powołany przepis, to możliwym byłoby zasygnalizowanie wykonawcom 

potrzeby  złożenia  stosownego  oświadczenia.  Wprawdzie  istotnie,  jak  podnosi  zamawiający 

w  odpowiedzi  na  skargę,  możliwości  takiej  sygnalizacji  ustawa  Prawo  zamówień  nie 

przewiduje,  to  jednak  sygnalizacja  taka  może  znaleźć  zastosowanie  w  szczególnych 

przypadkach. Wtedy, gdy na skutek wadliwych czynności zamawiającego zachodzi potrzeba 

usunięcia  skutków  tych  wadliwych  czynności,  a  ponowne  wystąpienie  do  wykonawców  w 

trybie  przewidzianym  w  art.  85  ust  2  Pzp  nie  jest  możliwe.  Taka  sygnalizacja,  skierowana 

zostanie  do  wszystkich  wykonawców,  nie  sprzeciwia  się  regulacjom  i  zasadom  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  przeciwnie  przywrócić  powinna  stan,  w  którym 

przeprowadzenie postępowania nastąpi w warunkach zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców.  Sygnalizacja,  naprawiając  błędy  zamawiającego, 

zapewnić  może  zatem  przeprowadzenie  postępowania  zgodnie  z  zasadami  wyrażonymi  w 

art. 7 ust 1 Pzp. Ustawa wszak obliguje zamawiającego, który działaj w interesie publicznym 

i zmierza do zawarcia umowy  w sprawie  zamówienia publicznego, by podejmował wszelkie 

przewidziane prawem czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty”. 

Z  powyższego  wynika  więc,  iż  zasada  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest - z uwag i na dążenie do osiągnięcia celu przez Zamawiającego tj. wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  -  wystąpienie  w  trybie  art.  85  ust  2  ustawy  Pzp  w

odpowiednim 

terminie do Wykonawców najpierw przez samego Zamawiającego. Wynika ta także z faktu, 

iż normę tę winno czytać się wespół z art. 7 ust 1 ustawy pzp oraz art. 2 pkt 7a ustawy pzp. 

W sytuacji, gdyby Zamawiający z takim wnioskiem podczas postępowania „jednokrotnie” już 

jednak wystąpił i przepisy uniemożliwiły mu przedłożenie kolejnego, ustawodawca pozostawił 

Wykonawcy  „furtkę”  -  tak  by  nie  niwecząc  dotychczasowych  czynności  -  w  sytuacji 

szczególnej, mógł on samodzielnie przedłużyć „termin związania ofertą” i doprowadzić do jej 

wyboru. Wydaje się, że takie rozumienie normy art. 85 ust 2 ustawy pzp jest jak najbardziej 

zbliżone do logiki i zamysłu ustawodawcy ją tworzącej. 

Co warte zauważenia w kontekście niniejszych rozważań, przepis art. 89 ust 1 pkt 7a 

ustawy  pzp  wskazując  na  „brak  zgody"  skutkujący  odrzuceniem  oferty,  referuje  poprzez 

zwrot  „  Wykonawca  nie  wyraził  zgody  o  której  mowa  w  art.  85  ust  2  ...”  do  wspomnianej 

normy. Analiza językowa art. 85 ust 2 ustawy pzp pozwala przyjąć, iż w przypadku działania 

Wykonawcy  „bez  wezwania”  Zamawiającego  „..może  (on  -  przyp.  Odwołującego  się) 

przedłużyć  termin  związania  ofertą”,  ale  nie  wyrazić  „brak  zgody  na  jej  przedłużenie” 

albowiem  „brak  zgody”  -  co  oczywiste  -  następuje  w  sytuacji  gdy  „o  wyrażenie  zgody” 

występuje  Zamawiający.  Tym  samym,  by  ziściła  się  przesłanka  art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy 

pzp  tzn.  „by  wystąpił  brak  zgody”  musi  istnieć  wniosek  (prośba)  o  „wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą” wystosowany przez Zamawiającego. 

Reasumując 

powyższe, 

całkowicie 

niezasadne 

wydaje 

się 

stanowisko 

Zamawiającego,  który  -  wbrew  obciążającym  go  obowiązkom  -  zaniechał  wezwania 

Wykonawców  do  przedłożenia  oświadczeń  w  których  Ci  -  stosownie  do  treści  art.  85  ust  2 

ustawy pzp - „wyraziliby zgodę” lub „brak zgody” na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Zaniechanie to doprowadziło do błędnego - o czym była mowa wyżej - zastosowania art. 89 

ust  1  pkt  7a  ustawy  pzp,  poprzez  przyjęcie,  iż  brak  samodzielnego  przedłużenia  „terminu 

związania  ofertą"  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  może  utożsamiać  z  „brakiem  zgody”  na 

jego  przedłużenie.  Co  wymaga  podkreślenia,  zaniechanie  Zamawiającego  i  nie 

wystosowanie  w  trybie  art.  85  ust  2  ustawy  pzp  stosownego  wezwania  należy  także 

traktować jako naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp i art. 2 pkt 7a ustawy pzp. 

III. Naruszenie art. 96 ust 1 pkt 6 ustawy pzp w

zw. 

Z 

art. 7 ust 1 ustawy pzp. 

Na  wstępie  Odwołujący  się  pragnie  zauważyć  za  doktryną  (Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz  -  Nowicki  J.E.,  Bazan.  A,  Wolters  Kluwer  2015),  iż  unieważnienie 

postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Celem  postępowania  jest  -  zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  ustawy  pzp  -  wyłonienie 

wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają 

wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i 

prawnych  spoczywa  na  zamawiającym  (zob.  wyroki  KIO:  z  dnia  23  września  2011  r.,  KIO 

1948/11,  LEX  nr  964389,  i  z  dnia  3  czerwca  2014  r.,  KIO  991/14;  KIO  1001/14,  LEX  nr 

1480088). Co najważniejsze przywołani wcześniej przedstawiciele doktryny zwracają uwagę, 

ż

e  „Co  do  zasady  unieważnienie  postępowania  musi  być  konsekwencją  wystąpienia 

okoliczności niezależnych od zamawiającego. Warte podkreślenia jest, że „Przed podjęciem 

decyzji o unieważnieniu zamawiający powinien uwzględnić, każdorazowo i na każdym etapie 

postępowania,  i  ocenić  dotychczas  podjęte  przez  siebie  czynności.  Ma  on  bowiem 

każdorazowo  prawo  do  samoistnego  podjęcia  decyzji  o  powtórzeniu  dokonanych  przez 

siebie czynności  w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o He uzna, iż 

dokonane  uprzednio  czynności  są  obarczone  wadą  lub  zachodzą  inne  okoliczności,  które 

uzasadniałyby ich unieważnienie” (zob. wyrok KIO UZP z 23 września 2010 r., KIO 1939/10, 

LexPolonica  nr  2400704,  LexisNexis  nr  2400704).  Czynności  o  których  mowa  w 

przywołanym powyżej orzeczeniu próżno doszukać się w postępowaniu Zamawiającego. 

W  stanie  faktycznym  objętym  niniejszym  odwołaniem  Zamawiający  unieważnił 

postępowanie  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  na  „Oczyszczanie  terenów 

komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy  Miejskiej Świdnik w  latach 

2017  -  2019"  m.in.  z  uwagi  na  treść  art.  93  ust  1  pkt  6  ustawy  pzp,  tj.  z  uwagi  na  fakt,  iż 

„wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonywanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej 

przewidzieć”. 

Okoliczności  świadczące  o  „wystąpieniu  istotnej  zmiany”  zostały  wykazane  przez 

Zamawiającego w piśmie „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 13 kwietnia 

2017  r.  Jako  „istotną  zmianę”,  której  „nie  można  było  wcześniej  przewidzieć”  Zamawiający 

wskazał  uchwałę  Rady  Miasta  Świdnik  z  dnia  15  marca  2017  r.  w  sprawie  przekształcenia 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w  Świdniku,  stosownie  do  której 

Rada  Miasta Świdnik powierzyła  Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i  Mieszkaniowej 

w  Świdniku  zadania  własne  Gminy  Miejskiej  w  zakresie  utrzymania  zieleni  oraz  utrzymania 

dróg  i  terenów  komunalnych.  Jak  stwierdzono  w  uzasadnieniu  do  zawiadomienia  o 

unieważnieniu  postępowania  „W  momencie  wszczęcia  postępowania  nie  można  było 

przewidzieć, że Rada powierzy spółce komunalnej realizację zadań własnych Gminy”. 

Przed dalszymi rozważaniami należy zauważyć za doktryną, że „Przepis ten (art. 93 

ust  1  pkt  6  ustawy  pzp  -  przyp.  Odwołującego)  wymienia  trzy  przesłanki  unieważnienia 

postępowania, które musza wystąpić łącznie. Interes publiczny to pojęcie szersze niż interes 

zamawiającego,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  zamawiającym  jest  jednostka  samorządu 

terytorialnego.  Jej  zastosowanie  jest  poza  tym  związane  z  koniecznością  wystąpienia 

dalszych dwóch przesłanek mających charakter pojęć nieostrych, a mianowicie: wystąpienie 

istotnej  zmiany  okoliczności  i  niemożności  wcześniejszego  przewidzenia  tej  okoliczności. 

Pojęcie  „interes  publiczny”  musi  być  wiązane  z  interesem  ogółu,  interesem  określonej 

społeczności czy nawet grupy mieszkańców dla której dane zamówienie publiczne miało być 

przeznaczone (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - S. Babiarz, Lexis Nexis 2013). 

Jak  wynika  więc  z  powyższego,  dla  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o  treść 

art.  93  ust  1  pkt  6  ustawy  pzp  nie  wystarczy  samo  wystąpienie  którejkolwiek  z  trzech 

przesłanek  tj.  „wystąpienia  istotnej  zmiany”,  „okoliczności,  iż  tej  zmiany  nie  można  było 

wcześniej  przewidzieć”  oraz  „braku  interesu  publicznego”  w  dalszym  prowadzeniu 

postępowania lub jego wykonywania, ale konieczne jest by przesłanki te wystąpiły łącznie. W 

przeciwnym razie odpada możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o tę normę. 

Na  wstępie  Odwołujący  pragnie  zwrócić  uwagę, iż  Zamawiający  w  swym  piśmie  pn. 

„zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania”  z  dnia  13  kwietnia  2017  r.  nie  wskazał 

dlaczego prowadzenie zamówienia publicznego nie leży „w interesie publicznym”. Za takowe 

uzasadnienie  trudno  uznać,  jedno  zdanie  z  którego  wynika,  iż  powierzenie  zamówienia 

spółce komunalnej „pozwoli na utrzymanie kilkudziesięciu miejsc pracy oraz lepiej zaspokoi 

interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik”. Jak wspomniano wcześniej zdanie 

powyższe  nie  pozwala  na  uznanie,  iż  wykazano  faktycznie  „brak  interesu  publicznego  w 

prowadzeniu  postępowania  lub  jego  wykonywania”.  Nie  wiadomo  bowiem  jaki  związek  ma 

zatrudnienie  pracowników  w  spółce  komunalnej  z  „interesem  publicznym”  Gminy  Świdnik 

oraz dlaczego spółka ta „lepiej zaspokoi interes publiczny Gminy Miejskiej Świdnik” niż inne 

podmioty  biorące  udział  w  postępowaniu,  pomijając  kwestię  najistotniejszą  tj.  co  faktycznie 

tym  „interesem”  jest.  Brak  wykazania  tych  okoliczności  powoduje,  iż  -  w  ocenie 

Odwołującego  -  odpada  jedna  z  kumulatywnych  przesłanek,  a  w  konsekwencji  i  możliwość 

unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy pzp. 

Ż

eby  jednak  dokładnie  uzasadnić  swoje  stanowisko  Odwołujący  się  pragnie 

zauważyć, iż jak stwierdził Zespół Arbitrów „Jeśli chodzi o interes publiczny to dla zaistnienia 

tej  przesłanki  decydujące  znaczenie  powinna  mieć  nie  tyle  forma  organizacyjno-prawna 

wykonywania  przez  miasto  zadań,  ile  rachunek  ekonomiczny  kosztów  ich  realizacji  oraz 

jakość usług. Te dwa elementy, tj. rachunek ekonomiczny rozumiany jako cena usług, oraz 

jakość, mogą być z całą pewnością gwarantowane przy zastosowaniu procedury zamówień 

publicznych" (wyrok ZA UZP z 30 marca 2006 r., UZP/ZO/0-889/06, LexisNexis nr 1898034). 

Analiza  dokumentu  „Informacja  z  otwarcia  ofert"  (24  stycznia  2017  r.),  przedstawionego 

poniżej, wskazuje, iż wątpliwym z punktu widzenia „interesu publicznego" - który Odwołujący 

się  nie  utożsamia,  ani  z  interesem  Zamawiającego,  ani  jego  spółki  komunalnej  -  jest 

udzielenie,  poza  trybem  konkurencyjnym  zamówienia  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Komunalne  „PEGIMEK"  Sp  z  o.o..  Oferta  tego  Wykonawcy  sklasyfikowana  została  na  4 

miejscu  rankingu  i  była  dodatkowo  droższa  o  1.387.504,51  złotych  od  oferty  GARDEN 

DESIGNERS D. i wspólnicy Sp. J. oraz o 1.068.136,16 od oferty Odwołującego się - AVR sp. 

z  o.o.  Ponadto,  co  równie  istotne,  oferta  spółki  komunalnej  przewyższała  kwotę  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  tj.  10.022.025,00  zł 

brutto,  a  ogłoszoną  podczas  otwarcia  ofert.  W  kontekście  więc  wywodu  Zamawiającego, 

zawartego w piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. o rzekomym braku środków na sfinansowanie 

zamówienia, oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne „PEGIMEK" Sp. z o.o. w ogóle 

nie mogła być brana pod uwagę jako ta którą by wybrano, nawet wtedy gdy Wykonawca ten 

brałby udział w przedmiotowym postępowaniu jako jedyny. 

Doświadczenie 

Termin 

Numer  Nazwa (firma) i adres 

Cena brutto 

Przedstawiciela  

wykonania. 

oferty 

wykonawcy 

wykonawcy 

koordynatora 

warunki 

płatności 

Warszawa Partner: Zakład 

Zieleni Sp z o.o. ul. 

