KIO 732/17 WYROK dnia 17 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 732/17 

WYROK 

z dnia 17 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:          Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  kwietnia  2017  r.  przez

  wykonawcę 

„ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ”  S.A.,  ul.  Wieruszowska  12/16,  60-166  Poznań                                 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  12  Terenowy  Oddział  Lotniskowy  w  Warszawie,                  

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie  i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonania ponownego badania i oceny ofert 

i odrzucenie oferty konsorcjum: Zeus S.A. i Elektrotim S.A.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  12  Terenowy  Oddział  Lotniskowy  w  Warszawie,                  

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez 

„ELEKTROMONTAŻ-

POZNAŃ”  S.A.,  ul.  Wieruszowska  12/16,  60-166  Poznań  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2  zasądza  od 

12  Terenowego  Oddziału  Lotniskowego  w  Warszawie,                                      

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa na rzecz ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ” 

S.A.,  ul.  Wieruszowska  12/16,  60-166  Poznań  kwotę  23 600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych),  stanowiąca  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  12  Terenowy  Oddział  Lotniskowy  w  Warszawie  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przebudowy 

zasilania  kompleksu  wojskowego  wraz  z  budową  energetycznych  sieci  wewnętrznych  SN 

oraz  przyłączy  do  obiektów  zlokalizowanych  i  projektowanych  na  terenie  kompleksu 

wojskowego        w  ramach  zadania  „Budowa  dwukierunkowego  zasilania  energetycznego 

kompleksu  wojskowego  w  Legionowie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.06.2016r. pod poz. 2016/S 118-209596.  

W dniu 13 kwietnia 2017r. Odwołujący - Elektromontaż - Poznań S.A.  - wniósł do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  Zamawiającego  z  dnia  3.04.2017r. 

polegające na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz wyborze oferty nr 1 złożonej 

przez konsorcjum ZEUS S.A. oraz Elektrotim S.A. jako najkorzystniejszej.   

Odwołujący zarzucił naruszenie:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

2.   art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP i art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

zawierającej rażąco niską cenę; 

3.  art. 90 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum firm ZEUS S.A,              

i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie  wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; 

4.  ewentualnie  -  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  3)  PZP  poprzez  zaniechanie  uznania  za 

odrzuconą  oferty  Wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  tj. 

konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania; 

5.   art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej 

konkurencji w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  konsorcjum  firm 

ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.; 

2.  odrzucenia oferty konsorcjum firm: ZEUS S.A.  i ELEKTROTIM S.A. 

ewentualnie: 

3.  wykluczenia konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z postępowania; 

4.  dokonania ponownej oceny ofert; 

5.  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postaci  oferty  Odwołującego,  tj. 

„ELEKTROMONTAŻ - POZNAŃ" Spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dopuścił  się  czynności  i  zaniechań  będących 

przedmiotem odwołania przy dokonywaniu badania i oceny ofert, które to czynności nastąpiły 

w  wyniku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  z  dnia 

20.01.2017r w sprawie o Sygn. akt 142/17, które to spowodowało umorzenie postępowania z 

uwagi na bezprzedmiotowość w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, 

Zamawiający  zobowiązany  był  zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  do  wykonania, 

powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie 

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  przy  czym  Zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do 

dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, całkowicie 

pomijając  wcześniejsze  żądania  Odwołującego  m.in.  w  zakresie  odrzucenia  oferty 

konsorcjum firm: ZEUS S.A. (lider konsorcjum) i ELEKTROTIM S.A. (uczestnik konsorcjum), 

ewentualnie  wykluczenia  konsorcjum  firm  z  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  więc 

jednocześnie dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 PZP.  

Odwołujący  wskazując  na  interes  we  wniesieniu  odwołania,  możliwości  poniesienia  szkody 

oraz  zachowanie  terminu  do  jego  wniesienia,  podniósł,  że  oferta  konsorcjum  Zeus  i 

Elektrotim  nie  zawiera  wyceny  całości  robót  koniecznych  do  należytego  i  właściwego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  jest  niezgodna  z  SIWZ,  wpływa  na 

wadliwą  ocenę  złożonych  ofert  oraz  naraża  Zamawiającego  na  konieczność  poniesienia 

dodatkowych  kosztów  na  etapie  realizacji  inwestycji.  Po  analizie  poszczególnych  pozycji 

Tabeli  Elementów  Scalonych  w  ofercie  konsorcjum  Zeus  i  Elektrotim,  Odwołujący  podniósł 

następujące zastrzeżenia: 

1.  Pozycja 7.2 TES: 

Dostawa  i  montaż  stacji  transformatorowych  kompletnych  -  konsorcjum  wyceniło  prace  na 

