Sygn. akt KIO 789/17
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
Konwerga Sp. z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o.,
ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz
dokonanie czynności badania i oceny oferty wykonawcy: Konwerga Sp. z o.o. w
Poznaniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu,
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o.
w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.1. zasądza od zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz
wykonawcy: Konwerga Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 19 426 zł 55 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych pięćdziesiąt pięć groszy)
tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………..
Sygn. akt KIO 789/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja
sieci
transmisyjnej
na
terenie
Poznania”
(numer
referencyjny:
RPUZ/P/0409/2016/BT), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 099-177926.
Odwołujący – Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy
przez nieuzasadnione unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu anulowania unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, a także nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem postępowanie
Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów ustawy. Czynność ta w istotny sposób narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie szkody z uwagi
na ewentualność nie udzielenia mu zamówienia, a w konsekwencji utraty korzyści
związanych
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku uwzględniania odwołania, Odwołujący ma szansę na udzielenie mu
zamówienia - niezależnie od tego, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą z punktu
widzenia kryteriów oceny ofert spośród ofert nieodrzuconych przez Zamawiającego - upłynął
termin związania ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Oferta Odwołującego pozostaje
jedyną ważną ofertą w postępowaniu. Termin wniesienia odwołania został zachowany.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja sieci
transmisyjnej na terenie Poznania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony
został w Rozdziale II SIWZ oraz w trzynastu tomach szczegółowej dokumentacji technicznej
stanowiącej kompletny projekt wykonawczy. W pkt 1 Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” Zamawiający dopuścił zastosowanie elementów równoważnych do opisanych
w projekcie całkowicie zgodnych pod względem parametrów i możliwości technicznych
z zaprojektowanymi urządzeniami. Było to wymagane zgodnie ze wskazaniem
Zamawiającego ze względu na istniejącą infrastrukturę teletransmisyjną (sieć urządzeń
SDH), jak i stosowane oprogramowanie zarządzające siecią typu TNMS i AccessIntegrator.
W dalszej części Opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zastosowanie urządzeń
równoważnych w projekcie jest możliwe jeśli:
• będą one w 100% współpracowały z istniejącą siecią transmisyjną na poziomie kanałów
PCM,
• będą w pełni zarządzane przez istniejący system zarządzania siecią TNMS
i Accesslntegrator, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy w ramach
zadania i w ramach złożonej przez Wykonawcę oferty wyczerpującej wymagany przez
Zamawiającego zakres zadania, innego systemu do zarządzania urządzeniami
planowanymi do zakupu z wymagana ilością i wymaganym rodzajem licencji niezbędnych
do zarządzania dostarczonymi urządzeniami w pełnym zakresie ich funkcjonalności,
• będą dysponowały takimi samymi interfejsami stacyjnymi o identycznych parametrach jak
zastosowane w projekcie.
Wszelkie nazwy własne w projektach wykonawczych są użyte wyłącznie w celu
wskazania dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia
oraz w celu realizacji wymagań wskazanych w akapicie powyżej. Jednocześnie, w przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferować
produkt równoważny spełniający wymagania jakościowe, techniczne i funkcjonalne
określone przez Zamawiającego według projektów wykonawczych wskazanych w pkt 2
Rozdziału II.
Dodatkowe informacje dotyczące dopuszczenia przez Zamawiającego rozwiązań
równoważnych zostały zawarte w odpowiedziach na pytania nr 2, 4 i 5 (pismo z dnia 5
września 2016 r. nr DL/LZ/ZZ/RR/247/2016). Odpowiedzi faktycznie doprecyzowały
wymagania
w zakresie równoważności odnoszące się właśnie do urządzeń CM, szczególnie zaś
odpowiedź na pytanie nr 2, która wprost określiła konfigurację urządzeń - miała ona być
zgodna z tabelami przedstawiającymi zestawienia urządzeń wraz z ich konfiguracją,
wskazanymi w projektach technicznych (właściwie: projektach wykonawczych; przyp.
Odwołującego) stanowiących element opisu przedmiotu zamówienia - przy jednoczesnym
zapewnieniu funkcjonalności zgodnych z projektami wykonawczymi.
Mając
na
uwadze
powyższe,
twierdzenie
Zamawiającego
jakoby
nie
sparametryzowano zasad równoważności urządzeń oferowanych w postępowaniu nie
znajduje potwierdzenia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia składa się ze szczegółowych projektów, które w sposób
precyzyjny określają wymagania Zamawiającego. Na ich podstawie wykonawcy wiedzieli ile
i jakie urządzenia są potrzebne do realizacji różnego rodzaju usług transmisji.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika także sposób konfiguracji wzajemnych połączeń.
Dysponując schematami fizycznymi (połączenia kablowe pomiędzy urządzeniami) oraz
logicznymi (sposób konfiguracji poszczególnych urządzeń) wykonawcy dokładnie wiedzieli
jakie transmisje i dokąd należy przesłać. Projekty wykonawcze stanowią w praktyce idealny
funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia, gdyż jest to rzeczywiście opis funkcji, jakie mają
realizować poszczególne urządzenia - co dotyczy także kwestii równoważności. W tym
sensie równoważność schodzi wręcz na dalszy plan, a opis przedmiotu zamówienia należy
uznać przede wszystkim za sporządzony zgodnie z wymaganiami przepisu art. 30 ust. 6
ustawy
w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania.
Opisanie
przedmiotu
zamówienia
nastąpiło
przez
wskazanie
wymagań
funkcjonalnych, a nazwy własne zawarte w SIWZ były użyte „[...] wyłącznie w celu wskazania
dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia oraz w celu
realizacji wymagań [...]” związanych z modernizacją sieci transmisyjnej na terenie Poznania
(co wynika bezpośrednio z opisów Rozdziału II pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie nr 16). – dowód: opis przedmiotu zamówienia (łącznie z projektami
wykonawczymi) oraz wyjaśnienia postanowień SIWZ z dnia 5 września 2016 r. znajdujące
się w dokumentacji postępowania.
W ocenie Odwołującego opisy SIWZ (faktycznie: projektów wykonawczych) w tym
zakresie były na tyle dokładne i zrozumiałe, że umożliwiały ocenę, czy oferowane urządzenia
faktycznie są równoważne opisywanym, czy też nie. W praktyce wskazana w projekcie
wykonawczym konfiguracja urządzeń CM stanowi jedynie punkt wyjścia w celu zapewnienia
oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności i wymagana równoważność winna być
oceniana przez pryzmat tych funkcjonalności - o czym zresztą świadczą działania
Zamawiającego zmierzające do przeprowadzenia testów oferowanych urządzeń,
podejmowane po upływie terminu składania ofert, o czym w dalszej części odwołania.
Potwierdzeniem takiej oceny postanowień SIWZ było złożenie oferty w postępowaniu,
która spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego - tak w zakresie formy, jak i treści.
Dokumenty składające się na treść oferty Odwołującego wskazywały jej przedmiot
w zakresie urządzenia CM w sposób zgodny z postanowienia SIWZ. Zamawiający nie miał
wobec tego podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, czego zresztą nie uczynił.
Urządzenia CM są jedynymi urządzeniami równoważnymi, jakie zaoferował Odwołujący -
w całym zakresie zamówienia transmisja ma być realizowana dokładnie w taki sposób jak
Zamawiający to opisał w projektach wykonawczych (te same rodzaje, ilości i połączenia
logiczne).
Odwołujący uznał, że Zamawiający ma możliwość dokonania badania oferty
Odwołującego w przedmiocie weryfikacji równoważności. Pomimo nie wymagania żadnych
bardziej szczegółowych informacji w składanych przez wykonawców ofertach, w pełni
aktualna pozostaje dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 30 ust. 5 ustawy, który
wymaga, aby wykonawca wykazał, że oferowany przez niego przedmiot świadczenia
faktycznie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W sytuacji gdy Zamawiający
samodzielnie nie jest w stanie zweryfikować równoważności zaoferowanych rozwiązań,
może, a wręcz powinien - przed ewentualnym odrzuceniem oferty - zwrócić się do
wykonawcy
z
wnioskiem
o wyjaśnienie treści oferty. Udzielone wyjaśnienia nie mogą modyfikować treści złożonej
oferty, jednak są w stanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego, o ile takie powstaną.
Zamawiający skutecznie unikał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty na etapie badania i oceny ofert. Stało się tak pomimo powoływania się przez niego na
konieczność „wnikliwego” badania oferty Odwołującego, do czego nigdy zresztą nie doszło.