Kozielska 4 lok.38 01-163 

Warszawa 

miesięcy 

SIWZ 

Przedsiębiorstwo 

Komunalne „PEGIMEK” Sp 

z o.o., ul. Konopnickiej 

3,21-040 Świdnik 

10 945 508,61 zł 

min. 5 sezonów 

zimowych lub 48 

miesięcy 

Zgodnie z 

SIWZ 

AVR Sp z o.o. ul.Józefa 

Dietla 93/4 31-031 Kraków 

9 749 757,70 zł 

min. 5 sezonów 

zimowych lub 48 

miesięcy 

Zgodnie z 

SIWZ 

GARDEN DESIGNERS D. i 

wspólnicy Sp. J. ul. Nowy 

Ś

wiat 30 20-418 Lublin 

9 430 389,35 zł 

min. 5 sezonów 

zimowych lub 48 

miesięcy 

Zgodnie z 

SIWZ 

Wracając  ponownie  do  próby  zdefiniowania  pojęcia  „interesu  publicznego"  istotnego 

dla  możliwości  zastosowania  art.  93  ust 1  pkt  6 ustawy  pzp  warto  zwrócić  uwagę,  iż  wiąże 

się  go  częstokroć  z  możliwością  wystąpienia  szkody  w  mieniu  publicznym,  bezwzględną 

nieprzydatnością  przedmiotu  zamówienia  itp.  W  doktrynie  „interes  publiczny"  rozumie  się 

jako „określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a 

konkretyzującą  się  w  razie  konfliktu  z  przeciwstawnymi  celami  (interesami)  prywatnymi 

(...)Interesem  publicznym  jest  interes  określonej  grupy  (społeczności,  wspólnoty) 

odpowiadający  potrzebom  odczuwalnym  przez  członków  grupy  -  często  jako  reakcja  na 

pojawiające  się  lub  choćby  tylko  możliwe  zagrożenia  albo  też  artykułowanym  przez  organ 

publiczny w ramach jego kompetencji formalnych" (wyrok KIO z dnia 11 tycznia 2012 r. KIO 

Tymczasem,  na  co  już  zwrócono  uwagę  w  piśmie  pn.  „zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania"  z  dnia  13  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  w  sposób 

enigmatyczny  próbuje  powołać  się  na  bliżej  nieokreślony  „interes  publiczny"  w  ochronie 

którego  wystąpił  unieważniając  postępowanie  z  uwagi  na  treść  art.  93  ust  1  pkt  6  ustawy 

pzp. Odwołujący może tylko spekulować, iż „interes publiczny" w wyborze najkorzystniejszej 

oferty  (Wykonawcy)  -  w  mniemaniu  Zamawiającego  -  odpadł  w  momencie  powierzenia 

zadań  własnych  związanych  z  utrzymaniem  czystości  i  zieleni  Miasta  Świdnik  spółce 

komunalnej. Wydaje się  jednak, ze przeciwnie jednak „interes" ten nadal istnieje, albowiem 

jest nim - w ocenie Odwołującego się - cel dla którego wszczęto postępowanie tj. utrzymanie 

czystości miasta, zieleni i dróg w należytym stanie (te same zadania realizować ma spółka 

komunalna). Zamawiający w przywoływanym wielokrotnie piśmie z dnia 13 kwietnia 2017 r. 

zwraca  także  uwagę,  że  udzielnie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  jest  aktualnie  sprzeczne  z  „interesem  publicznym”  m.in.  z  uwagi  na 

potencjalną  możliwość  utraty  miejsc  pracy  pracowników  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Komunalne  „PEGIMEK”  Sp  z  o.o.,  który  dodatkowo  jak  wskazano  „lepiej  zaspokoi  interes 

publiczny”. 

Widzimy  więc,  że  sam  Zamawiający  posługuje  się  terminem  „interes  publiczny”  dla 

ilustracji różnych zjawisk (w sposób dowolny - przyp. Odwołujący się) - głównie związanych z 

interesem spółki komunalnej - zapewne czyniąc to po to, by legitymować swą wątpliwą pod 

względem  prawnym  czynność  unieważnienia  postępowania.  Tymczasem  precyzyjne, 

konkretne  wskazanie  o  jaki  „interes  publiczny”  chodzi  Zamawiającemu  jest  warunkiem  sine 

qua non, by o takim „interesie” w kontekście omawianego przepisu mówić w ogóle -„Interes 

publiczny  nie  może  być  utożsamiany  z  interesem  zamawiającego.  W  każdym  przypadku 

zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on 

na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. 

Zarówno  istnienie  takiego  interesu,  jak  i  jego  znaczenie,  a  także  przesłanki  powodujące 

konieczność  przedłożenia  w  konkretnym  przypadku  interesu  publicznego  nad  interes 

indywidualny  podlegać  muszą  zawsze  wnikliwej  kontroli  (Wyrok  Zespołu  Arbitrów  przy 

Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-143/05). W 

przypadku,  którego  dotyczy  niniejsze  odwołanie,  Zamawiający  -  wbrew  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi, co potwierdza orzecznictwo m.in. Izby - nie wskazał precyzyjnie o jaki „interes 

publiczny” chodzi, nie udowodnił jego wagi dla przedmiotowego postępowania i nie wykazał 

dlaczego w jego kontekście unieważnienie postępowania jest zasadne. 

Odwołujący  się  pragnie  zauważyć,  iż  w  interesie  Zamawiającego,  ale  przede 

wszystkim  reprezentowanym  przez  niego  „interesie  publicznym”  -  podobnie  jak  w  każdym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  jest  uzyskanie  usługi  najtańszej  z  jednoczesnym 

zapewnieniem  należytej  jakości  jej  wykonywania.  Jak  wynika  z  przywoływanego  już 

dokumentu  tj.  „informacji  z  otwarcia  ofert"  ta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Komunalne 

„PEGIMEK”  Sp  z  o.o.,  zajęła  ostanie  4  miejsce  i  była  najmniej korzystna  z  ekonomicznego 

punktu  widzenia  dla  Zamawiającego,  ale  i  mieszkańców  Świdnika  tj.  z  punktu  widzenia 

„interesu publicznego". Co istotne, wybór oferty w przedmiotowym postępowaniu pozwalał - 

odmiennie  niż  w  przypadku  niekonkurencyjnego  udzielenia  zamówienia,  zgodnie  z 

„interesem  publicznym"  -  lepiej  zadbać  o  należyte  wykonywanie  usługi  m.in.  poprzez 

przewidziane  sankcje  (kary  umowne)  nakładane  na  Wykonawców  niewykonujących  lub 

nienależycie  wykonujących  umowę  (załącznik  nr  1  do  SIWZ).  Dodatkowo,  Zamawiający 

wprowadził kolejny instrument ochronny tj. zabezpieczenie należytego wykonania umowy w 

pkt  20  SIWZ  -  w  wysokości  10%  ceny  oferty.  Nietrafione  są  także  inne  „argumenty" 

Zamawiającego  świadczące  rzekomo  o  braku  „interesu  publicznego”  dla  rozstrzygnięcia 

prowadzonego postępowania. Co równie istotne nie znane są Odwołującemu się argumenty, 

które  zadecydowały,  iż  Zamawiający  uznał  autorytatywnie  w  piśmie  „unieważniającym 

postępowanie”,  iż  spółka komunalna „lepiej  zaspokoi  interes  publiczny”. Z  tak  postawionym 

stanowiskiem  trudno  polemizować  m.in.  z  uwagi  na  brak  jakichkolwiek  zmiennych,  które 

można  by  poddać  weryfikacji.  Dodatkowo  Odwołujący  się  pragnie  zauważyć,  iż 

korzystniejsze dla „interesu publicznego”, który AVR sp. z o.o. nie identyfikuje z „interesem 

spółki  komunalnej”,  a  szeroko  „interesem  publicznym”  związanym  z  „interesem” 

mieszkańców  miasta  Świdnika mógłby  być  wybór jednego  z Wykonawców  uczestniczących 

w postępowaniu, a to np. poprzez stworzenie nowych miejsc pracy m.in. z uwagi na szersze 

spektrum  działalności  uczestników  postępowania  (całe  województwo  lubelskie,  ale  także 

podkarpackie,  małopolskie,  mazowieckie,  śląskie)  czy  duże  doświadczenie  zdobyte  na 

znacząco  większych  realizacjach  niż  te  prowadzone  przez  spółkę  komunalną.  Ponieważ 

jednak  argument  ten  jest  -  podobnie  jak  argument  Zamawiającego  -  o  „potencjalnej 

możliwości zwolnień w spółce komunalnej”, czy „lepszym zaspokajaniu interesu przez spółkę 

komunalną” mocno hipotetyczny, na chwilę obecną w ogóle nie powinien stanowić o istnieniu 

lub braku „interesu publicznego”. 

Na  koniec  trzeba  podkreślić,  że  podobnie  niezrozumiały  dla  Odwołującego  jest 

potencjalny wpływ na „interes publiczny" spółki komunalnej, która na skutek podjętej uchwały 

miałaby  realizować  zadania  własne  miasta  Świdnik.  Zamawiający  tego  w  uzasadnieniu  nie 

wykazał, nie uzasadniając też jak ta okoliczność - udzielenie zamówienia spółce „PEGIMEK” 

Sp z o.o - wpływałoby, w jakim zakresie i czy w ogóle na „interes publiczny”. 

Już  powyższe  pozwala  na  ustalenie,  iż  o  żadnym  „braku  interesu  publicznego”  w 

dalszym  prowadzeniu  postępowania  nie  może  być  mowy,  zwłaszcza,  iż  tak  naprawdę  nie 

wiadomo  o  jaki  „interes  publiczny”  Zamawiającemu  de  facto  chodzi.  Na  koniec  należy 

zauważyć, iż na chwilę unieważnienia postępowania Wykonawcy nie otrzymali informacji ile 

kosztować będzie wykonanie tej samej usługi przez spółkę komunalną. Jest to informacja o 

tyle  istotna,  iż  wybór  Wykonawców  sklasyfikowanych  na  pierwszych  miejscach  rankingu 

postępowania  miałby  pozytywny  wpływ  na  „interes  publiczny”,  albowiem  Zamawiający 

„zaoszczędziłby”  środki,  które  mógłby  wydatkować  na  inne  cele,  związane  z  „interesem 

publicznym",  identyfikowanym  tu  jako  interesem  mieszkańców  Świdnika  (remonty,  budowa 

nowej infrastruktury służącej mieszkańcom itp.). 

Kolejną  przesłanką,  którą  w  ocenie  Odwołującego  należy  poddać  badaniu,  to  czy 

faktycznie  zaistniałych  okoliczności  o  których  wspomina  w  uzasadnieniu  do  unieważnienia 

Zamawiający  „nie  można  było  wcześniej  przewidzieć”.  W  kontekście  powyższego 

Odwołujący  się  pragnie  zwrócić  uwagę,  że  powstała  zmiana,  musi  być  „istotna”,  a 

jednocześnie  „nagła”,  „zaskakująca”,  „trudna”  czy  wręcz  „niemożliwa”  do  przewidzenia”. 

Ponadto musi mieć ona „charakter okoliczności trwałej nieodwracalnej, a także zewnętrznej 

wobec  stron  postępowania  odwoławczego”  (wyrok  KIO  z  dnia  7  listopada  2016  r.). 

Tymczasem  analizowana  zmiana  nie  ma  charakteru  „trwałego”  czy  „nieodwracalnego” 

(umowa spółki komunalnej może być ponownie zmieniona), czy tez „trudna” lub „niemożliwa 

do przewidzenia” o czym będzie niżej. 

Rada  Miejska  w  Świdniku,  stosownie  do  §  12.1  uchwały  nr  XXV/262/2016  Rady 

Miasta Świdnik z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Miejskiej Świdnik 

uchwala  plan  pracy  na  dany  rok  kalendarzowy  („Na  pierwszej  sesji  w  roku  kalendarzowym 

Rada  uchwala  ramowy  pian  pracy  na  rok  kalendarzowy  uwzględniając  plany  pracy 

poszczególnych  Komisji  stałych).  Działa  więc  w  sposób  przewidywalny  i  zaprojektowany  z 

wyprzedzeniem.  Dodatkowo  wpływ  na  podejmowanie  uchwał  -  inicjatywę  uchwałodawczą  - 

ma  Burmistrz  Miasta  -  czyli  Kierownik  Zamawiającego  (§  87.1).  Oznacza  to,  iż  mógł  on 

znacząco  wcześniej  niż  w  trakcie  -  niekorzystnego  dla  spółki  komunalnej  postępowania  - 

wystąpić z inicjatywą, która zakończyła się podjęciem uchwały 15 marca 2017 r. 

Dodatkowo  Zamawiający,  przygotowując  przedmiotowe  postępowanie,  jeśli 

faktycznie  zmierzał  do  oddania  swej  spółce  komunalnej  zadań  własnych  winien  był 

uwzględnić  -  dopuszczone  nowelą  ustawy  pzp  z  roku  2016  -  możliwości  odstępstw  od 

konkurencyjnych  trybów  w  zamówieniach  publicznych,  przewidziane  m.in.  w  art.  67  ustawy 

pzp.  Pojawienie  się  takiej  możliwości  było  nagłośnione  w  mediach,  również 

mainstreamowych  i  związane  z  głośną  debatą  społeczną  zarówno  wśród  środowisk 

prawniczych,  samorządowców  jak  i  przedstawicieli  spółek  komunalnych.  Ponieważ  Urząd 

Miasta  Świdnik  zdecydował  się  na  postępowanie  w  jednym  z  podstawowych  trybów  tj. 

postępowaniu  nieograniczonym,  można  przyjąć,  że  zarówno  w  momencie  ogłoszenia 

postępowania (16.12.2016 r.) jak i składania ofert (24.01.2017 r.) zarówno on, Wykonawcy, 

spółka  komunalna  oraz  radni  miejscy  nie  planowali  udzielenia  zamówienia  w  trybie  „in 

house"  lub  innym  ograniczającym  konkurencję.  Dowodzą  tego  czynności  faktyczne 

Zamawiającego  (wykazane  choćby  w  protokole  postępowania),  Wykonawców  i  rady 

miejskiej.  Należy  zauważyć,  iż  możliwość  zastosowania  procedury  niekonkurencyjnej  była 

więc  absolutnie  możliwa  do  przewidzenia,  co  potwierdzają  przykłady  innych  podobnych 

postępowań. Zamawiający i rada takich rozwiązań jednak nie założyli i jak dowodzi historia 

postępowania w Świdniku, zdecydowali się na tradycyjny model przetargu niegraniczonego. 