922 013,04  zł,  podczas  gdy  sama  wartość  wyłącznie  podstawowych  materiałów,  tj.  stacji 

transformatorowej  COPR1  i  szynoprzewodu,  zgodnie  z  ofertami  uzyskanymi  od 

bezpośrednich dostawców wynosi 1.434.200,06 zł; 

2.  Pozycja 8.2 TES: 

Dostawa  i  montaż  stacji  transformatorowych  kompletnych  -  konsorcjum  wyceniło  prace  na 

922 013,04  zł,  podczas  gdy  sama  wartość  wyłącznie  podstawowych  materiałów,  tj.  stacji 

transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertą uzyskanymi od bezpośrednich 

dostawców wynosi 1.387.287,88 zł; 

3.  Pozycja 15.3 TES: 

Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na 

100 130,53 zł podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu 

do  agregatu  nr  1  i  szynoprzewodu  do  agregatu  nr  2,  zgodnie  z  ofertą  uzyskaną  od 

bezpośrednich dostawców wynosi 117.247,86 zł; 

4.  Pozycja 16.3 TES: 

Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na 

100 130,53 zł, podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu 

do  agregatu  nr  1  i  szynoprzewodu  do  agregatu  nr  2,  zgodnie  z  ofertą  uzyskaną  od 

bezpośrednich dostawców wynosi 148.408,08 zł; 

5.  Pozycja 17.2 TES: 

Układanie  kabli  i  osprzętu  -  konsorcjum  wyceniło  prace  na  165.497,29  zł,  podczas  gdy 

wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 5038 m, głowic 

kablowych  17  kpi.  oraz  złączy  kablowych  SN,  zgodnie  z  ofertami  uzyskanymi  od 

bezpośrednich dostawców wynosi 376.093,17 zł; 

6.  Pozycja 18.2 TES: 

Układanie  kabli  i  osprzętu  -  konsorcjum  wyceniło  prace  na  171.407,17  zł,  podczas  gdy 

wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 3027 m, głowic 

kablowych  16  kpi.  oraz  złączy  kablowych  SN,  zgodnie  z  ofertami  uzyskanymi  od 

bezpośrednich dostawców wynosi 300.935,30 zł. 

Wskazane powyżej istotne pomiędzy wybraną przez Zamawiającego ofertą, a ofertą 

złożoną  przez  Odwołującego  wskazują  na  to,  iż  sporządzona  przez  konsorcjum  firm  ZEUS 

S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A.  była  zaniżona  i  nierzetelna,  jako  że  w  ocenie  Odwołującego  nie 

zawierała wyceny całości robót koniecznych, określonych zgodnie z SIWZ. 

W  toku  postępowania  odwoławczego  prowadzonego  pod  sygn.  akt  KIO  142/17 

wyszło na jaw, iż oferta Konsorcjum nie była zgodna z wymogami przewidzianymi w SIWZ z 

uwagi na niedopuszczalne odstępstwo od rozwiązań przyjętych w dokumentacji technicznej 

m.in. poprzez brak ujęcia (zastosowania) wymaganych przez Zamawiającego szyno przewód 

ów.  W  dokumentacji  projektowej  przedmiotu  zamówienia  wyraźnie  wskazano,  iż  intencją 

Zamawiającego  jest  zastosowanie  szynoprzewodów,  co  w  sposób  jednoznaczny  i 

niebudzący wątpliwości potwierdziło Konsorcjum w swym piśmie z dnia 07.02.2017 r. (użycie 

sformułowania  „brakuje  w  niej  określenia  typu  szynoprzewodów"  wskazuje  na  fakt,  iż 

Konsorcjum znana była  wola Zamawiającego odnośnie zastosowanie  ww. rozwiązania jako 

takiego). W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuścił 

możliwość  zastosowania  materiałów  i  urządzeń  (agregaty  prądotwórcze,  stacje 

transformatorowe  kontenerowe,  rozdzielnice  SN  i  nn,  transformatory,  złącza  kablowe  SN, 

szynoprzewody,  kable  SN  i  nn)  innych  producentów  niż  zaproponowanych  w  dokumentacji 

technicznej,  lecz  o  równoważnych  parametrach  technicznych,  pod  warunkiem  wykazania  w 

ofercie  lub  najpóźniej  przed  podpisaniem  umowy,  że  proponowane  urządzenia  i  elementy 

spełniają warunki równoważne. Jako dowód Odwołujący wskazał odpowiedź na pyt 14 z dnia 

1.12.2016r. powoływana przez konsorcjum w piśmie z dnia 7.02.2017r.  