Odwołujący zwrócił uwagę na profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez
Zamawiającego – spółka prawa handlowego należąca do jednego z kilku największych
w Polsce koncernów energetycznych. Waga (także społeczna) jego działalności została
znakomicie scharakteryzowana przez samego Zamawiającego. Profesjonalny charakter
działalności Zamawiającego, cel i uwarunkowania tej działalności powodują, że należy
z uwagą przyjrzeć się założeniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia z punktu
widzenia badania i oceny ofert. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający
popełnił przy redagowaniu specyfikacji błędy, na które powołuje się w treści unieważnienia
postępowania - przeczą temu okoliczności faktyczne wynikające z rzeczywistych opisów
przedmiotu zamówienia. Z kolei profesjonalizm Zamawiającego i czas od upływu terminu
składania ofert, a szczególnie czynności, jakie w tym czasie podejmował Zamawiający,
wskazują na to, że faktycznie przewidywał on badanie równoważności złożonych ofert. Z
czym musiał się jednak - stosując miarę staranności właściwą dla profesjonalnego
przedsiębiorcy
i zamawiającego sektorowego - liczyć wobec dopuszczenia składania ofert równoważnych
w SIWZ.
Nie stanowi przy tym żadnego nadużycia stwierdzenie, że przy w pełni
profesjonalnym charakterze Zamawiającego, zapewne jest on w posiadaniu materiałów,
które pozwalają samodzielnie ocenić równoważność złożonej przez Odwołującego oferty. W
każdym razie brak żądania dokumentów wraz z ofertą nie może być traktowany jako
rzeczywista
przeszkoda
w sytuacji, gdy materiały informacyjne dotyczące przedmiotu oferty Odwołującego są ogólnie
dostępne w zasobach sieci Internet. Jak już wspomniano, Zamawiający ma także możliwość
żą
dania wyjaśnień treści oferty Odwołującego, czego zaniechał.
Historia postępowania o udzielenie zamówienia sięga pierwszej połowy 2016 r.,
pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 2 listopada 2016 r.
Zamawiający przywołuje ten fakt w treści informacji o unieważnieniu postępowania, jednak
pomija okoliczności jakie miały miejsce w okresie pomiędzy wskazaną datą a dniem 31
stycznia 2017 r., gdy nastąpiło unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Konkurentem Odwołującego był Siemens Sp. z o.o. - podmiot, którego rozwiązania
stanowiły podstawę opisu przedmiotu zamówienia, a które to rozwiązania wymagały od
Zamawiającego dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Siemens Sp. z o.o. pomimo faktu,
ż
e posiadał najszerszą wiedzę na temat rozwiązań stanowiących punkt wyjścia oceny
równoważności
oferty
Odwołującego,
nie
wniósł
odwołania
na
wybór
oferty
najkorzystniejszej. I pomimo faktu, że w dniu 15 listopada 2016 r. skierował do
Zamawiającego informację wskazującą na brak równoważności zaoferowanych przez
Odwołującego rozwiązań.
Zamawiający zwlekał z udzieleniem zamówienia Odwołującemu, artykułując
zastrzeżenia wobec rzeczywistej równoważności jego oferty. W tym okresie Zamawiający
usiłował weryfikować równoważność oferty Odwołującego przed zawarciem umowy, żądając
z niezrozumiałych względów, aby ocena odbywała się z udziałem przedstawiciela
wykonawcy Siemens. W ostateczności nie doszło do takiej weryfikacji ze względu na brak
zgody ze strony Odwołującego na udział konkurencyjnego wykonawcy w takim
przedsięwzięciu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że udział przedstawicieli Siemens Sp. z o.o. miał nastąpić
na wniosek tego wykonawcy (co wynika z treści pisma z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn.
WEO16E047388 skierowanego przez Zamawiającego do Siemens Sp. z o.o.). Z kolei
powodem ostatecznego fiaska planów Zamawiającego w zakresie testów był brak zgody
przedstawiciela Siemens Sp. z o.o. na odstąpienie od udziału w testach.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że Zamawiający był w stanie na tamtym etapie
wyartykułować faktycznie oczekiwany przez niego zakres funkcjonalności, jakie miały
stanowić przedmiot badania w ramach niedoszłych testów. Wykaz funkcjonalności, jakie na
tamtym etapie zamierzał weryfikować Zamawiający różni się od tego, jaki znalazł się w
późniejszym wezwaniu, będącym przedmiotem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 452/17.
Potwierdza to w ocenie Odwołującego dostosowywanie środków zmierzających do
nieudzielenia zamówienia Odwołującemu - w zależności od etapu procedury i bieżącej
sytuacji. Jednocześnie pozwala zauważyć, że Zamawiający prezentował stanowisko,
zgodnie z którym można wyartykułować te elementy opisu przedmiotu zamówienia, które
mają być przedmiotem oceny równoważności złożonej oferty i nie widział w przygotowanej
specyfikacji wad w tym zakresie. – dowód: -korespondencja dotycząca planowanych przez
Zamawiającego czynności przed udzieleniem zamówienia; -informacja Siemens Sp. z o.o. o
rzekomym braku równoważności oferty Odwołującego.
Ostatecznie w dniu 31 stycznia 2017 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, zamierzając powtórzyć czynność oceny ofert - jak należało wnosić
z treści informacji w tym przedmiocie, aby nie pominąć wnikliwego badania równoważności
urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego. W efekcie, w dniu 1 marca 2017 r.
Odwołujący otrzymał wezwanie, które stało się powodem wniesienia odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 452/17.
Wezwanie stało się powodem wniesienia odwołania z innych przyczyn, niż wskazał
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący
kwestionował okoliczność, że testy jakie planował przeprowadzić Zamawiający wykraczały
swoim zakresem poza opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ. Zarzutem odwołania
była niedozwolona modyfikacja specyfikacji w zakresie rozszerzenia funkcjonalności po
upływie terminu składania ofert, a nie samo dążenie Zamawiającego do przeprowadzenia
testów.
– dowód: wezwanie z dnia 1 marca 2017 r. do przeprowadzenia testów mających potwierdzić
równoważność złożonej oferty znajdujące się w dokumentacji postępowania.
Odwołujący kolejny raz podkreślił, że był gotowy i nadal tę gotowość podtrzymuje, do
wykazania rzeczywistej równoważności zaproponowanych przez siebie rozwiązań. Nie mogą
one jednak wykraczać poza zakres funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, ani też - z przyczyn oczywistych - nie może brać udziału w czynności badania
oferty Odwołującego przedstawiciel konkurencyjnego wykonawcy.
Analizując zachowanie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że wszelkie podejmowane czynności w ramach
procedury nie są podyktowane rzekomymi wadami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz niechęcią do udzielenia zamówienia Odwołującemu.
Opisy SIWZ, które zredagował Zamawiający nie mogą być uznane za uzasadniające
wniosek, że całe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu
zamówienia zawiera jednoznaczne opisy, które pozwalają w obiektywny sposób dokonać
badania i oceny oferty Odwołującego zawierającej rozwiązania równoważne opisywanym -
natomiast Zamawiający faktycznie z weryfikacji równoważności zrezygnował - rezygnacja
choćby
z wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający unika rzetelnego badania i oceny oferty
Odwołującego z uwagi na okoliczność, że wynikiem takiej oceny musiałoby być uznanie
oferty za ważną i zgodną z postanowieniami SIWZ. A gdyby oferta Odwołującego została
odrzucona - Odwołujący miałby możliwość podważenia takiej czynności. Dążeniu w
uzyskaniu zamówienia Odwołujący dał wystarczający wyraz wnosząc już dwa odwołania w
tym samym postępowaniu. Odwołanie to stanowi trzeci z kolei przypadek, gdy Odwołujący
musi dążyć do ochrony swojego interesu. Wydaje się wobec tego, że Zamawiający
zastosował rozwiązanie prostsze dla niego z punktu widzenia procesowego, wskazując
bardzo ogólną przesłankę unieważnienia postępowania.
Przepisy dotyczące konieczności unieważnienia postępowania, a w szczególności
przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie może być interpretowana
rozszerzająco. Zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia jest
doprowadzenie do zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej
reguły, dlatego winno ono następować w rzeczywiście uzasadnionych przypadkach.
Faktycznym powodem unieważnienia mogą być sytuacje wprost przewidziane w treści
przepisu art. 146 ust. 1 ustawy.