W  ocenie  Odwołującego  się,  zmiana  modelu  realizacji  usługi  objętej  niniejszym 

postępowaniem przetargowym nastąpiła „nagle", jednak wtedy, gdy oczywistym stało się dla 

Zamawiającego,  iż  spółka  komunalna  zamówienia  niniejszego  nie  uzyska  m.in.  dlatego,  że 

złożyła najmniej korzystną ofertę, która dodatkowo przekracza kwotę o której mowa w art. 86 

ust  3  ustawy  pzp.  Okoliczność  ta  jest  tak  oczywista,  że  zwrócił  na  nią  swą  uwagę  -  prócz 

Odwołującego  się  -  w  piśmie  z  dnia  6  marca  2017  r.  do  Zamawiającego  -  Wykonawca 

Garden Designers D. i wspólnicy sp.j. 

IV. Naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp 

Pomijając  okoliczności  objęte  niniejszym  odwołaniem,  świadczące  o  wielu 

naruszeniach przepisów ustawy - można przyjąć, że wtedy pojawiła się „nagła”, „niemożliwa 

do  przewidzenia”  „zmiana  okoliczności”,  która  jest  związana  nie  tyle  z  „interesem 

publicznym”,  co  z  nową  koncepcją  Zamawiającego,  który  postanowił  unieważnić 

przedmiotowe postępowanie w oparciu o m.in. treść art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp oraz 

odrzucić  oferty  Wykonawców  z  uwagi  na  treść  art.  89  ust  1  pkt  7a  ustawy  pzp.  Tytułem 

uzupełnienia  warto  zauważyć  za  Izbą,  że  Zamawiający  nie  może  unieważnić  postępowania 

wyłącznie  z  tego  powodu,  iż  zmienił  koncepcję  wykonania  przedmiotu  zamówienia”(KIO 

W  kontekście  powyższego,  wątpliwym  wydaje  się,  by  ideą  ustawodawcy  było 

unieważnianie  postępowań  właśnie  z  uwagi  na  takie  „niemożliwe  do  przewidzenia” 

okoliczności  jak  oddanie  do  realizacji  spółce  komunalnej  zadań  własnych  gminy. 

Prowadziłoby  to  bowiem  do  nagannych  sytuacji,  gdy  w  wyniku  niekorzystnego  dla  spółki 

komunalnej  rozstrzygnięcia  lub  sytuacji  analogicznej  jak  ta  ze  Świdnika,  można  by 

powoływać  się  na  rozwiązania  tego  typu.  Praktyka  taka  jest  szczególnie  szkodliwa  w 

kontekście  wciąż  obowiązującego  w  doktrynie  i  orzecznictwie  stanowiska,  iż  :  „W  zakresie 

związanym  z  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania  wskazuję  się,  że  takie  zakończenie 

procedury udzielania zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, zgodnie z 

która  prowadzi  ona  do  wyboru  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  i  por.  przepis  art.  2  pkt  7a  Pzp

).  Wobec  tego  przesłanki 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  musza  być 

interpretowane ściśle”.(wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2015 r. KIO 2754/14; KIO 2755/14; KIO 

2756/14; KIO 2757/14; KIO 2758/14). 

W związku z powyższym zarzut niniejszy tj. zastosowania przez Zamawiającego art. 

93  ust  1  pkt  6  ustawy  pzp  wydaje  się  zasadny,  albowiem  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym nie wystąpiły przynajmniej dwie z trzech kumulatywnych przesłanek. 

W  pierwszej  kolejności  Wykonawca  pragnie  zwrócić  uwagę,  iż  zgodnie  ze 

stanowiskiem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „Unieważnienie postępowania, które 

jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust 1 

p.z.p.,  jest  bardzo  ważną  czynnością  zamawiającego  i  czynność  ta  powinna  mieć  miejsce 

wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający 

nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p., unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, 

iż  zachodzą  przesłanki  określone  we  wskazanych  przepisach.  W  prowadzonym 

postępowaniu,  zamawiający  nie  wykazał,  iż  zachodzi  przesłanka  określona  w  art.  93  ust  1 

pkt 7 p.z.p.” (wyrok KIO sygn. KIO/UZP 1088/08 z dnia 22 października 2008 r.). Jak wynika 

z  powyższego,  do  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  treść  art.  93  ust  1  ustawy  pzp 

może dojść tylko wówczas, gdy nastąpi jedna z okoliczności taksatywnie wskazanych przez 

ustawodawcę  w  tej  regulacji.  Jednocześnie  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  także 

„wykazanie",  że  zachodzą  przesłanki  określone w  przywołanym  przepisie.  A  contrario,  brak 

wykazania  tych  przesłanek  -  co  nastąpiło  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  uniemożliwia 

zgodne  z  ustawą  unieważnienie  postępowania.  Co  równie  istotne  obowiązująca  na  gruncie 

ustawy zasada numerus clausus przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich 

wykładnię rozszerzającą (wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. KIO 1693/11). 

W  stanie  faktycznym  leżącym  u  podstaw  niniejszego  odwołania  Zamawiający  w 

piśmie  z  dnia  13  kwietnia  2017  r.  wskazał  w  uzasadnieniu,  iż  podstawą  prawną 

unieważnienia -  z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia - jest art. 93 ust 1 

pkt 7 ustawy pzp bez wskazania innej normy - w szczególności którejś z tych wskazanych w 

art.  146  ust  1  ustawy  pzp.  Dokonując  oceny  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  w 

oparciu  o  wskazaną  przesłankę  ustawową  należy  sięgnąć  do  art.  146  ustawy  pzp,  który 

wskazuje na okoliczności uprawniające do unieważniania umowy. Przesłanki te określone w 

art.  146  ust.  1  ustawy  pzp  stanowią  kwalifikowane  wady  (nieprawidłowości)  dotyczące 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust. 

5  i  6  art.  146  ustawy  pzp  określają  także  dodatkowe  materialne  przesłanki  wskazujące  na 

możliwość  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jedną  z  nich  jest 

przesłanka  wskazująca  na  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  dokonane  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  pzp,  które  to  naruszenie  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na 

wynik  postępowania  (podobnie  KIO  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2011  r.  sygn.  KIO/UZP 

2789/10).  Dla  unieważnienia  postępowania  w  oparciu  o  przesłankę  zawartą  w  art.  96  ust  1 

pkt  7  ustawy  pzp,  na  który  powołuje  się  Zamawiający,  koniecznym  jest  ponadto  -  co 

wskazuje  wyraźnie  orzecznictwo  -  wykazanie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą 

wadą,  a  niemożnością  zawarcia  umowy  (UZP/ZO/0-1564/05),  czego  w  omawianym  stanie 

faktycznym zabrakło. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  pragnie  ponownie  odnieść  się  do  okoliczności 

wynikających wprost z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż 

6  października  2016  r.  ustalono  wartość  szacunkową  zamówienia  pn.  „Oczyszczanie 

terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w 

latach  2017  -  2019".  W  dokumencie,  który  Odwołujący  się  przedkłada  wraz  z  niniejszym 

pismem,  Kierownik  referatu  WMK  UM  Świdnik  mgr.  Inż.  P.  K.,  ustalił  szacunkową  wartość 

przedmiotowego zamówienia na 10.982.025 złotych brutto, opierając się na wartości takiego 

samego zadania z roku 2016 (utrzymanie zieleni i oczyszczanie terenów komunalnych w tym 

roku  wyniosło  3.686.547,73  złotych  brutto/rok).  W  kolejnym  z  dokumentów  -  „Protokole 

postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego"  -  w  rozdziale  2  pkt  4  (str  3), 

Zamawiający wskazał ostatecznie, iż wartość szacunkowa zamówienia (kwota netto - przyp. 

Odwołujący  się)  to  10.140.000,00  złotych,  przy  jednoczesnym  oszacowaniu  kwoty  na 

wartość przewidywanych zamówień (o których mowa  w art. 67 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp i 

art.  134  ust  6  pkt  3  ustawy  pzp)  na  kwotę  5.070.000,00.  Jak  wskazano  w  pkt  5  „wartość 

zamówienia  została  ustalona  w  dniu  6.10.2016  r.  na  podstawie  planowanych  kosztów". 

Chronologicznie  kolejnym  istotnym  dokumentem  jest  uchwała  nr  XXXI/321/2016  r  Rady 

Miasta  Świdnik  z  dnia  28  grudnia  2016  r.  w  sprawie  uchwały  budżetowej  Gminy  Miejskiej 

Ś

widnik  na  rok  2017  r.  W  dziale  900  załącznika  nr  1  do  przedmiotowej  uchwały,  rozdział 

90003  i  90004  tj.  odpowiednio  „Oczyszczanie  ‘miast  i  wsi"  oraz  „Utrzymanie  zieleni  w 

miastach i gminach" przeznaczono (zaplanowano na rok 2017) wydatki 3.034.800,00 złotych 

(oczyszczanie)  i  702.275,00  złotych  (zieleń).  Porównując  wartości  te  z  tymi  wykazanymi  w 

dokumencie  „wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia"  z  dnia  6.10.2016  r.  trzeba 

zauważyć,  iż  kwoty  przeznaczone  na  oczyszczanie  miasta  nie  różnią  się,  zaś  te 

przeznaczone  na  utrzymanie  zieleni  dzieli  niewielka  różnica.  Wreszcie  co  najistotniejsze  - 

wbrew  temu,  iż  jak  twierdzi  Zamawiający  od  dnia  2  stycznia  2017  r.  zaplanował  on  roczne 

wydatki  dla  pozycji  „oczyszczanie  miasta"  i  „utrzymanie  zieleni"  na  poziomie  2.700.675,00 

złotych  -  procedując  m.in.  podczas  otwarcia  oświadczył,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  86  ust  3 

ustawy  pzp  dysponuje  dla  sfinansowania  przedmiotowego  zadania  kwotą  10.022.025,00  zł 

brutto, a więc wystarczającą, by wybrać oferty sklasyfikowane na pozycjach nr 1 i 2 rankingu. 

Kwotę  tą  Zamawiający  również  wykazał  w  rozdziale  11  pkt  2  „protokołu  postępowania  w 

trybie przetargu nieograniczonego" (str 8). Zakładając, iż protokół postępowania uzupełniano 

„na bieżąco", to w dniu otwarcia ofert, po raz drugi wskazano kwotę 10.022.025,00 zł brutto, 

jako tą, którą zamierza się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc wystarczającą 

do sfinansowania zamówienia przy wyborze którejkolwiek z dwóch pierwszych ofert. 

Reasumując  powyższe  Odwołujący  się  pragnie  zauważyć,  iż  nawet  jeśli  przyjąć,  iż 

Zamawiający środkami nie dysponuje - czemu przeczą przywołane dokumenty - i wiedzą tą 

dysponował  od  dnia  2  stycznia  2017  r.,  winien  był  podjąć  odpowiednie  kroki  jeszcze  przed 

złożeniem  ofert  przez  Wykonawców,  czego  nie  uczynił.  Tymczasem  24  stycznia  2017  r. 

podczas  otwarcia  ofert  -  jak  wynika  z  dokumentów  postępowania  -  ogłosił,  iż  dysponuje 

określoną  kwotą  dla  sfinansowania  zamówienia,  co  istotne  inną  niż  ta  wskazana  w 

uzasadnieniu  do  unieważnienia  postępowania  i  procedował  dalej.  Co  szczególnie  istotne, 

jeszcze 12 kwietnia 2017 r. (w mailu do AVR sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2014 r.) w piśmie 

będącym  odpowiedzią  na  zapytanie  skierowane  do  niego  w  trybie  informacji  publicznej, 

Zamawiający  stwierdził  wprost,  iż:  „postępowanie  jest  na  etapie  badania  i  oceny  ofert". 

Pytaniem  zasadniczym  w  sytuacji  takiej  jak  opisywana  jest,  czy  działanie  Miasta  Świdnik 

można  określić  mianem  działania  „racjonalnego  Zamawiającego"  i  dlaczego  prowadził  on 

nadal  postępowanie  „badał  i  oceniał  oferty",  skoro  jak  twierdzi  w  uzasadnieniu  do  swej 

decyzji nie miał odpowiednich środków na pokrycie ewentualnych zobowiązań. W kontekście 

powyższego  Wykonawca  pragnie  podnieść  za  wyrokiem  Krajowej  izby  Odwoławczej  przy 

Prezesie Zamówień Publicznych z dnia z dnia 22 marca 2010 r.(sygn. akt KIO/UZP 210/10), 

ż

e  „nadużycie  instytucji  unieważnienia  (w  oparciu  o  treść  art.  93  ust  1  piet  7  ustawy  pzp  - 

przyp.)  postępowania  przez  Zamawiającego  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie, 

ze 

względu 

na 

podstawę 

unieważnienia 

przedmiotowego 

postępowania,  istotne  jest  wskazanie,  iż  wykonawcy  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań 

zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane 

i  interpretowane  na  korzyść  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

Dodatkowo na co trzeba zwrócić uwagę, w swym uzasadnieniu, Zamawiający - nawet 

przy  założeniu  słuszności  jego  argumentacji -  nie  wykazał,  iż  nie  jest  możliwe  przesunięcie 

ś

rodków  z  innych  pozycji  w  budżecie  nie  wyjaśnił  rozbieżności  pomiędzy  kwotą  podaną 

zgodnie  z  art.  86  ust  3  ustawy  pzp,  a  tą  wskazaną  w  uzasadnieniu  do  unieważnienia 

postępowania. 

Co  konieczne  podkreślenia  Zamawiający  w  części  obejmującej  niniejszy  zarzut  nie 

wskazał z jaką konkretnie normą art. 146 ustawy pzp należy wiązać przepis art. 93 ust 1 pkt 

7  ustawy  pzp,  co  jak  wskazano  wcześniej  jest  warunkiem  sine  qua  non  prawidłowego 

uzasadnienia unieważnienia postępowania w omawianym zakresie. 

Dalej trzeba nadmienić, że nie wskazano dlaczego Zamawiający wiedząc, że istnieje 

możliwość  wystąpienia  rozbieżności  pomiędzy  kwotami  z  obliczenia  wartości  szacunkowej 

zamówienia,  budżetu  miasta  z  28  grudnia  2017  r.  i  kwoty  podanej  podczas  otwarcia 

złożonych  ofert,  a  kwotą  wskazaną  w  uzasadnieniu  do  unieważnienia  postępowania  - 

zachowując  się  biernie  -  nadal  procedował,  narażając  postępowanie,  jego  wynik  oraz 

biorących  w  nim Wykonawców  na  efekt  końcowy  jak  ten  stanowiący  podstawę  zarzutów  w 

niniejszym odwołaniu. 

V. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp:

 W 

zw. 

Z 

art. 29 ust. 3a ustawy Pzp; w 

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:

w zw. z art. 22 5 1 ustawy kodeks pracy, 

Zamawiający  na  str.  3  „Zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania”  wskazał  na 

niedającą  się  usunąć  wadę  prawną  postępowania  w  zakresie  wymagań  w  sprawie 

zatrudnienia osób na umowę o pracę. Stwierdził, że wobec faktu, iż wymagał zatrudnienia na 

umowę o pracę wyłącznie od : 

a. 

Kierowców pojazdów zimowego i letniego utrzymania dróg, 

b. 

Przedstawiciela Wykonawcy- Koordynatora. 

i nie dopatrzył się konieczności zawarcia analogicznej umowy z pozostałymi osobami 

uczestniczącym  w  realizacji  usług  na  jego  rzecz,  zachodzi  niemożliwa  do  usunięcia  wada, 

rzutująca na późniejszą umowę. 

Wobec ujęcia tylko niektórych zadań w obowiązku zatrudniania w oparciu o umowę o 

pracę,  Zamawiający  dopatrzył  się  możliwości  błędnego  odczytania  treści  SIWZ  przez 

Wykonawców i tym samym złożenie przez nich ofert nieporównywalnych. 

Celem  poparcia  swoich  twierdzeń,  Zamawiający  postanowił  przytoczyć  fragment 

opinii Prezesa UZP dotyczącego stosowania art. 29 ust. 3a ustawy pzp. 

Stanowisko Zamawiającego należy uznać za niewłaściwe, a przytoczony przez niego 

fragment opinii Prezesa UZP za wybiórczy i oderwany od logicznej całości. 

Omawiany  problem  -  zdaniem  Odwołującego  się  -  należy  rozważyć  z  na  kilku 

płaszczyznach: 

po  pierwsze  należy  wskazać  na  cechy  stosunku  pracy  i  w  oparciu  o  jakie 

przepisy  Zamawiający  będzie  władny  ustalić  cechy  poszczególnych  zadań  związanych  z 

realizacją zamówienia; 

po  drugie  należy  ustalić  kto  ponosi  negatywne  skutki  niedopatrzenia 

Zamawiającego i jaki powinien być tryb ich usunięcia; 

po  trzecie  czy  potencjalne  uchybienie  spowodowało  niemożność  porównania 

złożonych ofert. 

Dopiero  w  oparciu  o  takie  ustalenia  będziemy  w  stanie  określić  czy  rzeczywiście 

nastąpiło niedopatrzenie ze strony Zamawiającego i czy ewentualne uchybienie uniemożliwia 

zawarcie ważnej umowy. 

W zakresie pkt. 1, Prezes UZP w swojej opinii dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy pzp, 

stwierdził,  iż  „[...]  Ustawodawca  zobligował  Zamawiających  do  dokonania  oceny,  czy  przy 

realizacji  konkretnego  zamówienia,  wykonanie  określonych  czynności  będzie  zawierały 

cechy stosunku pracy 

Co  za  tym  idzie  Zamawiający  winien  dokonać  określenia  poszczególnych  czynności 

przy zastosowaniu przepisów Kodeksu pracy, a dokładnie art. 22 § 1 tejże ustawy. 

W  oparciu  o  tę  jednostkę  redakcyjną  w  doktrynie  przyjmuje  się,  że  stosunek  pracy 

charakteryzuje: 

dobrowolność, 

osobiste 

ś

wiadczenie 

pracy 

w 

sposób 

ciągły, 

podporządkowanie, wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy ponoszącego ryzyko związane 

z  zatrudnieniem  i  odpłatny  charakter  zatrudnienia  (vide:  Baran  Krzysztof  W.  (red.),  Kodeks 

pracy. Komentarz, wyd. III). 

Takie samo stanowisko przyjęte zostało w orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie 

za przykład posłużyć może wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2016 r. 

w sprawie o sygn. akt III AUa 1235/16, gdzie podniesiono, iż: 

„[...] „Praca” w rozumieniu art. 22 k.p., to działalność: 

zarobkowa; 

wykonywana  osobiście  przez  pracownika  (z  możliwością  zastępstwa  przy 

wykonywaniu niektórych czynności, za zgodą pracodawcy, przez innego pracownika); 

wykonywana stale, powtarzająca się w codziennych łub dłuższych odstępach 

czasu, niebędąca więc jednorazowym wytworem lub czynnością jednorazowa; 

wykonywana  „na  ryzyko”  pracodawcy,  który  z  reguły  dostarcza  pracownikowi 

ś

rodków niezbędnych do wykonywania umówionych obowiązków oraz ponosi konsekwencje 

niezawinionych  błędów  popełnianych  przez  pracownika  (tzw.  ryzyko  osobowe),  a  ponadto 

jest  obowiązany  do  zapłaty  pracownikowi  wynagrodzenia  w  przypadkach  zakłóceń  w 

funkcjonowaniu  zakładu  pracy,  np.  przestojów  (tzw.  ryzyko  techniczne)  lub  złej  sytuacji 

finansowej przedsiębiorstwa (tzw. ryzyko gospodarcze); 

ś

wiadczona  „pod  kierownictwem”  pracodawcy,  co  oznacza,  że  pracownik 

powinien  stosować  się  do  poleceń  przełożonych,  które  dotyczą  pracy  (art.  100  §  1),  i 

pozostawać do dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu [...]”. 

Zbiór  cech  charakterystycznych  dla  stosunku  pracy  wyspecyfikowany  powyżej 

powoduje, że należy go zestawić z wykazem pozostałych prac, zawartym w „Zawiadomieniu 

o unieważnieniu postępowania”. 

Na  str.  3  i  4  tegoż  dokumentu  czytamy,  iż  :  „w  świadczeniu  usług  w  zakresie 

zamówienia  będą  brały  udział  osoby  fizyczne  odpowiedzialne  za  utrzymanie  czystości  i 

porządku, w szczególności za: 

a. 

wywóz śniegu z chodników, placów i ulic; 

b. 

sprzątanie i utylizację martwych zwierząt; 

c. koszenie trawników w pasach drogowych na terenach ogólnomiejskich itp.; 

d. 

zakładanie trawników; 

e. 

pielęgnację  żywopłotów,  w  tym:  sezonowe  cięcie,  cięcie  odmładzające, 

karczowanie, odchwaszczanie żywopłotów, pielęgnacja bylin i różanek, kwiatów w donicach 

oraz kwietników sezonowych; 

f  pielęgnację  drzew  i  krzewów,  w  tym:  usuwanie  posuszu, formowanie  koron  drzew, 

odmładzanie,  karczowanie  i  odchwaszczanie  krzewów  pojedynczych  i  w  skupiskach, 

usuwanie drzew oraz korzeni po ściętych drzewach; 

g. pielęgnację zieleni w parku miejskim; 

h. wykonywanie nasadzeń drzew, krzewów i kwiatów. 

Już  wstępna  lektura  powyższego  zestawienia  pozwala  wskazać,  że  każda  z  tych 

czynności  ma  charakter  okresowy  -  będzie  wykonywana  w  momencie  zajścia  określonej 

potrzeby.  Niektóre  z  wymienionych  usług,  mogą  być  wykonywane  nawet  jednorazowo  w 

ciągu całego roku/kilkukrotnie w ciągu trwania całej umowy (np. wywóz śniegu w przypadku 

braku opadów lub niewielkich opadów). 

Wobec  wyraźnej  cechy  okresowości  poszczególnych  prac,  w  sposób  oczywisty 

odpadnie  przesłanka  „stałości”  czy  też  „ciągłości”  realizacji  poszczególnych  zadań,  co 

wyklucza zaliczenie takich świadczeń jako wykonywanych w ramach stosunku pracy. 

Część  czynności  może  zostać  wykonana  w  zakresie  jednego  dnia  roboczego,  a 

następnie, potrzeba ich powtórnej realizacji odpadnie na dłuższy okres czasu. 

W  znaczącej  liczbie  wskazanych  usług  najistotniejszy  jest  efekt  końcowy 

(wywiezienie  śniegu;  wywiezienie  gałęzi),  co  tym  samym  przybliża  je  do  wykonania  w 

ramach umowy o dzieło aniżeli stosunku pracy. 

W zakresie punktu 2, należy krótko wskazać, iż ewentualne negatywne konsekwencje 

zatrudnienia  pracownika  w  oparciu  o  umowę  inną  niż  umowa  o  prace,  przy  występowaniu 

cech stosunku pracy obciąża w tym przypadku wyłącznie pracodawcę/wykonawcę. 

To  w  stosunku  do  niego  zostaną  wyciągnięte  konsekwencje  znajdujące  swoje 

podłoże w normach prawa pracy ale też w przepisach karnych. 

Taki  stan  rzeczy  nie  powinien  w  żaden  sposób  skłaniać  Zamawiającego  do 

modyfikacji postępowania, ponieważ nie wpływają one na jego sytuację prawną. 

W sytuacji  jednak gdyby Wykonawca  uznał  takie  warunki  prowadzenia  przetargu  za 

nazbyt  niesprawiedliwie  i  sprzeczne  z  prawem,  wtedy  obowiązany  jest  skorzystać  ze 

ś

rodków ochrony prawnej przewidzianych ustawą pzp i wnieść odwołanie na postanowienia 

SIWZ, co w przedmiotowym stanie nie nastąpiło. 

Wreszcie  w  zakresie  punktu  3,  należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  w  swoim 

piśmie  podszedł  do  opinii  Prezesa  UZP  w  sposób  wybiórczy,  jednocześnie  nie  zawracając 

uwagi na istotne zapisy cytowanego przez siebie fragmentu. 

Możemy  przeczytać  w  nim,  że  na  skutek  niewłaściwego  określenia  obowiązku 

zatrudnienia na umowę o pracę osób biorących udział w realizacji zamówienia oferty, może 

powstać nieporównywalność złożonych ofert, ale tylko w określonych warunkach, tj. : 

przy  scedowaniu  na  Wykonawcę  obowiązku  określenia  które  prace  mają 

charakter stosunku pracy, np. w formie zapisu, że jeśli Wykonawca ujawni po swojej stronie 

czynności  o  takim  charakterze  zobowiązany  będzie  zawrzeć  z  pracownikami  je 

wykonującymi umowy o pracę, 

jak  też  nadmiernie  ogólne  wskazanie  rodzaju  prac,  np.  w  formie  zapisu,  że 

zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  wszystkich  osób 

wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. 

Prezes  UZP  wskazuje  na  te  dwa  konkretne  przypadki  i  tylko  i  wyłącznie  do  nich 

wysuwa  obawy,  co  do  możliwości  powstania  nieporównywalność  ofert,  co  niewątpliwie 

stanowiłoby naruszenie art. 7 ustawy pzp. 

W  zakresie  obowiązku  zastosowania  się  do  normy  art.  29  ust.  3a  ustawy  pzp, 

Zamawiający zawarł wszelkie informacje na str. 2 SIWZ. 

Po analizie należy stwierdzić, iż zapisy pkt 3.5 w żaden sposób nie wpisują się jedną 

z sytuacji o której w swojej opinii wypowiedział się Prezes UZP, co tym samym wskazuje na 

niewłaściwe założenia Zamawiającego, co skutkowało naruszeniem norm ustawy pzp. 

Kolejno należy podnieść, iż podstawą do oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu 

są  kryteria  przyjęte  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  w  ustępie  zatytułowanym:  „18.  Opis 

kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem 

wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert,  a  jeżeli  przypisanie  wagi  nie  jest  możliwe  z 

obiektywnych  przyczyn,  zamawiający  wskazuje  kryteria  oceny  ofert  w  kolejności  od 

najważniejszego do najmniej ważnego". 

Na str. 13-15 SIWZ w pkt 18, Zamawiający wskazał następujące kryteria: 

18.1 Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 

gdzie  kryterium  „Doświadczenie”  to  doświadczenie  Koordynatora  Wykonawcy,  który 

zostanie skierowany do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. 

Taka konstrukcja treści SIWZ, jak też formularzy ofertowych w sposób jednoznaczny 

pozwala  wyłonić  ofertę  najkorzystniejszą  w  oparciu  o  obiektywne  i  możliwe  do  zestawienia 

ze sobą kryteria. 

Odwołujący 

pragnie 

podnieść, 

ż

e 

Zamawiający 

zamieścił 

ogłoszenie 

o 

przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 16 grudnia 2016 r.. 

Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  24  stycznia  2017  r.,  po  czym  Zmawiający  cały  czas 

procedował,  podejmując  różne  czynności  w  postępowaniu  (odtajniając  oferty,  wzywając  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  pzp  oraz  wzywając  do  złożenia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust  1  ustawy  pzp),  powierzając  usługę  Przedsiębiorstwu 

Komunalnemu  PEGIMEK  sp.  z  o.o.,  jako  zamówienie  in-house,  po  czym  dopiero  z 

początkiem  kwietnia  (Zawiadomienie  o  unieważnieniu  datowane  jest  na  dzień  13  kwietnia 

2017  r.),  zdecydował  się  na  ujawnienie  potencjalnego  uchybienia,  jakiego  dopuścił  się  przy 

organizacji postępowania. 

Kryterium wyboru 

Znaczenie  — 

waga 

Cena oferty 

Doświadczenie 

Zdaniem  Odwołującego,  podstawa  na  jaką  powołał  się  Zamawiający  ma  charakter 

iluzoryczny i nie znajduje uzasadnienie w rzeczywistości. 

Co  istotne  w  kwestii  omawianego  zarzutu,  Zamawiający  wskazując  na  przyczyny 

unieważnienia  postępowania,  na  str.  2  „zawiadomienia”  z  dnia  13  kwietnia  2017  r.  wskazał 

jedynie  na  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  pzp.  Przytoczona  norma  prawna  dopuszcza 

unieważnienie  ze  względu  na  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tymczasem 

sama kwestia unieważnienia umowy musi zostać oceniona pod kątem art. 146 ustawy pzp, 

który  Zamawiający  pominął  przy  określeniu  podstawy  prawnej  podjętej  przez  niego 

czynności.  Odwołujący,  po  lekturze  całego  pisma  może  wnioskować,  że  Zamawiający  przy 

wykorzystaniu instytucji z art. 93 ust. 7 pzp pragnie powiązać ją z art. 146 ust. 6 pzp, o czym 

ś

wiadczyłby  zapis  w główce pisma (str. 1). Taką podstawę prawną należy uznać jednak za 

wątpliwą  w  szczególności,  że  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wskazania 

konkretnych przyczyn,  związku przyczynowego  pomiędzy  wadą, a niemożliwością  zawarcia 

ważnej  umowy  i  precyzyjnego  uzasadnienia  swej  decyzji,  zgodnie  z  normą  art.  93  ust  3 

ustawy pzp. Przepis z art. 146 ust. 6 ustawy pzp wskazuje natomiast jedynie na możliwość 

unieważnienia umowy zawartej po przeprowadzenia postępowania w trybie pzp. 

Wobec  braku  wyczerpującego  uzasadnienia,  Odwołującemu  ciężko  jest  znaleźć 

związek  pomiędzy  omówionymi  przepisami,  a  tym  bardziej  odnaleźć  zasady  na  jakich 

Zamawiający postanowił je zastosować. 

VI. 

Naruszenie art. 93 ust 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp. 

Kolejnym  naruszeniem  przepisów  ustawy  pzp  na  którą  pragnie  zwrócić  uwagę 

Odwołujący się, jest obraza art. 93 ust 3 ustawy pzp, poprzez niewystarczające uzasadnienie 

przez  Zamawiającego  swej  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  z  uwagi  na  treść  art.  93 

ust  1  pkt  6  i  7  ustawy  pzp.  Jak  wskazuje  ust  3  art.  93  ustawy  pzp  „O  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wszystkich 

wykonawców,  którzy:  1) ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  -  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  2)  złożyli  oferty  -  w  przypadku 

unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania  ofert  -  podając  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne”. W zawiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  zamawiający  podaje 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne. Wystarczającym  uzasadnieniem  prawnym  jest  wskazanie 

konkretnej  przesłanki  unieważnienia  (lub  wszystkich  przesłanek,  jeśli  wystąpią 

kumulatywnie).  Uzasadnienie  faktyczne  powinno  natomiast  zawierać  przytoczenie 

okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują. 

Dotyczy  to  wszelkich  przesłanek  unieważnienia,  jednak  ze  względu  na  niedookreślony 

charakter jest szczególnie istotne przy unieważnianiu postępowań na podstawie przesłanek 

odnoszących  się  do  interesu  publicznego  oraz  wady  postępowania”  (Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz.  -  Dzierżanowski W.,  Jerzykowski,  Stachowiak  M., Wolters  Kluwer, 

Warszawa  2014).  Jak  wynika  z  zaprezentowanego  powyżej  stanowiska  doktryny,  o  ile 

uzasadnieniem  prawnym  może  być  jak  uczynił  to  Zamawiający  samo  przywołanie 

odpowiedniego  przepisu  (w  tym  przypadku  art.  93  ust  1  pkt  6  i  7  ustawy  pzp),  to  już 

uzasadnienie faktyczne - zwłaszcza gdy mamy do czynienia z podstawą unieważnienia z pkt 

6  i  7  art.  93  ustawy  pzp  -  winno  zawierać  przytoczenie  okoliczności,  które  sprawiły 

wystąpienie  przesłanki  oraz  wskazanie,  w  jaki  sposób  ją  wyczerpują.  Tego  w  uzasadnieniu 

Zamawiającego  nie  ma.  Jak  wskazano  wcześniej  przy  omawianiu  konkretnych  zarzutów 

związanych  z  art.  93  ust  1  pkt  6  i  7  ustawy  pzp  uzasadnienie  jest  nieprecyzyjne,  mało 

konkretne,  a  przede  wszystkim  uniemożliwia  precyzyjne  ustalenie,  co  było  faktyczną 

przyczyną  unieważnienia  -  jak  w  przypadku  art.  93  ust  1  pkt  6  ustawy  pzp.  Powoduje,  że 

Odwołujący się, konstruując niniejsze odwołanie zmuszony był do „spekulowania” i ustalania 

faktycznych  intencji  Zamawiającego. W  przypadku  zaś  art.  93  ust  1  pkt  7  ustawy  pzp  brak 

było wskazania wymaganego w takiej sytuacji związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy 

wadą,  a  niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy,  wykazania,  iż  wada  ta,  iż  nawet 

„niemożliwa do usunięcia” stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy. Warto 

także  zwrócić  uwagę,  iż  Zamawiający  uzasadniając  swoją  decyzje  o  „unieważnieniu 

postępowania”  pomija  pewne  okoliczności,  które  świadczą  albo  o  jego  błędach  i 

zaniechaniach  (kwestia  związana  z  finansowaniem  zamówienia)  lub  powołuje  się  na 

wybiórcze  okoliczności  postępowania  (zapominając  chociażby,  iż  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  dokonywany  jest  w  oparciu  o  zapisy  przywołanego  fragmentu  SIWZ  i  wskazane  tam 

kryteria,  a  nie  okoliczności  wskazane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia).  Tymczasem 

stosownie  do  orzeczenia  KIO  z  dnia  3  kwietnia  2008  roku  w  sprawie  oznaczonej  sygn. 

KIO/UZP  248/08  „W  przypadku  unieważnienia  postępowania  na  zamawiającym  ciąży 

obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 93 ust 1 p.z.p.” 

tym  bardziej,  iż  „Ze  względu  na  charakter  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  93  ust  1  pkt  7 

decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  nie  może  podjąć  na  podstawie 

domniemań  i  przypuszczeń,  tym  bardziej  jeżeli  istnieje  realne  prawdopodobieństwo,  iż 

zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 22 

marca  2010  r.  sygn.  KIO/UZP  210/10).  Powracając  więc  do  kwestii  niewłaściwego 

uzasadnienia swej decyzji przez Zamawiającego należy podkreślić, iż „podanie uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego  unieważnienia  postępowania  nie  jest  jedynie  dopełnieniem 

wymagania formalnego art. 93 ust 3 ustawy pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji 

o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została ona podjęta z powołaniem się 

na art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” (z dnia 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13). Dlatego też - co 

podkreśliła  Izba  w  tym  samym  wyroku  -  jeżeli  przyczyna  unieważnienia  wykracza  poza 

katalog  oczywistych  sytuacji  opisanych  w  pkt  1-6  art.  146  ust.  1  p.z.p.  tym  bardziej  musi 

zostać  sprecyzowana  na  tyle  dokładnie,  aby  nie  było  wątpliwości,  że  ma  charakter 

rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

a 

umowy w sprawie zamówienia. Dlatego w kontekście art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp kwestią 

wątpliwą  jest  czy  do  unieważnienia  postępowania  w  ogóle  powinno  dojść  zwłaszcza,  iż 

Zamawiający  nie  wykazał  czy  wada  ma  charakter  nieusuwalny,  czy  jest  poważna,  jaki  ma 

wpływ na wynik postępowania, czy wynika z okoliczności wskazanych w art. 146 ustawy pzp 

czy  też  innych  nie  wynikających  z  ustawy  i  czy  na  pewno  do  unieważnienia  umowy  w 

przypadku jej zawarcia doszłoby, a jeśli tak do dlaczego. 

Konsekwencją  kwestii  podniesionych  powyżej  g  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art.  93  ust  3  ustawy  pzp  jest  jednoczesne  naruszenie  przez  Zamawiającego  kluczowej 

zasady  udzielania  zamówień  publicznych  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie  wykonawców, czym naruszył on  w szczególności art. 7 

ust.  1  ustawy  pzp,  albowiem  wadliwe  uzasadnienie  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania 

ma istotny wpływ na prawidłowe sformułowanie i wniesienie środków ochrony prawnej. 

VII. Naruszenie art. 93 ust 1 pkt 6 pzp; w zw. z art. 7 ust 1 Pzp; w zw.art. 107 ust 1 

TFUE. 

Dla  omówienia  wskazanego  zarzutu,  istotne  wydaje  się  wskazanie  celu  dla  którego 

ustawodawca wprowadził ustawę prawo zamówień publicznych. 

Potrzeba  wprowadzenia  przedmiotowych  przepisów  wyniknęła  z  konieczności 

określenia  jasnych  i  transparentnych  zasad  wydatkowania  środków  publicznych. 

Ustawodawca  pragnął  zadbać,  aby finansowanie  potrzeb  Zamawiających  dokonywane  było 

w  sposób  rozsądny,  przy  jednoczesnym  wspieraniu  zdrowej  i  uczciwej  konkurencji,  co  też 

zostało podyktowane obowiązującym prawem unijnym. 

W uzasadnieniu do projektu ustawy, możemy przeczytać, iż „[...] wyłączenia z reżimu 

zamówień publicznych wyznaczają zakres w którym gwarancje swobody przepływu towarów 

i  usług  są  mniej  intensywnie  zabezpieczone-  katalog  (o  katalogu  wyłączeń  spod  reżimu 

Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych-  przyp.  Odwołującego)  ten  jest  przedmiotem 

wyjątkowo 

skrupulatnej 

oceny 

Komisji 

Europejskiej 

i 

Europejskiego 

Trybunału 

Sprawiedliwości [...]”. 

W  samym  opisie  projektu  ustawy  z  2004  r.  wskazano,  iż  celem  nowego  aktu 

prawnego jest „[...] wprowadzenie rozwiązań ułatwiających przedsiębiorcom dostęp do rynku 

pracy [...]", co jest potwierdzeniem tezy wysuwanej przez Odwołującego się. 

Ustawodawca wprowadzając rozwiązania unijne musiał zgodzić się na implementacje 

podstawowych wartości i zasad jakie przyświecają rynkowi wspólnotowemu, tj. najwyższemu 

poszanowaniu  konkurencji.  Dał temu  wyraz  chociażby  w  obowiązującym  art.  7  ustawy  pzp, 

ale też art. 10 ustawy pzp w zakresie preferencji trybów konkurencyjnych w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Mając  na  względzie  „zamiar”  ustawodawcy,  polegający  na  wdrożeniu  rozwiązań 

unijnych, należy wysunąć wniosek, iż każdy Zamawiający zlecając określone usługi winien w 

sposób  szczególnie  uważny  analizować  możliwość  działania  z  pominięciem  stosowania 

ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też pamiętać o normach ogólnych wynikających z 

traktatów, a w szczególności TFUE. 

Do  tego  ostatniego  obliguje  ugruntowana  w  doktrynie  zasada  pierwszeństwa  prawa 

UE.  Oznacza  ona,  że  postanowienia  i  akty  prawa  wspólnotowego  stanowią  hierarchicznie 

wyższą  część  składową  porządku  prawnego  obowiązującego  na  terenie  każdego  Państwa 

członkowskiego. Zasada ta uniemożliwia stosowanie każdego przepisu prawa wewnętrznego 

sprzecznego z prawem wspólnotowym i umożliwia organom ochrony prawnej niestosowanie 

się do niego jeszcze przed jego uchyleniem. 

Wobec  wstępnego  przytoczenia  rozwiązań  o  charakterze  systemowym,  Odwołujący 

przejdzie do omówienia przepisów stanowiących podstawę zarzutu. 

Zamawiający,  wykorzystując  przepisy  ustawy  o  gospodarce  komunalnej,  postanowił 

przekazać do wykonania zadanie objęte wcześniej postępowaniem o udzielenie zamówienia 

publicznego, kontrolowanej przez siebie spółce  prawa handlowego. Zamawiający uczynił to 

w drodze  Uchwały Rady  Miejskiej z dnia 15 marca 2017 r. nr XXXV/349/2017 zmieniającej 

uchwałę  nr  XXVIII/228/92  w  sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki 

Komunalnej i Mieszkaniowej w Świdniku. 

Przedsiębiorstwo  Komunalne  PEGIMEK  sp.  z  o.o.  (bo  o  nim  mowa),  jest  spółką 

prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Gmina Miejska Świdnik. Wobec faktu, iż 

zamówienie  należy  do  zadań  własnych  Gminy,  potencjalnie  posiada  ona  uprawnienie  do 

jego realizacji za pośrednictwem „należącej" do niej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

lub  spółki  akcyjnej.  Odwołujący  pragnie  wskazać,  iż  w  sposób  zamierzony  użył  zwrotu 

„potencjalnie", albowiem aby takie powierzenie odbyło się w sposób prawidłowy musi zostać 

spełniony  szereg  warunków,  których  spełnienie  weryfikują  zarówno  Wojewódzkie  Sądy 

Administracyjne, jak też Krajowa Izba Odwoławcza. 

Odwołujący jedynie informacyjnie pragnie podnieść, iż powierzenie zadania własnego 

Gminy,  spółce  prawa  handlowego  nie  może  nastąpić  inną  uchwałą  aniżeli  uchwałą  organu 

stanowiącego  Gminy  będącego  aktem  założycielskim  spółki.  Tam  i  tylko  tam  (vide:  Wyrok 

WSA  we  Wrocławiu  z  dnia  03  lipca  2013  r.,  sygn.  akt  II  SA/Wr  299/13)  może  zostać 

wskazany  zakres  czynności/zadań,  jakie  na  rzecz  podmiotu  założycielskiego  może 

wykonywać „należąca" do niego spółka. 

Aktem  założycielskim  dla  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  PEGIMEK  sp.  z  o.o.  jest 

uchwała  nr  XXVIII/228/92,  która  nie  zawierała  w  swojej  treści  zakresu  usług,  które  obecnie 

powierzył  spółce  Zamawiający.  Co  prawda,  Rada  Miejska  podjęła  uchwałę  o  modyfikacji 

uchwały założycielskiej, to jednak należy uznać taki zabieg za niedopuszczalny wobec faktu, 

iż akt założycielski kreował potrzeby Gminy na tamten moment (1992 r.) i niemożliwie zdaje 

się ich modyfikowanie biorąc pod uwagę dzień dzisiejszy. 

Gmina  ma  prawo  zmienić  zakres  świadczeń  podległej  spółki  kapitałowej,  jednak 

zawsze będzie to zmiana „na przyszłość”. 