Przywołany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania przepis
art. 146 ust. 6 ustawy przewiduje uprawnienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
występowania do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Jest to bardzo ogólna w swoim charakterze norma prawna i powinna być stosowana
w połączeniu z normą prawną wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w sposób bardzo
oszczędny, ograniczony do takich przypadków, gdzie nie ma żadnych wątpliwości odnośnie
tego, czy do dokonania czynności lub ich zaniechania rzeczywiście doszło i czy miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Nie może być bowiem tak, że postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzone przez okres niemalże roku, poddawane weryfikacji
najpierw na etapie analizy specyfikacji (gdy kwestie dotyczące równoważności były przez
wykonawców podnoszone), następnie podczas długotrwałego badania i oceny ofert, było
w konsekwencji unieważniane w momencie, gdy Zamawiający stanął w obliczu udzielenia
zamówienia wykonawcy, który nie jest przez niego - z sobie tylko znanych powodów -
preferowany. Trudno pozbyć się wrażenia, że wady opisu przedmiotu zamówienia związane
z rzekomą „iluzoryczną” równoważnością nie zostałyby zauważone przez Zamawiającego,
gdyby najkorzystniejszą w tym postępowaniu była oferta obejmująca wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia urządzenia i nie stanowiłaby w żadnym razie powodów do
unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w jednym z wyroków (z dnia 24 listopada 2015
r. sygn. akt KIO 2451/15), że dla oceny prawidłowości postępowania Zamawiającego,
konieczne jest stwierdzenie, czy ewentualna wada obarczająca postępowanie jest po
pierwsze, wadą niemożliwą do usunięcia, a po drugie, czy uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości zmiany niejednoznacznych
postanowień SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, niemniej nawet jeśli
przyjąć, że wada rzeczywiście występuje (czemu Odwołujący kategorycznie się sprzeciwia),
to ustalając wystąpienie przesłanki niemożliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu, należy przede wszystkim odnieść się do kwalifikacji wady, która ma rzekomo
stać się potencjalną podstawą unieważnienia umowy. Rozpatrywany rzekomo nieprecyzyjny
opis przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności nie stanowi któregokolwiek
naruszenia przepisów, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy, jako stanowiących
podstawę unieważnienia umowy. Nie jest również podstawą faktyczną do stwierdzenia
nieważności umowy na podstawie przepisów odrębnych (np. Kodeksu cywilnego). Tym
samym jedyną pozostającą do rozpatrzenia podstawą prawną ewentualnego unieważnienia
umowy będzie art. 146 ust. 6 ustawy, który ustanawia przesłankę dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu ww.
wyroku KIO wskazała wykładnię pojęcia „wynik postępowania”.
Przenosząc powyższe na oceniane postępowanie nie można wprost wskazać, że
w wyniku rzekomo nieprecyzyjnych postanowień SIWZ odnoszących się do opisu
równoważności faktycznie doszło do eliminacji z postępowania wykonawców, którzy do
zamówienia winni być dopuszczeni. Na podstawie dokumentacji postępowania należy wręcz
uznać, że doszło do poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców, bowiem została złożona
także oferta przewidująca rozwiązania równoważne - jednak nie sposób uznać tej
okoliczności za jakąkolwiek wadę. Z kolei oferta Odwołującego, jako oferta ważna, w żaden
sposób nie może być uznana za ofertę niespełniającą warunków przetargu.
Jak już wskazano, nie sposób doszukać się wady postepowania, która stała się
rzekomą przyczyną unieważnienia postępowania. Wcześniejsze działania Zamawiającego
nie pozostawiają wątpliwości, że wskazanie samego zakresu parametrów równoważności
jest całkowicie wykonalne. Także zbadanie czy oferta Odwołującego rzeczywiście przewiduje
rozwiązania równoważne nie leży poza zasięgiem Zamawiającego. To, co stanowi faktyczną
przyczynę unieważnienia postępowania, to brak woli do udzielenia zamówienia
Odwołującemu, który zamierza zrealizować umowę przy zastosowaniu urządzeń CM innych,
niż dotychczas wykorzystywane przez Zamawiającego. W przywołanym wniesionym
uprzednio odwołaniu, Odwołujący kwestionował zakres funkcjonalności jakie miały być
przedmiotem badania, a nie samo dążenie do weryfikacji równoważności - bowiem ów
zakres, istotnie poszerzony w porównaniu z rzeczywistymi opisami opisu przedmiotu
zamówienia, miał stanowić w tamtym przypadku narzędzie do pozbycia się Odwołującego z
postępowania.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje: za naganną należy uznać
sytuację, gdy Zamawiający po upływie terminu składania ofert rozszerza zakres badanej
równoważności. Tak samo należy jednak podchodzić do unieważnienia postępowania, jeśli
wykonawca skutecznie przeciwstawi się rozszerzeniu badania równoważności poza
funkcjonalności wskazane w opisie przedmiotu zamówienia – co występuje w tej
sprawie. Zamawiający nie pokusił się o wskazanie tych elementów opisu przedmiotu
zamówienia, których rzekomo nie jest w stanie zweryfikować w ofercie Odwołującego
w odniesieniu do opisanych w SIWZ urządzeń CM.
Odnosząc się do obaw Zamawiającego związanych z właściwym wykonywaniem jego
zadań i związanym z tym interesem publicznym, Odwołujący wskazał, że zgodnie
z brzmieniem projektu umowy stanowiącego element SIWZ, wykonawca któremu zostanie
udzielone zamówienie, ma obowiązek zrealizować je w technologii uzgodnionej
z Zamawiającym na podstawie m.in. dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji (§ 1
ust. 6 projektu umowy), zobowiązując się jednocześnie do dostarczenia sprzętu
spełniającego wszystkie parametry techniczne określone w SIWZ (§ 1 ust. 4 projektu
umowy). Nie ma możliwości, aby którykolwiek z faktycznie znajdujących się w SIWZ
parametrów technicznych został pominięty z uwagi na przyjęcie oferty Odwołującego. Inne z
kolei przepisy projektu umowy zawierają skuteczne narzędzia pozwalające Zamawiającemu
faktycznie oczekiwać właściwego, tj. zgodnego z opisami SIWZ wykonania przedmiotu
zamówienia. Jak już wyżej wskazano, oferta Odwołującego przewiduje dokładnie taką
technologię wykonania zamówienia, jak opisano ten element w projektach wykonawczych.
Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał celowej nadinterpretacji stanu faktycznego
wyłącznie w celu uniknięcia udzielenia zamówienia Odwołującemu.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie – wniósł o: 1. oddalenie odwołania
w całości; 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w kwocie 3 600 PLN.
Uzasadnienie stanowiska.
Wobec istniejącej nieusuwalnej wady postępowania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, polegającej na nieprawidłowym zastosowaniu art. 29 ust. 3 Pzp, Zamawiający
poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o jego unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
Przedmiotem postępowania jest modernizacja węzłów sieci transmisyjnej na terenie
miasta Poznania, tj. dostawa, montaż i uruchomienie węzłów telekomunikacyjnych w
zakresie i w lokalizacjach określonych szczegółowo w projektach wykonawczych ujętych w
trzynastu tomach załączonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ”).
W projektach tych Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie urządzeń konkretnych producentów, co uzasadnione było specyfiką przedmiotu
zamówienia i niemożliwością opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń. Nadto, w Rozdziale II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako
„OPZ”) Zamawiający wskazał, że dopuszcza zastosowanie elementów równoważnych do
opisanych w projektach całkowicie zgodnych pod względem parametrów i możliwości
technicznych z zaprojektowanymi urządzeniami, uzasadniając, że jest to wymagane ze
względu na istniejącą infrastrukturę (sieć urządzeń SDH).
Zamawiający wskazał przy tym, że zastosowanie urządzeń równoważnych w
projekcie jest możliwe, jeżeli:
1. będą one w 100% współpracowały z istniejącą siecią transmisyjną na poziomie kanałów
PCM,
2. będą w pełni zarządzane przez istniejący system zarządzania siecią TNMS
i Accesslntegrator, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy w ramach
zadania i w ramach złożonej przez Wykonawcę oferty wyczerpującej wymagany przez
Zamawiającego zakres zadania, innego systemu do zarządzania urządzaniami
planowanymi do zakupu z wymaganą ilością i wymaganym rodzajem licencji niezbędnych
do zarządzania dostarczonymi urządzeniami w pełnym zakresie ich funkcjonalności,
3. będą dysponowały takimi samymi interfejsami stacyjnymi o identycznych parametrach jak
zastosowane w projekcie.
Oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) Konsorcjum VIATELECOME Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Siemens Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
W dniu 2 listopada 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o wykluczeniu
Konsorcjum VIATELECOME Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 31 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ich powtórzeniu, wskazując, że uprzednio
podjęta decyzja w stosunku do Konwergi jest obarczona wadą. Wada ta polegała na
uznaniu, że oferta Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego z pominięciem badania
równoważności zaoferowanych przez Wykonawcę urządzeń Connection Master („urządzenia
CM – równoważne”, tj. „XMC23”, firmy Keymile).
Zamawiający podniósł, że w zakresie urządzenia Connection Master (dalej jako „CM”)
w projektach technicznych składających się na treść SIWZ i odnoszących się do
poszczególnych lokalizacji wskazał następującą charakterystykę (zestawienie tabelaryczne
przedstawiające): Urządzenie CM producenta DNWP, wyszczególnił w 7. pozycjach
elementy odnoszące się do urządzenia CM ze wskazaniem numerów kart katalogowych.
Wskazał, że w konsekwencji dopuszczając równoważność, Zamawiający powołał
jedynie odpowiednie oznaczenia kart katalogowych dotyczących danych elementów w
ramach urządzenia CM. Nie wskazał natomiast, jakie konkretnie parametry i funkcjonalności
tego urządzenia muszą zostać zapewnione, aby inne urządzenie zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp
mogło zostać uznane za równoważne.
Wadliwość postępowania polega zatem na tym, że Zamawiający dopuszczając
w opisie przedmiotu zamówienia zaoferowanie przez Wykonawców urządzeń równoważnych
do wskazanych w poszczególnych projektach wykonawczych, nie określił, jakie konkretnie
parametry i funkcjonalności wskazanych urządzeń muszą zostać zapewnione, aby można
było uznać, że urządzenia te mają w rzeczywistości charakter równoważny (nie zdefiniował
tzw. kryteriów równoważności).
W braku sparametryzowania zasad równoważności urządzeń niemożliwe jest
zbadanie, czy zaoferowany przez Odwołującego sprzęt jest rozwiązaniem równoważnym do
wymaganego przez Zamawiającego, tj. czy będzie odpowiadać posiadanej przez
Zamawiającego infrastrukturze, czy charakteryzuje się odpowiednimi funkcjonalnościami,
a zatem czy odpowiada treści SIWZ.
W szczególności Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowany przez
Odwołującego sprzęt jako urządzenie „równoważne” do urządzenia CM spełnia następujące
parametry i funkcjonalności współpracy z zainstalowanymi obecnie w Oddziale Dystrybucji
Poznań urządzeniami transmisyjnymi typu SDH i multiplekserami sygnałów pierwotnych
w zakresie: > możliwości zestawienia traktu PCM E1, > możliwości zestawienia kanałów
synchronicznych RS232 4800 bit/s, > możliwości zestawienia kanałów asynchronicznych
RS232 9600 bit/s, > możliwości zestawienia kanałów telefonicznej łączności analogowej,
> możliwości komutacji szczelin 64 kbit/s.
Pomimo faktu, że Zamawiający popełnił błąd w opisaniu równoważności, to próbował
podjąć kroki zmierzające do zawarcia umowy z Odwołującym.
W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wzięcie udziału
w testach mających na celu sprawdzenie równoważności zaoferowanych/zaproponowanych
rozwiązań firmy Keymile (XMC23) dla wymagań zdefiniowanych w Rozdziale II SIWZ oraz
o wykazanie równoważności proponowanych urządzeń. Zamawiający kierował się
koniecznością potwierdzenia współpracy urządzeń różnych producentów, które docelowo
miały tworzyć jedną sieć transmisyjną wykorzystywaną dla potrzeb Zamawiającego. Sieć
miała być wykorzystywana przede wszystkim dla obszaru SCADA, który ze względu na
swoją specyfikę musi być zasilany danymi w sposób stabilny i w pełnym zakresie danych
wykorzystywanych przez aplikacje sterujące siecią elektroenergetyczną na poziomach
napięć zarządzanych przez Zamawiającego na terenie Oddziału Dystrybucji Poznań.
Zamawiający wbrew jakimkolwiek przeciwnym twierdzeniom Odwołującego podkreślił przy
tym, że propozycja przeprowadzenia testów z udziałem przedstawiciela firmy Siemens Sp. z
o.o. wiązała się wyłącznie z potrzebą zapewnienia kompatybilności i sprawności
funkcjonowania urządzeń różnych producentów. Z uwagi na sprzeciw Konwergi
Zamawiający odstąpił od propozycji przeprowadzenia testów z udziałem przedstawiciela
firmy Siemens. Wskazane powyżej kwestie nie mają żadnego znaczenia dla przedmiotu
sprawy. Przedmiotem odwołania jest zarzucana Zamawiającemu bezpodstawność
unieważnienia postępowania, a nie ewentualny sposób przeprowadzenia testów na
podstawie art. 30 ust. 5 Pzp, które finalnie się nie odbyły.
Z uwagi na niepowodzenie opisanej powyżej próby naprawienia wady w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podjął kolejne kroki zmierzające do rozwiązania
zaistniałej sytuacji. W wezwaniu z 1 marca 2017 r. dokładnie rozpisał parametry
i funkcjonalności niezbędne dla zapewnienia mu sprawnego funkcjonowania i
kompatybilności urządzeń na terenie Oddziału Dystrybucji Poznań celem rzetelnego
sprawdzenia, czy oferowany przez Odwołującego sprzęt jest w rzeczywistości równoważny i
czy będzie działał z pozostałą infrastrukturą Zamawiającego. W tym celu Zamawiający
zaprosił też Odwołującego do stawienia się w jego siedzibie celem wykazania
równoważności zaproponowanych urządzeń.
Jednakże i te próby pomyślnego zakończenia postępowania przez Zamawiającego
zakończyły się fiaskiem, gdyż wskazanie parametrów równoważności na tym etapie było
formalnie niedopuszczalne. Tę niedopuszczalność zauważył zresztą Odwołujący, wnosząc
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 38
ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 30 ust. 5 Pzp oraz żądając anulowania wezwania do
wykazania równoważności (sprawa o sygn. akt KIO 452/17). Zamawiający - dostrzegając
swoje formalne uchybienie - wskazane odwołanie uwzględnił, na skutek czego postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone.
W dalszym ciągu pozostała jednak nierozwiązana kwestia braku możliwości
przeprowadzenia badania równoważności zaoferowanych przez Odwołującego urządzeń
w zakresie wymaganego przez Zamawiającego urządzenia Connection Master
spowodowana brakiem określenia precyzyjnych parametrów równoważności w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
W zakresie dopuszczenia w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązań równoważnych
wskazał, że w świetle art. 29 ust. 3 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”.
Wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z dnia 16 lutego 2016 r.,
KIO 142/16; z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14; z dnia 23 lipca 2013 r., KIO
1619/13; – uchwała z dnia 21 października 2014 r., KIO/KD 95/14; – wyroki: z dnia 30
grudnia 2013 r., KIO 2884/13; z dnia 11 czerwca 2015 r., KIO 1111/15.
Podsumowując, w orzecznictwie KIO i doktrynie zamówień publicznych wskazuje się,
ż
e dla zastosowania art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wystarczające wskazanie urządzenia danego
producenta z określeniem „lub równoważne”, lecz należy dokładnie określić, co zamawiający
uznaje za rozwiązanie równoważne. Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów
równoważności, dzięki którym wykonawca i zamawiający w oparciu o metodę zero-
jedynkową będą w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane
przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia
równoważnego. Ponadto, uznaje się, że jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza
urządzenia równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem
wszystkich
parametrów
i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to „mamy
do czynienia” jedynie z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na
gruncie przepisów Pzp niedopuszczalne.
W postępowaniu doszło do sytuacji, w której jeden z wykonawców zaoferował
urządzenie - w jego ocenie - równoważne, a pozostali urządzenia wskazane w SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający - z uwagi na brak sformułowania w SIWZ
dokładnych parametrów równoważności urządzeń - nie miał możliwości zweryfikowania
równoważności zaoferowanych urządzeń, dokonania ich właściwej oceny, a w konsekwencji
porównania ofert wykonawców.