Należy  mieć  na  względzie,  że  sam  akt  założycielski  przekłada  się  bezpośrednio  na 

treść  umowy  spółki.  Późniejsze  modyfikacje  winny  znaleźć  w  niej  bezpośrednie 

odzwierciedlenie.  W  tym  przypadku  akt  administracyjny  nie  może  ingerować  w  dziedzinę 

uregulowaną przepisami Kodeksu spółek handlowych, tym samym aby zmiana nabrała mocy 

prawnej,  Zgromadzenie  wspólników  winno  podjąć  stosowną  uchwałę  większością 

kwalifikowaną  o  której  mowa  w  art.  246  ksh,  a  następnie  zostać  zarejestrowana  w  myśl 

przepisów ustawy o KRS. 

Są  to  rozważania  w  części  należące  do  kognicji  Sądów  administracyjnych,  jednak 

tytułem wstępu Odwołujący postanowił je uwypuklić dla wskazania skali naruszeń po stronie 

Zamawiającego. 

W zakresie naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a tym samym 

naruszeń  traktatów,  Odwołujący  podnosi,  iż  działanie  w  oparciu  o  ustawę  pzp  daje  takim 

zabiegom  domniemanie  zgodności  z  prawem  unijnym,  albowiem  jej  przepisy  stanowią  w 

dużej mierze implementacje norm UE bezpośrednio do porządku krajowego. 

Wyjście poza ustawę o której mowa powyżej, nie korzysta z takiego domniemania, co 

sprawa, iż Zamawiający winien każdorazowo badać czy nie naruszył prawa wspólnotowego. 

Należy  jasno  stwierdzić,  że  zlecanie  zamówień  w  tzw.  trybie  in-house  i 

przekazywanie  bezprzetargowo  środków  publicznych  podmiotowi  trzeciemu  może  stanowić 

naruszenie art. 107 TFUE o niedozwolonej pomocy publicznej. 

Zamawiający  winien  dołożyć  w  tym  przypadku  szczególnej  staranności  i  zbadać  w 

oparciu o przesłanki utarte w orzecznictwie, jaką role będą spełniać przekazywane fundusze. 

Pomocne w tym zakresie jest orzeczenie ETS z dnia 24 lipca 2003 C-280/00 (Altmark 

Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark 

GmbH,  przy  udziale  Oberbundesanwalt  beim  Bundesverwaltungsgericht),  dotyczące 

powierzenia przez Rząd regionu Magdeburga zadań z zakresu transportu publicznego. 

W  ramach  wskazanego  wyroku  wypracowano  zbiór  warunków/pytań  co  do  których 

każdy  organ  dysponujący  środkami  publicznymi  winien  się  odnieść  i  sprawdzić,  czy  aby 

przekazywane przez niego fundusze nie stanowią naruszenia postanowień traktatowych. 

Aby  pomoc  publiczna  była  dozwolona  należy  określić  jej  cechy  w  oparciu  o  cztery 

przesłanki: 

Przedsiębiorstwo  będące  beneficjentem  pomocy  musi  faktycznie  być 

zobowiązane  do  wykonywania  obowiązków  z  zakresu  użyteczności  publicznej,  a  obowiązki 

muszą być jasno określone; 

Parametry  na  podstawie  których,  obliczana  jest  rekompensata  finansowa, 

powinny  być  wcześniej  określone  w  sposób  obiektywny  i  przejrzysty,  aby  uniknąć 

przyznawania  korzyści  gospodarczych,  które  dawałyby  przedsiębiorstwu  będącym 

beneficjentem przewagę nad przedsiębiorstwami konkurencyjnymi; 

Rekompensata  nie  może  przekraczać  kwoty  będącej  niezbędnej  do  pokrycia 

całości  lub  części  kosztów  poniesionych  w  związku  z  wykonywaniem  obowiązków 

ś

wiadczenia  usług  użyteczności  publicznej,  przy  uwzględnieniu  odpowiednich  przychodów  i 

rozsądnego zysku. 

Spełnienie  tego  warunku  jest  niezbędne  dla  zagwarantowania,  że  przedsiębiorstwo 

będące beneficjentem nie pomocy nie uzyska żadnej korzyści, która zakłóciłaby lub groziłaby 

zakłóceniem  warunków  konkurencji  poprzez  wzmocnienie  pozycji  konkurencyjnej  tego 

przedsiębiorstwa. 

Jeżeli  przedsiębiorstwo,  które  ma  wykonywać  obowiązki  świadczenia  usług 

użyteczności  publicznej  nie  zostało  w  konkretnym  przypadku  wybrane  zgodnie  z 

procedurami zamówień publicznych, które pozwoliłyby na wybór oferenta będącego w stanie 

zapewnić świadczenie tych usług społeczności po najniższych kosztach, poziom koniecznej 

rekompensaty  należy  określić  na  podstawie  analizy  kosztów,  jakie  typowe,  dobrze 

zarządzane  i  odpowiednio  wyposażone  w  środki  transportu  przedsiębiorstwo,  poniosłoby 

przy  wykonywaniu  obowiązków  z  zakresu  użyteczności  publicznej,  aby  móc  sprostać 

wymaganiom z nimi związanym, przy uwzględnieniu odpowiednich przychodów i rozsądnego 

zysku z tytułu wypełnienia tych zobowiązań. 

Jak  widać,  przy  zastosowaniu  procedur  niemieszczących  się  w  ustawie  pzp, 

Zamawiający  winien  jest  podjąć  niezwykle  szczegółową  i  wnikliwą  analizę  sytuacji  zarówno 

samej spółki jak i wydatkowanych środków. 

Organ  publiczny  zobowiązany  jest  do  szczegółowej  kalkulacji  przekazywanych 

funduszy, celem zapewnienia, iż taki zabieg spełnia przesłanki z pkt. 3 i 4 in fine. 

Ponadto sam zamiar powierzenia usług w omawiany sposób winien być zaplanowany 

ze  znaczącym  wyprzedzeniem  dla  przeprowadzenia  odpowiednich  analiz  i  badań,  które 

spełnią wymagania z pkt 2. 

W  niniejszym  przypadku  Zamawiający  zupełnie  pominął  proces  kalkulacji  i 

sprawdzania  zasad  oraz  metod  przekazania  środków  publicznych.  Z  wiedzy  posiadanej 

przez Odwołującego w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający podejmował jakiekolwiek 

kroki które wpisywałyby się w którykolwiek z powyżej przedstawionych założeń. 

Zamawiający,  co  w  takiej  sytuacji  ma  status  priorytetowy,  nie  dokonał  żadnych 

obliczeń,  które  pozwoliłyby  mu  skalkulować  kwotę  spełniającej  warunek  „rekompensaty 

powiększonej o rozsądny zysk". Przekazując środki bez takich badań, może dojść do sytuacji 

w której kwota za wykonana usługę będzie stanowić swojego rodzaju „dotację" dla spółki, co 

w sposób znaczący pozwoli jej zdobyć uprzywilejowaną pozycję na rynku. 

Odwołujący  wskazuje,  że  działania  Zamawiającego,  wobec  braku  jakiejkolwiek 

analizy  skutków  przekazania  zamówienia  w  trybie  in-house,  w  sposób  oczywisty  naruszyło 

postanowienia traktatowe, zakazujące „dotowania" przedsiębiorców ze środków publicznych. 

Wystąpienia  powyższego  deliktu  ma  bezpośredni  wpływ  na  zastosowanie  przez 

Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, albowiem uzasadnił on  jego wykorzystanie 

faktem  podjęcia  przez  Radę  Miejską  uchwały  w  zakresie  przekazania  usług  stanowiących 

przedmiot  niniejszego  postępowania.  Natomiast,  jeżeli  samo  przekazanie  jest  dotknięte 

błędami, który winny skutkować jego bezskutecznością, to należy  wskazać, że stanowi ono 

jedynie  powód  pozorny  dla  wykorzystania  przepisów  Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dot.  unieważnienia  postępowania,  co  tym  samym  czyni  zarzut  Odwołującego  w  pełni 

zasadnym. 

Kończąc powyższy wywód należy z ostrożności dodać, że zgodnie z Wyrokiem ETS z 

dnia  24  lipca  2003  r.  C-280/00,  „[...]  nawet  stosunkowo  niewielki  rozmiar  pomocy,  bądź 

stosunkowo  nieznaczna  wielkość  przedsiębiorstw,  które  ją  otrzymuje,  nie  wyklucza 

możliwości,  iż  handel  pomiędzy  Państwami  członkowski  (tym  samym  konkurencja-  przypis 

Odwołującego) mógłby być dotknięty skutkami udzielonej pomocy 

VIII. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp; w  zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

PZP

w 

zw. z art. 102 ust. 1 TFUE. 

Proces udzielenia zamówienia in-house i związane z nim delikty zostały już w sposób 

szczegółowy  opisane  w  poprzednim  zarzucie.  Mając  to  na  względzie  Odwołujący  pominie 

znaczącą  część  rozważań  w  tym  zakresie,  przechodząc  do  wskazania  naruszeń  norm 

prawnych określonych w zarzucie niniejszym. 

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż Gmina Miejska Świdnik wpisuje się w 

funkcjonującą definicje przedsiębiorcy, a która to została zawarta w art. 4 pkt. 1 lit. a ustawy 

o ochronie konkurencji i konsumentów. 

Mając na względzie takie unormowanie pojęcia „przedsiębiorcy", Gmina występując w 

roli  Zamawiającego  mogła  dopuścić  się  naruszenia  przepisów  dotyczących  naruszenia 

konkurencji i wykorzystania pozycji dominującej, na co zwraca uwagę Odwołujący. 

Celem  klarownego  przedstawienia  deliktu  Gminy,  należy  zwrócić  uwagę,  że 

Zamawiający  pomimo  uprzedniego  umieszczenia  usług  z  zakresu  utrzymania  dróg, 

chodników,  jak  też  zieleni  miejskiej,  jako  przedmiotu  zamówienia  prowadzonego  w  trybie 

ustawy  pzp,  już  w  trakcie  jego  trwania  przekazał  je  z  pominięciem  procedur  określonych 

tymże akcie prawnym. 

Usługi  zostały  przekazane  w  drodze  aktu  administracyjnego  Przedsiębiorstwu 

Komunalnemu  PEGIMEK  sp.  z  o.o.,  które  wprawdzie  brało  udział  w  zorganizowanym 

uprzednio  przetargu,  jednak  złożyło  najmniej  korzystną  ofertę  sklasyfikowaną  na  ostatnim 

miejscu rankingu, znacząco przekraczając kwotę jaką Zamawiający przewidział na realizację 

zadania objętego postępowaniem. 

Niewątpliwie  Gmina  w  zakresie  zlecania  wykonania  na  jej  rzecz  poszczególnych 

usług  posiada  pozycję  dominująca,  albowiem  na  konkretnym  rynku,  ograniczonym 

terytorialnie,  posiada  ona  monopol  na  usługi  określonego  rodzaju,  świadczone  na  rzecz 

mieszkańców tego rejonu. 

Mając pewność co do podmiotu, który może dopuścić się naruszenia, niezbędne jest 

zdefiniowanie czym jest wykorzystanie pozycji dominującej. 

Sięgając  do  literatury  fachowej  czytamy:  „[..]  Przepis  ten  (art.  9  Ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów- przyp. Odwołującego) z definicji znajduje zastosowanie jedynie 

do  przypadków,  w  których  podmiot  posiadający  szczególną  siłę  rynkową  (podmiot 

dominujący) nadużywa tej pozycji (a więc wykorzystuje ją w naganny sposób), co prowadzi 

do zakłócenia konkurencji na rynku. Zachowanie takie jest jednoznacznie kwalifikowane jako 

sprzeczne z celami Ustawy (można przyjąć, że praktyka taka jest antykonkurencyjna ze swej 

istoty)  [...]"  (vide:  Stawicki  Aleksander  (red.),  Stawicki  Edward  (red.),  Ustawa  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II). 

Gmina  Miejska  Świdnik  poprzez  zlecenie  świadczenia  usług  w  drodze  uchwały 

wykorzystała  możliwości  jakie  posiada  na  skutek  jej  pozycji  ustrojowej.  Wsparcie 

przedsiębiorcy  na  skutek  zlecenia  określonych  świadczeń  w  trybie  bezprzetargowym 

prowadzi do jego ewidentnej faworyzacji na rynku lokalnym. 

W  obecnej  sytuacji  Przedsiębiorstwo  Komunalne  PEGIMEK  sp.  z  o.o.  nie  tylko 

zyskuje  pozycje  lidera  w  zakresie  usług  z  zakresu  utrzymania  dróg  i  zieleni,  ale  też 

posiadając  zagwarantowane  finansowanie  i  otrzymując  środki  na  potrzeby  bieżące,  jest  w 

stanie podejmować dalsze inwestycje i tym samym wypierać przedsiębiorców działających w 

warunkach  wolnorynkowych.  Przedsiębiorca  mający  gwarancję  zysku  i  gwarancję 

otrzymania  konkretnego  zlecenia  w  określonym  rozmiarze,  jest  w  stanie  podjąć  ryzyko  w 

innych  sektorach,  dopuszczając  się  nawet  rezygnacji  z  zysku  celem  wzmocnienia  swojej 

pozycji. 

Gmina  Miejska  Świdnik  wskazuje  na  konieczność  zlecenia  określonych  usług  w 

opisany  powyżej  sposób  celem  utrzymania  kilkudziesięciu  miejsc  pracy  oraz  zaspokojenia 

interesu  publicznego  mieszkańców  (vide:  str.  2  zawiadomienia  o  unieważnieniu 

postępowania). 

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z bieżącym stanowiskiem doktryny nie jest ważny 

cel  jaki  przyświeca  nadużyciu  pozycji  dominującej,  albowiem  jest  ono  niewłaściwe  samo  w 

sobie. 

W  komentarzu  czytamy:  „[...]  Negatywny  wymiar  nadużycia  pozycji  dominującej  dla 

konkurencji  na  rynku  właściwym  jest  na  tyle  istotny,  że  niejako  z  definicji  praktykę  taką 

kwalifikuje  się  jako  zakazaną,  niezależnie  od  celu  lub  skutku  podejmowanych  działań.  Tym 

samym  praktyki  w  postaci  nadużycia  pozycji  dominującej  należy  zasadniczo  pojmować  w 

kategoriach  obiektywnych.  Są  one  zakazane  z  uwagi  na  sam  ich  przedmiot  (cel),  a  nie 

skutek  podejmowanych  czynności,  co  oznacza,  że  wystąpienie  takiego  skutku  nie  jest 

konieczne do stwierdzenia praktyki, wystarczy, że zostanie wykazane, iż wystąpienie takiego 

skutku jest wysoce prawdopodobne [...]” (vide: Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward 

(red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II). 

Jak widać podejście do oceny nadużycia pozycji dominującej jest korzystne z punktu 

widzenia  innych  uczestników  obrotu  gospodarczego  na  danym  rynku.  Samo  udowodnienie 

negatywnego  skutku  postępowania  przedsiębiorcy  dominującego  nie  jest  konieczne,  a 

wystarczy jedynie jego uprawdopodobnienie. 

Skutek  działania  Zamawiającego  będzie  niezwykle  oczywisty,  o  czym  była  mowa 

powyżej,  mianowicie:  wzmocnienie  pozycji  spółki  komunalnej  względem  przedsiębiorców 

działających  stricte  w  warunkach  wolnorynkowych.  Nie  trudno  wskazać  na  stopień  jego 

prawdopodobieństwa  w  sytuacji  kiedy  jeden  z  podmiotów  świadczących  usługi  na 

określonym  terenie  posiada  „gwarancję”  świadczenia  usług  w  określonym  czasie  i  przy 

wykorzystaniu znacznych środków publicznych. 

Dodatkowo, 

w 

nawiązaniu 

do 

opisanej 

kwestii 

wykazania 

zaistnienia 

niezadowolonego  czynu  o  którym  mowa  w  art.  9  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  doktryna  pewne  szczególne  koncepcje,  będące  niezwykle  pomocne  przy 

ocenie  działań  konkretnych  podmiotów,  tj.  (w  zakresie  opisu  koncepcji  vide:  Stawicki 

Aleksander  (red.),  Stawicki  Edward  (red.),  Ustawa  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów. 

Komentarz, wyd. II): 

>  Test  utraconych  zysków,  ewentualnie  test  braku  ekonomicznego  uzasadnienia 

(ang. Profit Sacrifice Test / No Economic Sense Test)-oba testy są oparte na założeniu, że 

zakazane  są  takie  zachowania,  których  nie  można  wytłumaczyć  inaczej  niż  tylko  chęcią 

eliminacji lub ograniczenia konkurencji. Dominant dopuszcza się nielegalnych działań, jeżeli 

wybiera  taką  strategię  biznesową,  która  ogranicza  jego  korzyści  ekonomiczne  możliwe  do 

osiągnięcia  w  przypadku  podjęcia  alternatywnych  działań,  a  wyboru  tego  nie  można 

uzasadnić  w  inny  sposób  niż  tylko  dążeniem  do  utrzymania  lub  zwiększenia  swojej  siły 

rynkowej  (innymi  słowy,  jedyną  realną  korzyścią,  której  osiągnięcie  zapewnia  przyjęta 

strategia  biznesowa,  jest  uzyskanie  lub  utrzymanie  silnej  pozycji  rynkowej).  Różnice 

sprowadzają  się  do  tego,  że  test  utraconych  zysków  odnosi  się  do  strategii  podmiotu 

dominującego  zakładającej  utratę  zyskowności  w  krótkim  czasie  w  celu  ograniczenia  lub 

eliminacji konkurencji w dłuższej perspektywie czasowej (a więc do zastosowania tego testu 

konieczna  jest  choćby  czasowa  utrata  zysków),  podczas  gdy  test  braku  ekonomicznego 

uzasadnienia  może  mieć  zastosowanie  także  do  zachowań,  które  nie  prowadząc  do  utraty 

zysków  przez  dominanta,  są  szkodliwe  dla  konkurencji,  a  jednocześnie  motywacji  do  ich 

podjęcia  nie  można  wytłumaczyć  inaczej  niż  tylko  chęcią  eliminacji  lub  osłabienia 

konkurencji: 

Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  iż  działanie  Zamawiającego  ma  na  celu 

wzmocnienie własnej spółki komunalnej, działającej w formie spółki prawa handlowego, co w 

oparciu o ten test pozwala na przychylenie się do koncepcji Odwołującego. 

> 

Test  eliminacji  równie  efektywnego  konkurenta  (ang.  Equally-  Efficient 

Competitor  Testy  -  zakłada  on,  że  nadużyciem  pozycji  dominującej  są  takie  zachowania 

dominanta, które prowadza do eliminacji z rynku jego konkurenta działającego w równie lub 

bardzie)  efektywny  sposób.  Nie  stanowią  zaś  nadużycia  takie  działania,  które  mogą 

skutkować  eliminacją  z  rynku  podmiotów  działających  w  sposób  mniej  efektywny  niż 

dominant; 

W tym zakresie komentarz jest zbieżnym z tym przedstawionym przez Odwołującego 

do testu pierwszego. 

> 

Test ograniczenia dobrobytu konsumentów (ang. Consumer Welfare Testy - w 

tym wypadku kluczowe jest pytanie o to, czy działania przedsiębiorstwa dominującego mogą 

w  sposób  negatywny  oddziaływać  na  dobrobyt  konsumentów,  prowadząc  do  wzrostu  cen, 

ograniczenia podaży, czy ograniczenia wyboru produktów lub usług dostępnych na rynku. 

Mając  na  względzie  fakt,  że  oferta  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  PEGIMEK  sp.  z 

o.o.  zajęła  ostatnie  miejsce  w  rankingu  Wykonawców  podczas  otwarcia  ofert,  należy  mieć 

istotne  obawy  co  do  atrakcyjności  oferty  możliwej  do  przedstawienia  Zamawiającemu. 

Wobec konieczności pokrycia kosztów droższego Wykonawcy, 

Gmina  będzie  zobligowana  poszukać  dodatkowych  środków  finansowych,  co  też 

bezpośrednio przełoży się na sytuację jej mieszkańców (przesunięcia środków w budżecie, a 

tym samym brak realizacji innych inwestycji). 

Reasumując, należy wskazać na szereg ustalonych okoliczności: 

Gmina  jest  przedsiębiorcą  w  rozumieniu  art.  4  pkt  1  lit.  a  Ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumenta; 

Gmina  wobec  swojej  pozycji  ustrojowej  jako  jednostki  samorządu  oraz  jako 

Zamawiający jest podmiotem dominującym na rynku lokalnym; 

Pomijając  przepisy  ustawy  pzp  Gmina  nadużyła  swojej  pozycji  dominującej 

naruszając  przepisy  tak  ustawy  pzp,  jak  też  przepisy  ustawy  o  gospodarce  komunalnej  i 

Kodeksu spółek handlowych; 

Wykazanie  nadużycia  pozycji  dominującej  wymaga  uprawdopodobnienia  (nie 

udowodnienia) skutków; 

Celem wykazania nadużycia pozycji dominującej w doktrynie przyjęte zostały 

trzy  testy,  gdzie  przy  zastosowaniu  któregokolwiek  z  nich  wynik  wskazuje  na  niewłaściwe 

działanie Gminy. 

Mając  na  względzie  powyższą  argumentację  Wykonawca  wskazuje  na  zasadność 

podniesionych  zarzutów,  podnosząc,  że  przeciwdziałanie  praktykom  ograniczającym 

konkurencję regulują akty zarówno krajowe, jak i wspólnotowe, uzasadnione jest naruszenie 

art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak też art. 102 i 106 TFUE.”. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  

w  oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  ofert  Odwołujących, 

zawiadomienia o odrzuceniu oferty AVR sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2017r., zawiadomienia 

o  unieważnieniu  postepowania  z  dnia  13  kwietnia  2017r.,  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

odwołanie z dnia 9 maja 2017r., pism procesowych Odwołujących, jak również na podstawie 

złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołania uwzględnić. 

Odwołania  nie  zawierały  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołujących 

uiszczony,  zatem  odwołania  podlegały  rozpoznaniu.  Izba  nie  stwierdziła  przesłanek  do  ich 

odrzucenia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.05.2017r.wprawdzie Zamawiający podniósł 

zarzut  z art.189 ust.2 ustawy Pzp  w  zw.179 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp, jednak nie wskazał on 

szczegółowych podstaw prawnych do odrzucenia odwołania.  

Z  racji  podniesienia  przez  Zamawiającego  braku  przesłanek  materialnych  z  art.  179 

ust.1  ustawy  Pzp  Izba  rozstrzygnęła  na  wstępie  zagadnienie  interesu  i  możliwości 

wystąpienia szkody.  

Przepis  art.  179  ust. 1  ustawy  Pzp  stanowi,  że środki  ochrony  prawnej  określone  w 

niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy. 

W  ocenie  Izby,  wykonawca  AVR  sp.  z  o.o.  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

nie można wykluczyć, że w sytuacji, gdyby odrzucona była jego oferta przez Zamawiającego 

mógłby ponieść szkodę.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp w stosunku 

do wykonawcy AVR sp. z o.o., a także art.93 ust.1 pkt.6 i 7 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia  

w  przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do odrzucenia oferty wykonawcy AVR sp. z o.o. z powodu nie wyrażenia przez tego 

wykonawcę zgody, o której mowa w art.85 ust.2, na przedłużenie terminu związania ofertą, a 

także czy mógł on unieważnić przedmiotowy przetarg.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  13  kwietnia 

2017r.  zawiadomił  Odwołującego:  AVR  sp.  z  o.o.,  działając,  jak  wskazał  zgodnie  z  art.23 

ust.3 ustawy Pzp o odrzuceniu oferty Odwołującego na mocy art.89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp 

podając uzasadnienie, że termin związania ofert mijał w dniu 24.02.2017r.i w związku z tym, 

iż wykonawca zgodnie z art.85 ust.2 ustawy Pzp nie przedłużył terminu związania ofertą oraz 

nie przedłużył okresu ważności wadium doszło do odrzucenia jego oferty. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  13.04.2017r.  zawiadomił 

wykonawców o unieważnieniu postępowania na  podstawie art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, z 

uwagi  na  to,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było  wcześniej przewidzieć oraz na podstawie art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp  w  związku z art. 146 

ust.6 ustawy Pzp,  z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W  piśmie  tym  Zamawiający  stwierdził,  że  wartość  zamówień,  których  Zamawiający 

zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy została ustalona na kwotę 10 140 000 zł 

netto.  

Nadto  Zamawiający  oświadczył,  że  przedmiotowa  wartość  została  ustalona  w  dniu 

6.10.2016r.  na  podstawie  planowanych  kosztów,  a  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert 

Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w 

wysokości 10 022 025 zł brutto. 

W  piśmie  tym  Zamawiający  potwierdził  również,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty 

została określona na kwotę 9 430 389, 35 zł brutto. 

W swojej motywacji do czynności unieważnienia przetargu podniósł, co następuje. 

„Postępowanie zostało unieważnione na podstawie: 

art.93 ust.1 pkt 6 Pzp, „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć” 

W dniu 15 marca 2017r. Rada Miasta Świdnik podjęła uchwałę Nr XXXV/349/2017 w 

sprawie zmiany uchwały Nr XXVIII/228/92 Rady Miejskiej w Świdniku z dnia 8 czerwca 1992 

r.  w  sprawie  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  w 

Ś

widniku  zmienionej  uchwałą  Nr  XL/406/2014  Rady  Miasta  Świdnik  z  dnia  6  lutego  2014r. 

Zgodnie  z  §  1  tej  uchwały  Rada  Miasta  Świdnik  powierzyła  z  dniem  15  marca  2017r. 

Przedsiębiorstwu  Komunalnemu  „Pegimek”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  do 

realizacji  zadania  własne  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  zakresie  utrzymania  zieleni  oraz 

utrzymania  dróg  i terenów  komunalnych. W momencie  wszczęcia  postępowania  nie  można 

było  przewidzieć.  że  Rada  Miasta  powierzy  spółce  komunalnej  realizację  zadań  własnych 

Gminy. Jest to wyłączna kompetencja Rady Miasta. W tej sytuacji udzielenie zamówienia w 

trybie  przetargu  nie  leży  w  interesie  publicznym  i  jest  niemożliwe  pod  względem  prawnym. 

Powierzenie  zamówienia  Spółce  pozwoli  na  utrzymanie  kilkudziesięciu  miejsc  pracy  oraz 

lepiej zaspokoi interes publiczny mieszkańców Gminy Miejskiej Świdnik. 

2.  art  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  „postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego 

Najkorzystniejsza  oferta  złożona  przez  firmę  Garden  Designers  określa  cenę  za 

całość  usługi  w  latach  2017-2019  w  kwocie  9  430  389,35  zł,  tak  więc  kwota  przeznaczona 

przez  Zamawiającego  na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  jest  wystarczającą. 

Jednak  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  żądał,  aby  kwota 

zamówienia została ustalona odrębnie na poszczególne lata oraz oddzielnie na dwa zadania: 

3)  oczyszczanie letnie i zimowe (...) 

4)  utrzymanie zieleni miejskiej (...) 

Takie  rozdzielenie  kosztów  występuje  również  we  wzorze  umowy.  Wszyscy 

wykonawcy,  w  tym  także  Garden  Designers  złożyli  swoje  oferty  zgodnie  ze  SIWZ,  a  więc 

dokonali podziału ceny zamówienia na poszczególne lata oraz zadania. Na przedsięwzięcie 

wieloletnie  pn.  „  Oczyszczanie  terenów  komunalnych,  oraz  utrzymanie  zieleni  na  terenach 

Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017-2019”  w  olanie  finansowym  Urzędu  Miasta  Świdnik 

na  rok  2017  stanowiącym  załącznik  do  Zarządzenia  Nr  1/2017  z  dnia  2  stycznia  2017r.  w 

sprawie  planu  finansowego  Urzędu  Miasta  Świdnik  na  2017  rok  zaplanowano  łącznie 

wydatki  w  kwocie  2  700  675,00  zł.  w  dwóch  rozdziałach  klasyfikacji  budżetowej:  rozdział 

90003 Oczyszczanie miast i wsi- kwota wydatków 2 169 800,00 zł rozdział 90004 utrzymanie 

zieleni w miastach i gminach- kwota wydatków 530 875,00 zł 

W najkorzystniejszej ofercie złożonej przez firmę Garden Desisners, cena za usługi w 

2017r. ustalona została na kwotę 2,83 7.625,33 zł w podziale na 

oczyszczanie - kwota 2.097.205,16 zł 

utrzymanie zieleni - kwota 740.420,17 zł 

i  znacznie  przewyższyła  plan  wydatków  Gminy  na  2017  rok  o  łączna  kwotę  136. 