W opisie przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności urządzeń sformułowano
wymaganie zastosowania elementów całkowicie zgodnych pod względem parametrów
i możliwości technicznych z zaprojektowanymi urządzeniami. Wskazano, że sprzęt
równoważny ma spełnić wszystkie wymagania jakościowe, techniczne i funkcjonalne
określone w SIWZ. Wymaganie całkowitej zgodności doprowadziło do konieczności
przedstawienia urządzeń identycznych (a zatem nie równoważnych). Zgodnie z wiedzą
Zamawiającego, obecnie nie ma urządzenia posiadającego wszystkie parametry jakościowe,
techniczne i funkcjonalne identyczne ze sprzętem referencyjnym. Całkowita zgodność
parametrów i możliwości technicznych danych urządzeń i tzw. urządzeń równoważnych nie
jest możliwa, urządzenia różnych producentów bowiem między sobą się różnią i nigdy nie
będą w pełni „identyczne”. Wątpliwości w procesie weryfikacji powoduje także wymaganie
100% współpracy urządzeń równoważnych z istniejącą siecią transmisyjną na poziomie
kanałów PCM, pełna zarządzalność urządzeń równoważnych przez istniejący system
zarządzania siecią TNMS oraz konieczność dysponowania takimi samymi interfejsami
stacyjnymi o identycznych parametrach. Zamawiający przyznaje, że popełnił błąd w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, który to błąd powoduje, że w oparciu o obecnie sformułowane
w SIWZ cechy równoważności nie jest możliwa rzetelna ocena równoważności urządzeń.
Wszystkie wskazane opisy SIWZ sprowadzają się do stwierdzenia, że jedynym możliwym do
zaoferowania sprzętem był sprzęt referencyjny. Zamawiający zdaje sobie niemniej sprawę
z tego, że równoważność nie może zmierzać do opisania urządzenia jako identycznego pod
względem technicznym, jakościowym i funkcjonalnym z urządzeniem referencyjnym
opisanym w projektach technicznych, gdyż drugie takie urządzenie zasadniczo nie istnieje.
Taka równoważność nosiłaby przymiot iluzorycznej i pozornej, a w konsekwencji niezgodnej
z art. 29 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał nadto, że jeżeli miałby w rzeczywistości stosować określone
w SIWZ cechy równoważności, to nawet najmniejsza niezgodność z katalogowym
urządzeniem wskazanym przez Zamawiającego powodowałaby odrzucenie oferty
wykonawcy, który zaoferował jakiekolwiek inne urządzenia niż sprzęt referencyjny, z uwagi
na niezgodność jego oferty z SIWZ. W ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty
Odwołującego nie byłoby właściwe, gdyż wada w zakresie nieokreślenia równoważności była
wynikiem błędu Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Za taki błąd konsekwencji w postaci
odrzucenia oferty nie powinien ponosić wykonawca.
Zamawiający podniósł ponownie, że w zaistniałej sytuacji nie miał możliwości w
ż
aden sposób zbadać, czy zaproponowane przez Odwołującego urządzenia będą
współpracowały
z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą, w szczególności nie mógł przeprowadzić
testów kompatybilności omawianych urządzeń.
Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Wskazał orzecznictwo KIO – wyrok z dnia 14 października 2011 r., KIO
2093/11 i wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14.
Odwołujący stwierdził, że w braku sparametryzowania kryteriów równoważności
urządzeń Zamawiający nie mógł wymagać od wykonawcy realizacji obowiązku z art. 30 ust.
5 Pzp, tym samym nie mógł też zweryfikować, czy zaoferowane przez Odwołującego
urządzenia będą współpracowały z posiadaną przez niego infrastrukturą i zapewnią sprawne
działanie sieci transmisyjnej.
Zatem, w braku określenia precyzyjnych kryteriów równoważności nieprawidłowy
w zaistniałej sytuacji byłby również wybór oferty Odwołującego. Podkreślił po pierwsze, że
z uwagi na niemożliwość zbadania równoważności przez wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. W rzeczywistości jedynie wykonawcy oferujący urządzenia
wskazane w SIWZ jako sprzęt referencyjny złożyli oferty zgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Takiej zgodności nie można stwierdzić w stosunku do Odwołującego z
uwagi na nieokreślenie przez Zamawiającego parametrów równoważności. Na marginesie
nadmienił, że być może w razie określenia precyzyjnych kryteriów równoważności również
inni wykonawcy złożyliby oferty. Nie można również wykluczyć, że wśród tych ofert zostałby
złożona oferta korzystniejsza niż oferta Odwołującego. W końcu wskazał, że wybór oferty
Odwołującego w braku możliwości zweryfikowania równoważności w rezultacie mógłby
doprowadzić do nabycia przez Zamawiającego urządzeń niekompatybilnych z istniejącą
siecią transmisyjną oraz niespełniających podstawowych wymogów Zamawiającego
związanych
z ich wykorzystaniem w ramach modernizowanej sieci transmisyjnej. W konsekwencji,
również w fazie realizacji umowy, brak współpracy omawianych urządzeń, nie mógłby być
brany pod uwagę jako kryterium odbioru realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że modernizowana sieć transmisyjna jest wykorzystywana
przez Zamawiającego dla potrzeb przesyłania danych i sygnałów sterujących dla systemów
zarządzania siecią elektroenergetyczną SCADA, czyli do realizacji podstawowej działalności
Zamawiającego. Zamówienie miało na celu modernizację węzłów telekomunikacyjnych
zlokalizowanych w Głównych Punktach Zasilania na terenie miasta Poznania, których
sprawność warunkuje prawidłowość wykonywania zadań statutowych Zamawiającego, tj.
sprawnej i bezawaryjnej dystrybucji energii elektrycznej.
Ponadto, na terenie miasta Poznania zlokalizowana jest Centralna Dyspozycja Mocy
(CDM) ENEA Operator Sp. z o.o., tj. jednostka centralnie zarządzająca elektroenergetyczną
siecią dystrybucyjną Zamawiającego. Dodatkowo jeszcze w roku 2017 w tej samej
lokalizacji, wskutek realizowanej reorganizacji w Spółce, zostanie uruchomiona również
Oddziałowa Dyspozycja Stacji Poznań (ODS Poznań) oraz Regionalna Dyspozycja Mocy
Poznań (RDM Poznań), które będą odpowiedzialne za zarządzanie elektroenergetyczną
siecią dystrybucyjną Zamawiającego na terenie Oddziału Dystrybucji Poznań w zakresie
stacji GPZ (Główne Punkty Zasilania (ponad 90 lokalizacji) oraz sieci SN i nN (średniego i
niskiego napięcia). Istniejący węzeł transmisyjny w lokalizacji CDM musi zatem w pełni
współpracować z węzłami, które są zaplanowane do modernizacji w ramach
przedmiotowego zamówienia, gdyż warunkuje to możliwość prawidłowego i niezawodnego
funkcjonowania systemów sterowania SCADA wykorzystywanych jako podstawowe
narzędzia pracy wymienionych Dyspozycji.
Konieczność zakupu właściwych urządzeń celem skutecznego zmodernizowania
sieci transmisyjnej leży nie tylko w interesie Zamawiającego, ale również w interesie
publicznym, gdyż sprawność działania sieci transmisyjnej w przedmiotowym obszarze
przekłada się bezpośrednio na możliwość zapewnienia ciągłości zasilania kilkuset tysięcy
odbiorców
w aglomeracji poznańskiej. Podkreślił też, że wartość zamówienia jest bardzo znaczna -
przekracza 2 000 0000 PLN, w związku z czym Zamawiający nie mógł pozwolić sobie na
pokrycie tak znacznego wydatku na sprzęt, który mógłby nie spełnić jego podstawowych
oczekiwań i w konsekwencji byłby dla niego bezużyteczny.
Postępowanie obarczone zostało zatem wadą, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta na
obecnym etapie postępowania (tj. po upływie terminu składania ofert) w braku możliwości
dokonywania zmian w SIWZ, nie może zostać przez Zamawiającego usunięta.
Podkreślił, że na wadę tę zwrócił uwagę również Odwołujący w poprzednio
wniesionym odwołaniu (sprawa o sygn. akt KIO 452/17), w którym przyznał, że „dla oceny
równoważności nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny”, jak również
określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań
uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego
zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności
zamawiający
nie
jest
bowiem
w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego
konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów
oferowanych świadczeń”. Odnosząc się wówczas do dokładnie wskazanych przez
Zamawiającego minimalnych parametrów i funkcjonalności (niezbędnych z uwagi na jego
potrzeby związane z zaspokajaniem swojej podstawowej działalności zbieżnej z interesem
publicznym), Odwołujący oświadczył, że „nie rozstrzyga, czy zaoferowane przez niego
rozwiązanie równoważne spełnia każde wymaganie opisane w tabeli stanowiącej załącznik
do wezwania, ponieważ na etapie przygotowania oferty takich wymagań ze strony
Zamawiającego nie było, a na obecnym etapie, czyli badania i oceny ofert zaproponowane
rozwiązanie nie musi spełniać tych wymagań”. Tym samym, Zamawiający ma uzasadnione
podstawy do przyjęcia, że przy zastosowaniu urządzeń oferowanych przez Odwołującego
sprawne funkcjonowanie sieci transmisyjnej Oddziału Dystrybucji Poznań nie zostałoby
zapewnione.
Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2014 r. KIO 1607/14.
W tym postępowaniu zachodzi wada o wysokim ciężarze gatunkowym. Wada ta
uniemożliwia poprawne dokonanie czynności badania i oceny ofert, a także czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ze względu na nieskonkretyzowanie cech równoważności
Zamawiający nie jest w stanie określić zgodności oferty Odwołującego z SIWZ, w związku
z czym nie może też dokonać wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W tym zakresie podkreślił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku
KIO z dnia 6 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 883/16.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Nie budzi wątpliwości, że brak sformułowania
właściwych kryteriów równoważności, które uniemożliwiłyby zbadanie złożonych ofert oraz
ich porównanie, ma charakter takiego naruszenia przepisu ustawy, które może mieć wpływ
na wynik postępowania.
Podobny pogląd wyraził w kwestii niezapewnienia zasad równoważności również
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii udostępnionej na stronie internetowej UZP.
Wyroki Izby: z dnia 14 października 2011 r. KIO 2093/11; z dnia 17 sierpnia 2009 r.
KIO 980/09, z dnia 27 maja 2014 r. KIO 914/14.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu twierdzeń, Zamawiający podkreślił, że
w razie zajścia choćby jednej z przesłanek do unieważnienia postępowania wskazanych w
art. 93 Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek jego unieważnienia. Obowiązek ten nie jest
uzależniony od tego czy przyczyna unieważnienia postępowania leży po stronie
zamawiającego, czy też nie wynika z jego czynności lub zaniechań. Dlatego też fakt, że
postępowanie obarczone jest wadą wynikającą z błędu Zamawiającego w sformułowaniu
parametrów równoważności nie ma znaczenia dla aktualizacji obowiązku unieważnienia
postępowania. W żadnym razie fakt popełnienia przez Zamawiającego błędu skutkującego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy nie osłabia spoczywającego na nim obowiązku. Ocenie w tym zakresie nie może
podlegać także profesjonalny charakter prowadzonej przez Zamawiającego działalności.
Wykonawcy nie mogą natomiast domagać się od Zamawiającego zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, która mogłaby podlegać w przyszłości unieważnieniu.
Nie wzbudza wątpliwości, że opisana wada postępowania w postaci zaniechania
sparametryzowania kryteriów równoważności stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp.
Naruszenie to niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też zachodzi
znaczne ryzyko, że w razie udzielenia Odwołującemu zamówienia, w sprawie którego
prowadzone było postępowanie, zawarta z Odwołującym umowa podlegałaby unieważnieniu
na mocy art. 146 ust. 6 Pzp. Stąd w ocenie Zamawiającego unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp jest uzasadnione i zgodne
z prawem.
Wobec powyższego Zamawiający podniósł także, że wszelkie twierdzenia
Odwołującego zmierzające do przypisania Zamawiającemu bezpodstawnego i celowego
niezawierania z nim umowy są w zupełności pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia.
Zamawiający ponownie podkreślił, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania,
kierował się przede wszystkim zgodnością podejmowania wszelkich działań z
poszanowaniem generalnych zasad zamówień publicznych oraz koniecznością zapewnienia
sprawnego działania sieci transmisyjnej w Oddziale Dystrybucji Poznań, przez co rozumieć
należy skuteczne zmodernizowanie sieci transmisyjnej przy zachowaniu ciągłości zasilania
kilkuset tysięcy odbiorców w aglomeracji poznańskiej.
Konkludując, nie jest możliwe zbadanie równoważności zaproponowanych w ofertach
rozwiązań innych niż referencyjne bez możliwości zbadania funkcjonalności i parametrów
istotnych dla Zamawiającego w świetle jego rzeczywistych potrzeb związanych z realizacją
zamówienia (które nie zostały w SIWZ dostatecznie dookreślone). Natomiast podjęte przez
Zamawiającego próby sparametryzowania wymagań w tym zakresie spotkały się
z uzasadnionym sprzeciwem ze strony wykonawcy - nie ma bowiem na obecnym etapie
postępowania możliwości modyfikowania wymagań określonych w SIWZ. Podkreślił, że
jedynie badanie konkretnego i zamkniętego zbioru cech i parametrów określonych w SIWZ
może w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości posłużyć do wykazania przez
Wykonawcę równoważności zaproponowanego rozwiązania, o którym mowa w art. 30 ust. 5
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale II SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia „Modernizacja sieci transmisyjnej na terenie Poznania”, wskazując pkt 1:
„Dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych do opisanych w projekcie
całkowicie zgodnych pod względem parametrów i możliwości technicznych z
zaprojektowanymi urządzeniami. Jest to wymagane ze względu na istniejącą infrastrukturę
teletransmisyjną (sieć urządzeń SDH), jak i stosowane oprogramowanie zarządzające siecią
typu
TNMS
i AccessIntegrator.
Zastosowanie urządzeń równoważnych w projekcie jest możliwe jeśli:
• będą one w 100% współpracowały z istniejącą siecią transmisyjną na poziomie kanałów
PCM,
• będą w pełni zarządzane przez istniejący system zarządzania siecią TNMS
i Accesslntegrator, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy w ramach
zadania i w ramach złożonej przez Wykonawcę oferty wyczerpującej wymagany przez
Zamawiającego zakres zadania, innego systemu do zarządzania urządzeniami
planowanymi do zakupu z wymagana ilością i wymaganym rodzajem licencji niezbędnych
do zarządzania dostarczonymi urządzeniami w pełnym zakresie ich funkcjonalności,
• będą dysponowały takimi samymi interfejsami stacyjnymi o identycznych parametrach jak
zastosowane w projekcie.
Wszelkie nazwy własne w projektach wykonawczych są użyte wyłącznie w celu
wskazania dostatecznie dokładnych określeń dla lepszego opisu przedmiotu zamówienia
oraz w celu realizacji wymagań wskazanych w akapicie powyżej. Jednocześnie, w przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferować
produkt równoważny spełniający wymagania jakościowe, techniczne i funkcjonalne
określone przez Zamawiającego według projektów wykonawczych wskazanych w pkt 2
poniżej.”
Punkt 2, to: „Szczegółowe zestawienie dostaw oraz prac montażowych zawarte jest
w projektach wykonawczych:” – Tomy I-XIII oraz „Dostawa dodatkowej karty (…)”.
Projekty techniczne udostępniane wykonawcy na podstawie oświadczenia złożonego wg
wzoru stanowiącego Załącznik 4 do SIWZ; projekty wykonawcze (Tomy od I do XIII)
udostępniane wykonawcy na podstawie oświadczenia złożonego wg wzoru stanowiącego
załącznik 3 do SIWZ.
Informacje dotyczące dopuszczenia rozwiązań równoważnych zostały zawarte
w odpowiedziach na pytania dotyczących treści SIWZ (pismo z dnia 5 września 2016 r.).
Odpowiedzi doprecyzowały wymagania w zakresie równoważności odnoszące się do
urządzeń CM, szczególnie odpowiedź na pytanie nr 2 określiła: „Konfiguracja planowanych
do dostarczenia urządzeń musi być zgodna z tabelami przedstawiającymi zestawienia
urządzeń wraz z ich konfiguracją.”
Oferty złożyli wykonawcy: 1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu –
odwołujący, 2) Konsorcjum VIATELECOME Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Warszawie, 3) Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 2 listopada 2016 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczeniu z postępowania i oferta odrzuceniu
oferty Konsorcjum VIATELECOME Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
W dniu 31 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował „o unieważnieniu czynności
polegającej na ocenie ofert (…) i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności badania
i oceny ofert uznając, że uprzednio podjęta decyzja w stosunku do Wykonawcy: Konwerga
Sp. z o.o. jest obarczona wadą. Wada ta polegała na nie dokonaniu przez Zamawiającego
poprawnej oceny oferty polegającej na uznaniu, iż oferta Wykonawcy Konwerga Sp. z o.o.
spełnia wymagania Zamawiającego z pominięciem badania równoważności zaoferowanych
przez Wykonawcę urządzeń.”