950,33  zł  w  tym  w  rozdziale  90004  utrzymanie  zieleni  w  miastach  i  aminach  o  kwotę 

209.545,17zł. Aby uzupełnić brakujące środki finansowe w budżecie Gminy Miejskiej Świdnik 

w planie finansowym Urzędu Miasta na 2017 rok Burmistrz Miasta przedłożył Radzie Miasta 

projekt  uchwały  w  sprawie  wieloletniej  prognozy  finansowej  Gminy  Miejskiej  Świdnik 

zawierający  odpowiednie  (konieczne)  zmiany  w  wykazie  przedsięwzięć  wieloletnich  ,  w 

zakresie  przedsięwzięcia  pn.  „ Oczyszczanie  terenów  komunalnych  oraz  utrzymanie  zieleni 

na  terenach  Gminy  Miejskiej  Świdnik  w  latach  2017-2019”  oraz  projekt  uchwały  w  sprawie 

zmian  w  uchwale  budżetowej  Gminy  Miejskiej  Świdnik  na  2017  r.  obejmujący  powyższe 

zmiany  Na  sesji  w  dniu  7  marca  2017  r.  radni  nie  uchwalili  żadnej  z  dwóch  przedłożonych 

przez Burmistrza uchwał, tym samym Zamawiający nie ma możliwości podpisania umowy z 

firmą  Garden  Desingers.  Zawarcie  umowy  stanowiłoby  zaciągnięcie  zobowiązań,  nie 

mających  pokrycia  w  planie  finansowym  oraz  w  budżecie  Gminy  Miejskiej  Świdnik  na  rok 

2017,  a  w  konsekwencji  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  określone  w  art.15 

ustawy  z  17  grudnia  2004r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych (Dz. U. z 2013r.poz. 168 z późn.zm). Natomiast zapłata za zrealizowane usługi 

powyżej środków określonych w planie finansowym Urzędu Miasta Świdnik oraz w budżecie 

Gminy Miejskiej Świdnik na 2017 r. stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych 

określone  w  ort  11  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych.  W  tej  sytuacji  Zamawiający  nie  ma  możliwości  prawnej  zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

3. Kolejna wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  dotyczy  określenia  wymagań  w  sprawie  zatrudnienia 

osób na umowę o pracę. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  S1WZ  Zamawiający  zgodnie  z  art.  29  ust.  3a 

ustawy Pzp postawił następujące wymagania w sprawie zatrudnienia osób: 

1)  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez 

wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących  wskazane  poniżej  czynności  w  trakcie 

realizacji zamówienia: 

c) 

kierowców  pojazdów,  którymi  będą  wykonywane  usługi  zimowego  i  letniego 

utrzymania  dróg.  Zatrudnienie  kierowcy  na  umowę  o  pracę  nie  dotyczy  Wykonawcy,  który 

prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą sam będzie pełnił tę funkcję. 

d) 

Przedstawiciel  Wykonawcy  -  Koordynator.  Jest  on  odpowiedzialny  za 

organizację  zimowego  utrzymania  dróg.  Ma  on  obowiązek  ściśle  współpracować  z 

przedstawicielem Zamawiającego w planowaniu zakresu prac. 

Z opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych zamieszczonej na stronach UZP 

pt  „Opinia  dotycząca  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp”  wynika,  iż  „  (...)  Odnajdując  czynności 

mające  charakter  czynności  z  Kodeksu  pracy;  zamawiający  będzie  zobowiązany  do 

wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp 

byłoby  wskazanie  tylko  niektórych  czynności,  choćby  miały  znaczenie  doniosłe  dla 

zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne 

będzie  zarówno  scedowanie  tego  obowiązku  na  wykonawcę,  np.  w  formie  zapisu,  że  jeśli 

wykonawca  ujawni  po  swojej  stronie  czynności  o  takim  charakterze  zobowiązany  będzie 

zawrzeć  z  pracownikami  je  wykonującymi  umowy  o  pracę,  jak  też  nadmiernie  ogólne  ich 

wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy 

o  pracę  wszystkich  osób  wykonujących  czynności  o  takim  charakterze  podczas  realizacji, 

etc.  Oba  opisane  powyżej  przypadki  nie  tylko  mogą  skutkować  złożeniem  przez 

wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter 

tego  samego  stosunku,  którego  ocena  należy  do  zamawiającego),  ale  też  są  niezgodne  z 

treścią  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  w  odniesieniu  do  precyzji  opisu  przedmiotu 

zamówienia zachowuje swoją moc.”  

W  przedmiotowym  zamówieniu  Zamawiający  określił  wymóg  zatrudnienia  przez 

Wykonawcę  lub  podwykonawcę  tylko  kierowców  i  kierownika  robót.  Jest  to  wymóg  zbyt 

wąski i zgodnie z w/w opinią niewyczerpujący przesłanek z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż 

w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będą  brały  udział  osoby  fizyczne  (pracownicy) 

odpowiedzialne  za  utrzymanie  czystości  i  porządku,  w  szczególności  wywóz  śniegu  z 

chodników,  placów  i  ulic,  sprzątanie  i  utylizacja  martwych  zwierząt,  koszenie  trawników  w 

pasach  drogowych,  na  terenach  ogólnomiejskich,  w  parku  miejskim  oraz  terenach 

niezagospodarowanych;  zakładanie  trawników,  pielęgnacja  żywopłotów,  w  tym:  sezonowe 

cięcie,  cięcie  odmładzające,  karczowanie,  odchwaszczanie  żywopłotów;  pielęgnacja  bylin  i 

różanek, kwiatów w donicach oraz kwietników sezonowych, pielęgnacja drzew i krzewów, w 

tym:  usuwanie  posuszu,  formowanie  koron  drzew,  odmładzanie,  karczowanie  i 

odchwaszczanie  krzewów  pojedynczych  i  w  skupiskach,  usuwanie  drzew  oraz  korzeni  po 

ś

ciętych  drzewach,  pielęgnacja  zieleni  w  parku  miejskim,  wykonywanie  nasadzeń  drzew, 

krzewów i kwiatów. Do tych czynności Zamawiający był zobowiązany określić w przedmiocie 

zamówienia  wymóg  zatrudnienia  osób,  do  wykonywania  przedmiotowych  czynności  na 

umowę o pracę. Nie postawienie przez Zamawiającego przedmiotowego wymogu w świetle 

powyższej  opinii  spowodowało,  iż  złożone  oferty  są  nieporównywalne,  gdyż  Wykonawcy 

mogli  różnie  zinterpretować  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  art.29  ust.  3a  ustawy 

Pzp.  Powoduje  to  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  złamanie  zasady  uczciwej 

konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi fundamentalną zasadę 

udzielania  zamówień.  Różnice  w  interpretacji  przez  wykonawców  i  zamawiającego, 

skutkowałoby  tym,  iż  wykonawcy  musieliby  być  inaczej  traktowani.  Dalsze  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  zasadzie  nierównego  traktowania  wykonawców 

jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu zamówień publicznych, ale również pozostaje w 

sprzeczności  z  obowiązującą  zamawiającego,  na  podstawie  przepisów  o  finansach 

publicznych,  zasadą  celowego  i  oszczędnego  wydatkowania'  środków  publicznych. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  dążyć  do  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  efektywności  wydatkowania  środków  publicznych.  Mając 

powyższe  na  uwadze  oraz  fakt,  iż  zamówienie  ma  być  udzielone  na  okres  ponad  2  lat; 

niedookreślenie w sposób prawidłowy wymagań z art. 29 ust. 3 powoduje, iż postępowanie 

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. 

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp 

zamawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  na  tym  etapie  prowadzonego 

postępowania  nie  ma  możliwości  usunięcia  wadliwych  postanowień  specyfikacji  i 

udzielonych Wykonawcom odpowiedzi postępowanie zostaje unieważnione. ”. 

Odnosząc  się  do  kwestii  prawnej  dopuszczalności  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  przepis  art.93  ust.1  pkt  6 

ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, że jego uruchomienie przez Zamawiającego może 

nastąpić  jedynie  przy  łącznym  spełnieniu  wszystkich  wymienionych  w  tym  przepisie 

przesłanek. 

Powyższy  przepis  stanowi,  że  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć. 

Według  zapatrywania  Izby  nie  można  za  taką  istotną  zmianę  okoliczności  uznać 

uchwały  Rady  Miejskiej,  która  ma  charakter  wewnętrzny  i  nie  została  podjęta  w  trybie 

wystąpienia zdarzeń nagłych, nadzwyczajnych.  

Poza  tym  okoliczność  powierzenia  spółce  komunalnej  przez  Radę  Miejską  zakresu 

zadań odpowiadających opisanemu przedmiotowi zamówienia publicznego nie powoduje, że 

prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. 

W rozstrzyganej sprawie interes publiczny należy rozumieć jako zaspokajanie potrzeb 

społeczności  lokalnej,  w  tym  również  w  odniesieniu  do  utrzymania  czystości  w  mieście  i 

utrzymania zieleni miejskiej. 

Wobec  powyższego  nie  można  traktować  pojęcia  interesu  społecznego  wybiórczo 

poprzez  uznanie,  że  w  sytuacji,  gdy  zadanie  własne  wykonuje  spółka  komunalna,  a  nie 

podmiot wybrany w drodze przetargu, to tak rozumiany interes publiczny jest realizowany, a 

w innym przypadku odwrotnym nie zachodzi.  

Podana w motywacji Zamawiającego o unieważnieniu przetargu w pkt 1 przyczyna w 

postaci  utrzymania  kilkudziesięciu  miejsc  pracy  nie  została  przez  Zamawiającego  w  żaden 

sposób  udowodniona,  tak  samo  jak  ogólnikowo  stwierdził  on,  że  powierzenie  spółce 

zamówienia lepiej zaspokoi interes publiczny.  

W ocenie Izby Zamawiający również nie wykazał, że nie mógł wcześniej przewidzieć 

tej  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  reprezentuje  pogląd,  że  Burmistrz  Miasta,  jako 

kierownik zamawiającego miał świadomość, że Rada Miejska, jako organ stanowiący może 

w  każdej  chwili  podjąć  podobną  uchwałę  rozszerzającą  zakres  świadczenia  usług  na  rzecz 

gminy,  skoro  taka  spółka  komunalna  funkcjonuje  na  rynku  usług  komunalnych.  Podobnie 

Rada Miejska podejmując uchwałę taką wiedzę posiadała. 

Reasumując,  Zamawiający  nie  udowodnił  istnienia  przesłanek  z  art.93  ust.1  pkt  6 

ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  omówienia  problematyki  związanej  z  możliwością  zastosowania  w 

przedmiotowej  sprawie  przepisu  art.  93  ust.1  pkt  7  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  Izba  doszła  do 

przekonania, że Zamawiający nie mógł skorzystać z jego brzmienia. 

Analizując,  podane  przez  Zamawiającego  przyczyny,  Izba  uznała,  że  nie  stanowiły 

one wady prowadzonego przez niego postępowania.   

W ocenie Izby Zamawiający miał zabezpieczone środki na realizację przedmiotowego 

przetargu,  co  potwierdza  ogłoszona  przez  niego  kwota  na  otwarciu  ofert i  wobec  tego  inne 

dowody  przedstawione  przez  Zamawiającego  w  tej  sprawie  nie  mają  żadnego  znaczenia 

prawnego, skoro jako podstawę prawną do podjęcia czynności unieważnienia przetargu nie 

wskazał on przepisu art.93 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp.  

Wymaga  wskazania,  że  stosownie  do  przepisu  art.93  ust.1  pkt  4) ustawy  Pzp 

Zamawiający 

unieważnia 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia, 

jeżeli 

cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Z  powyższych  względów  Izba  nie  przyjęła  argumentacji  Zamawiającego  o  braku 

zabezpieczonych środków finansowych na realizację zadania i niezdolności w tym zakresie 

do zaciągnięcia zobowiązania. 

Natomiast,  wszelkie  kwestie  związane  z  możliwością  zmiany  lub  przesunięcia 

ś

rodków  finansowych  do  danej  pozycji  budżetowej  stanowią  okoliczność  wewnętrzną 

Zamawiającego i pozostają poza kognicją Izby. 

Dalej,  Izba  uznała,  że  za  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  można  także  uznać  braku 

wymagania  Zamawiającego  zatrudnienia  wszystkich  osób  realizujących  zamówienie  na 

zasadzie umowy o pracę. 

Stosownie  do  art.  29  ust.3a  ustawy  Pzp  Zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagania  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  przez 

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności 

polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 

1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.). 

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  określił  w  SIWZ  stanowiska  pracownicze 

dotyczące  zadań  ciągłych  odpowiadających  charakterowi  umowy  o  pracę,  przy  czym 

niektóre  zadania  miały  charakter  okresowy,  nienormowany,  a  zatem  trudno  dla  takich 

czynności było wymagać zawarcia umowy o pracę.  

Podsumowując, Zamawiający nie udowodnił istnienia przesłanek z art.93 ust.1 pkt 7 

ustawy Pzp. 

Rozpatrując  zarzut  naruszenia  art.89  ust.1  pkt  7a  ustawy  Pzp  Izba  stanęła  na 

stanowisku,  że  przepis  ten  odnosi  się  jedynie  do  sytuacji  braku  wyrażenia  zgody,  o  której 

mowa w art.85 ust.2 przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Wymaga  wskazania,  że  stosownie  do  przepisu  art.85  ust.2  ustawy  Pzp  wykonawca 

samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą,  z 

tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania 

ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o 

oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. 

Według Izby z powyższego przepisu wynika, że instytucja wyrażenia zgody występuje 

jedynie,  gdy  Zamawiający  zwraca  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  takiej  zgody,  w  innym 

przypadku wykonawca zwraca się do Zamawiającego samodzielnie. 

Należy  zauważyć,  że  przepis  art.89  ust.7a  ustawy  Pzp  dotyczy  sytuacji,  gdy 

wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2,  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  a  zgoda  ta,  w  myśl  tego  przepisu  następuje  po  zwróceniu  się  przez 

Zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W  niniejszej 

sprawie Zamawiający o taką zgodę nie wystąpił. 

Nadto,  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  AVR  sp.  z  o.o.  o  obowiązku 

Zamawiającego wystąpienia o przedłużenie terminu związania ofertą. Z przepisu  art. 85 ust. 

2 ustawy Pzp nie wynika expressis verbis taki obowiązek, a zatem jest to raczej uprawnienie. 

Gdyby  taki  obowiązek  został  przewidziany  przez  ustawodawcę  w  tym  przepisie  zbędna 

byłaby  redakcja  odnosząca  się  do  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą 

przez wykonawcę.  

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                  Przewodniczący:……………………………..