W dniu 12 kwietnia 2017 r. zamawiający unieważnił postępowanie w całości na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, uzasadniając czynność na
podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy następująco (pominięto niektóre fragmenty):
„(…) Przedmiotem niniejszego postępowania jest modernizacja węzłów sieci transmisyjnej
na terenie miasta Poznania, tj. dostawa, montaż i uruchomienie węzłów telekomunikacyjnych
w zakresie i w lokalizacjach określonych szczegółowo w projektach wykonawczych ujętych
w trzynastu tomach załączonych do SIWZ.
W projektach tych Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
urządzeń konkretnych producentów, co uzasadnione było specyfiką przedmiotu zamówienia
i niemożliwością opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń. Niemniej, w Rozdziale II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”)
Zamawiający wskazał, iż dopuszcza zastosowanie elementów równoważnych do opisanych
w projektach całkowicie zgodnych pod względem parametrów i możliwości technicznych
z zaprojektowanymi urządzeniami, uzasadniając, iż jest to wymagane ze względu na
istniejącą infrastrukturę (sieć urządzeń SDH).
Ofertę w Postępowaniu złożyli następujący Wykonawcy: 1) Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 2) Konsorcjum VIATELCOM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 2 listopada 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
(Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu) oraz o wykluczeniu Konsorcjum VIATELCOM
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Nextiva Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzuceniu
jego oferty.
Niemniej, w dniu 31 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz ich powtórzeniu,
wskazując, iż uprzednio podjęta decyzja w stosunku do Wykonawcy Konwerga Sp. z o.o. jest
obarczona wadą. Wada ta polegała na uznaniu, iż oferta wskazanego Wykonawcy spełnia
wymagania
Zamawiającego
z
pominięciem
wnikliwego
badania
równoważności
zaoferowanych przez Wykonawcę urządzeń.
Niemożliwość przeprowadzenia wnikliwego badania równoważności zaoferowanych przez
Wykonawcę urządzeń dotyczy między innymi wymaganego przez Zamawiającego
urządzenia Connection Master.
W zakresie tego urządzenia Zamawiający w projektach technicznych odnoszących się do
poszczególnych lokalizacji wskazał następującą charakterystykę: (zestawienie tabelaryczne
zastąpiono opisem) 1. Urządzenie CM, producent DNWP:
elementy (każdy w ilości 1 szt.): -Subrack 6-sIot nr kat. T32009.0; -CU SDH, nr kat.
T32001.01; -Ethernet Unit 1000BT, 8 Ports, nr kat. T32002.01; -FXS Unit, 8 ports, nr kat.
T32005.11;
-Data Unit V and X, 4 ports, nr kat. T32004.01; -Zasilacz DC 48 V, nr kat. T32008.01; -E1/T1
Unit, 8 ports, 120 ohm, nr kat. T32003.11.
Zamawiający, dopuszczając równoważność, powołał jedynie odpowiednie oznaczenia kart
katalogowych dotyczących danych elementów w ramach urządzenia CM, nie wskazał
natomiast, jakie konkretnie parametry i funkcjonalności tego urządzenia muszą zostać
zapewnione, aby inne urządzenie zgodnie z art. 29 ust. 3 pzp mogło zostać uznane za
równoważne.
Wykonawca Konwerga Sp. z o.o. zaoferował „urządzenie CM – równoważne”, tj. „XMC23
w wyposażeniu zgodnym z SIWZ wraz ze wszystkimi niezbędnymi elementami i
akcesoriami”, firmy Keymile.
W braku sparametryzowania zasad równoważności urządzeń niemożliwe jest zbadanie, czy
zaoferowany przez Wykonawcę Konwerga Sp. z o.o. sprzęt jest rozwiązaniem
równoważnym do wymaganego przez Zamawiającego, czy odpowiadać będzie posiadanej
przez
Zamawiającego
infrastrukturze
ani
czy
charakteryzuje
się
odpowiednimi
funkcjonalnościami, a zatem czy odpowiada treści SIWZ.
Wadliwość niniejszego Postępowania polega zatem na tym, iż Zamawiający dopuszczając
w OPZ zaoferowanie przez Wykonawców urządzeń równoważnych do wskazanych
w poszczególnych projektach wykonawczych, nie określił, jakie konkretnie parametry
i funkcjonalności wskazanych urządzeń muszą zostać zapewnione, aby można było uznać,
iż urządzenia te mają w rzeczywistości charakter równoważny, (nie, zdefiniował tzw.
kryteriów równoważności).
Uzasadnienie prawne
W świetle art. 29 ust. 3 pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”.
W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż dla zastosowania art. 29 ust. 3 pzp nie jest
wystarczające wskazanie urządzenia danego producenta z określeniem „lub równoważne”,
lecz należy dokładnie określić, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne.
Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca
i zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane
rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji
stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje się, że jeżeli
zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie, które jest
całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem
określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z
równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie przepisów pzp
niedopuszczalne.
W niniejszym Postępowaniu doszło do sytuacji, w której jeden z wykonawców zaoferował
urządzenie - w jego ocenie - równoważne, a pozostali urządzenia wskazane w SIWZ.
W związku z czym Zamawiający - z uwagi na brak sformułowania w SIWZ dokładnych
parametrów równoważności urządzeń - nie ma możliwości zweryfikowania równoważności
zaoferowanych urządzeń, dokonania ich właściwej oceny, a w konsekwencji porównania
ofert wykonawców.
Co więcej, Zamawiający nie ma, w zaistniałej sytuacji, możliwości przeprowadzenia żadnych
testów
kompatybilności
omawianych
urządzeń,
wobec
odwołania
wniesionego
w postępowaniu przez jednego z wykonawców, które musiało być przez Zamawiającego
uwzględnione. W konsekwencji, również w fazie realizacji umowy, brak współpracy
omawianych urządzeń, nie będzie mógł być brany pod uwagę jako kryterium odbioru
realizacji przedmiotu zamówienia.
W rezultacie, brak możliwości zweryfikowania równoważności może prowadzić do nabycia
przez Zamawiającego urządzeń niekompatybilnych z istniejącą siecią transmisyjną oraz nie
spełniających podstawowych wymogów Zamawiającego związanych z ich wykorzystaniem
w ramach modernizowanej sieci transmisyjnej.
Sieć transmisyjna jest modernizowana i wykorzystywana przez Zamawiającego dla potrzeb
przesyłania danych i sygnałów sterujących dla systemów zarządzania siecią
elektroenergetyczną SCADA, czyli do realizacji podstawowej działalności Zamawiającego.
Zauważyć należy, iż niniejsze zamówienie ma na celu modernizację węzłów
telekomunikacyjnych zlokalizowanych w Głównych Punktach Zasilania na terenie miasta
Poznania, których sprawność warunkuje prawidłowość wykonywania zadań statutowych
Zamawiającego, tj. sprawnej i bezawaryjnej dystrybucji energii elektrycznej. Należy również
wskazać, iż na terenie miasta Poznania zlokalizowana jest Centralna i Oddziałowa
Dyspozycja Mocy (CDM i ODM) ENEA Operator Sp. z o.o., tj. jednostka zarządzająca
centralnie elektroenergetyczną siecią dystrybucyjną Zamawiającego. Istniejący węzeł
transmisyjny CDM/ODM musi w pełni współpracować z węzłami, które są zaplanowane do
modernizacji
w ramach przedmiotowego zamówienia, gdyż warunkuje to możliwość funkcjonowania
systemów sterowania SCADA wykorzystywanych jako podstawowe narzędzia pracy
wymienionych dyspozycji.
Konieczność zakupu właściwych urządzeń celem skutecznego zmodernizowania sieci
transmisyjnej leży nie tylko w interesie Zamawiającego, ale również w interesie publicznym,
gdyż sprawność działania sieci transmisyjnej w przedmiotowym obszarze przekłada się
bezpośrednio na możliwość zapewnienia ciągłości zasilania kilkuset tysięcy odbiorców
w aglomeracji poznańskiej. Nadto wartość zamówienia jest bardzo znaczna - przekracza
2.000.0000 (?) PLN, a co za tym idzie Zamawiający nie może pozwolić sobie na pokrycie tak
znacznego wydatku na sprzęt, który może nie spełniać jego podstawowych oczekiwań i
może być dla Zamawiającego bezużyteczny.
W postępowaniu wystąpiła zatem wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć bowiem należy, iż na
obecnym etapie Postępowania Zamawiający nie może dokonywać zmian w SIWZ ani w
ż
aden inny sposób usunąć wskazanej wady.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W orzecznictwie wskazuje się (…) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia
2014 r. KIO 1607/14. Nadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła (…) – wyrok KIO z dnia 6
czerwca 2016 r., KIO 883/16. Z kolei w kwestii niezapewnienia zasady równoważności KIO
w wyroku z dnia 14 października 2011 r., KlO 2093/11 wskazała (…). Podobne stanowisko
wyrażone zostało przez KIO w wyroku z 17 sierpnia 2009 r., KIO 980/09, gdzie z uwagi na
niezapewnienie właściwych zasad równoważności zostały unieważnione czynności
zamawiającego w postępowaniu. Wskazano tam (...). Podobna teza płynie z uzasadnienia
wyroku KIO z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt KIO 914/14 (…). Również Prezes UZP
w swojej opinii udostępnionej na stronie internetowej UZP wskazał (…).
Zgodnie z art. 146 ust. 6 pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Nie budzi wątpliwości, iż niesformułowanie właściwych zasad równoważności,
które uniemożliwia zbadanie złożonych ofert oraz ich porównanie, ma charakter takiego
naruszenia przepisu ustawy, które może mieć wpływ na wynik Postępowania.
W świetle powyższego, wobec popełnienia przez Zamawiającego błędu w opisie przedmiotu
zamówienia polegającego na nieprawidłowym zastosowaniu art. 29 ust. 3 pzp zasadne jest
unieważnienie przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w
związku z art. 146 ust. 6 pzp.”
II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 maja 2016 r.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z
2016 r. poz.1020). Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i nie
zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu
dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej). Do rozpoznanego odwołania stosuje się przepisy ustawy Pzp obowiązujące
przed dniem 28 lipca 2016 r.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący spełnia przesłanki warunkujące posiadanie legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazał zainteresowanie
uzyskaniem zamówienia oraz związaną z tym możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów (art.
192 ust. 7 ustawy), z uwzględnieniem faktu, że zarzuty dotyczą niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art.
180 ust. 1), tj. czynności zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podjętej w dniu 12 kwietnia 2017 r. – uznając, że odwołanie
podlega oddaleniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień stron przedstawionych w toku
postępowania dowodowego, Izba uznała, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia
z uwagi na jego specyfikę i niemożność opisania za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, wskazał w rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, na podstawie art. 29
ust. 3 ustawy Pzp, dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych przez
zamieszczenie opisu o treści: „Dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych do
opisanych w projekcie całkowicie zgodnych pod względem parametrów i możliwości
technicznych z zaprojektowanymi urządzeniami. Jest to wymagane ze względu na istniejącą
infrastrukturę teletransmisyjną (sieć urządzeń SDH), jak i stosowane oprogramowanie
zarządzające siecią typu TNMS i AccessIntegrator.”
Z opisu wynika określenie granic równoważności urządzeń – całkowita zgodność pod
względem parametrów i możliwości technicznych z zaprojektowanymi urządzeniami,
z uwagi na istniejącą infrastrukturę teletransmisyjną (sieć urządzeń SDH), jak i stosowane
oprogramowanie zarządzające siecią typu TNMS i AccessIntegrator.
Opis zakresu zastosowania urządzeń równoważnych: -w 100% współpracujących
z istniejącą siecią transmisyjną na poziomie kanałów PCM; -z zarządzaniem w pełni przez
istniejący system zarządzania siecią TNMS i Accesslntegrator, z dopuszczeniem możliwości
dostawy (w ramach zadania i w ramach złożonej przez Wykonawcę oferty wyczerpującej
wymagany przez Zamawiającego zakres zadania), innego systemu do zarządzania
urządzeniami planowanymi do zakupu z wymaganą ilością i wymaganym rodzajem licencji
niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami w pełnym zakresie ich
funkcjonalności; -z dysponowaniem takimi samymi interfejsami stacyjnymi o identycznych
parametrach jak zastosowane w projekcie – wskazuje możliwość porównania oferowanych
urządzeń z opisanymi w obszernej dokumentacji postępowania (projekty wykonawcze) pod
kątem wykazania lub niewykazania równoważności zaoferowanego przez odwołującego
urządzenia w stosunku do urządzenia CM.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego dopuszczającego
rozwiązania równoważne do zamieszczenia przy opisie przedmiotu zamówienia dokonanego
bez dostatecznie dokładnych określeń, wyrazów „lub równoważny”. Zamawiający opisał
wprost – dopuszczenie zastosowania elementów równoważnych do opisanych w projekcie,
wskazując tym dopuszczenie równoważności i jej zakresu – elementów opisanych
w projektach wykonawczych. Kwestia ta nie była sporna w postępowaniu odwoławczym.
Zatem, zamawiający dokonując opisu równoważności odpowiadającego wyrazom „lub
równoważny” nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował urządzenie XMC23 w wyposażeniu zgodnym z SIWZ wraz ze
wszystkimi niezbędnymi elementami i akcesoriami firmy Keymile, jako równoważne
urządzeniu CM scharakteryzowanemu w projektach wykonawczych odnoszących się do
poszczególnych lokalizacji.
Zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, że mimo braku w przepisach ustawy
regulacji wskazujących sposób oceny równoważności, wynika on z doktryny i orzecznictwa
KIO licznie przywołanego w odpowiedzi na odwołanie
– zamawiający opisał w cytowanym rozdziale II SIWZ warunki zastosowania
rozwiązań równoważnych oraz z zamieszczonego opisu wynika sposób oceny
równoważności.
Zamawiający wybierając w dniu 2 listopada 2016 r. ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą, nie dokonał badania równoważności oferowanego urządzenia zgodnie
z opisem zmieszczonym w rozdziale II SIWZ (fakt przyznany).
Unieważniając w dniu 31 styczna 2017 r. czynności badania i oceny oferty oraz jej
wybór jako najkorzystniejszej, zamawiający doprowadził do sytuacji porównywalnej (jak
przyznał na rozprawie) z taką, jaka ma miejsce po otwarciu ofert. Zatem, był zobowiązany do
dokonania czynności badania i oceny oferty odwołującego (jedynej ważnej na tym etapie
postępowania zgodnie z oświadczeniami stron).
Podjął 2. próby badania równoważności oferowanego urządzenia, stosując
procedurę nie wynikającą z ustawy Pzp i nie przewidzianą w SIWZ (fakty przyznane na
rozprawie), z tych względów badanie nie zostało przeprowadzone.
Odstępując od badania równoważności urządzenia z uwzględnieniem przepisu art. 30
ust. 5 ustawy Pzp, stanowiącego że to wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp stanowiącego: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, w związku z art.
146 ust. 6 ustawy stanowiącym: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.”
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zobowiązujący zamawiającego do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia stanowi wyjątek od zasady, że celem
postępowania wszczynanego w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu jest dokonanie
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp). Zatem przepis ten nie podlega wykładni
rozszerzającej. Unieważnienie postępowania na podstawie pkt 7 może wystąpić wyłącznie w
sytuacji: wady postępowania niemożliwej do usunięcia, która uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Wady postępowania przesądzające o nieważności umowy
zostały wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp (ustawowe przesłanki nieważności umowy).
Przepis art. 146 ust. 6 ustawy uprawniający Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania – konkretyzuje wadę postępowania inną niż wskazane w
ust. 1 tego artykułu. Dla zastosowania przepisu ust. 6 istotne jest: dokonanie czynności
przez zamawiającego lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
wpływ naruszenia na wynik postępowania lub możliwość takiego wpływu.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w postępowaniu wystąpiła wada
przez nie zdefiniowanie tzw. kryteriów równoważności, gdyż wadę w pierwszej kolejności
statuuje naruszenie przepisu ustawy, które oceniane w granicach zarzutów odwołania nie
zostało wykazane.
Zamawiający nie naruszył przywoływanego w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego o możliwości dopuszczenia
rozwiązań równoważnych.
Wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględnianym przy ocenie
naruszenia przepisów ustawy, jest natomiast wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa (wskazywany art. 2 pkt 7a ustawy Pzp).
W wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. IV Ca 831/10, wydanym w
okolicznościach sprawy, gdzie zamawiający błędnie opisał przedmiot zamówienia w SIWZ i
unieważnił postępowanie, mimo że wykonawcy złożyli oferty odpowiadające błędnej SIWZ,
Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie, nakazał unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego.
Uznając w okolicznościach sprawy zasadność odwołania, Izba orzekła jak w sentencji
na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł. Izba
zasądziła na rzecz odwołującego kwotę 19 426,55 zł, stanowiącą równowartość wpisu
(15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby (826,55 zł) – na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Izba
nie uwzględniła kwoty 57,80 zł z tytułu przejazdu autostradą A2 z powodu nieprzedłożenia
rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"