Odwołujący  podniósł,  że  skoro  Zamawiający  przewidział  określone  rodzajowo 

rozwiązanie  techniczne,  mające  na  celu  uzyskanie  określonego  efektu  oraz  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyraźny  dopuścił  możliwość  zastosowania  określonych  rodzajowo 

materiałów  i  urządzeń  jedynie  innych  producentów  niż  zaproponowanych  w  dokumentacji 

technicznej, to znaczy, iż wolą Zamawiającego nie było dopuszczenie możliwości całkowitej 

zmiany  rozwiązania  technicznego  z  szynoprzewodów  na  kable,  co  zawierała  oferta 

konsorcjum  firm  ZEUS  S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A.  Na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek 

sprawdzenia czy oferowany jest kompletny przedmiot zamówienia, tzn. czy nie pominięto w 

nim  pewnych  części.  Skoro  konsorcjum  pominęło  w  ofercie  m.in.  przewidziane  w  projekcie 

szynoprzewody,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  zaoferowało  niekompletny  przedmiot 

zamówienia,  co  nie  odpowiada  SIWZ  i  winno  skutkować  odrzuceniem  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odnośnie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  i  art.  90  ust.  3  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz  zaniechanie  wykonania 

obowiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez 

Izbę, iż złożona przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferta była zgodna z 

SIWZ  oraz  obejmowała  całość  prac  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

(czemu  Odwołujący  z  całą  stanowczością  przeczy),  należy  stwierdzić,  iż  cena  oferty 

Konsorcjum  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  winna  budzić 

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Okoliczność ta winna rodzić po stronie Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do 

konsorcjum  firm  ZEUS  S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A.  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 

ust.  1  PZP.  Zamawiający  niewątpliwie  nie  zadośćuczynił  ww.  obowiązkowi,  gdyż  nie  podjął 

jakichkolwiek  działań  mających  na  celu  uzyskanie  wyjaśnień  co  do  znacznej  rozbieżności 

cenowej  pomiędzy  wybraną  ofertą,  a  pozostałymi  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  w  świetle  treści  art.  90  ust.  1  PZP  (w  brzmieniu  sprzed 

28.07.2016  r.)  na  rażącą  niskość  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  winna 

wskazywać  w  szczególności  okoliczność,  gdy  cena  ta  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

W  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  do  upływu  terminu  składania  ofert 

wpłynęło łącznie 5 ofert, tj. 

1.  oferta  na  kwotę  8.716.016,72  zł  netto  złożona  przez  konsorcjum  ZEUS  S.A.  i 

ELEKTROTIM SA; 

2.  oferta  na kwotę 13.090.702,14 zł netto złożona przez Odwołującego; 

3.  oferta  na kwotę 13.263.474,68 zł netto złożona przez T4B Sp. z o.o., 

4.  oferta  na kwotę 13.381.530,26 zł netto złożona przez Skanska S.A.; 

5.  oferta  na kwotę 13.799.672,26 zł netto złożona przez Qumak S.A. 

Oferta  konsorcjum  była  niższa  o  29,99%  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert, zaś od drugiej w kolejności oferty tj. oferty Odwołującego była niższa o 33,42 % a od 

ostatniej Qumak S.A. o 36,84%.  

Analiza  złożonych  w  postępowaniu  ofert  bezsprzecznie  świadczy  o  tym,  iż  wybrana 

przez  Zamawiającego  oferta  rażąco  odbiega  co  do  ceny  w  stosunku  do  pozostałych  ofert. 

Ś

rednia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi bowiem 12.450.279,21 zł netto, 

a  tym  samym  cena  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  firm  ZEUS  S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A. 

winna nasuwać Zamawiającemu uzasadnione wątpliwości co do jej rażącej niskości. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  fakt,  iż  pozostałe  złożone  w  toku  postępowania 

oferty  nie  odbiegały  od  siebie  znacząco,  tak  więc  należy  uznać,  iż  jako sporządzone  przez 

profesjonalnych  uczestników  obrotu  gospodarczego  były  sporządzone  w  sposób  rzetelny, 

rynkowy  i  w  pełni  zgodny  z  SIWZ  oraz  dający  Zamawiającemu  rękojmię,  iż  przedmiot 

zamówienia zostanie wykonany w sposób należyty i kompletny. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  badania  ceny                           

w  wybranej  przez  siebie  ofercie,  ponieważ  zmuszony  byłby  ją  uznać  za  podlegającą 

odrzuceniu.  Wykonanie  zamówienia  po  cenie  zaoferowanej  przez  konsorcjum  firm  ZEUS 

S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A.  nie  jest  bowiem  możliwe  dla  potencjalnego  Wykonawcy  bez 

poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  zwrócił także uwagę na fakt, iż  w świetle dokumentacji postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  toku  oceny  spełnienia  przez  wykonawców  warunków 

udziału w postępowaniu Odwołujący uzyskał największą liczbę punktów w kryterium wiedzy i 

doświadczenia  (5  pkt.),

  podczas  gdy  Konsorcjum  uzyskało  jedynie  1  pkt  wg  omawianego 

kryterium. Powyższe oznacza, iż Zamawiający powinien z dużą dozą ostrożności podchodzić 

do  zapewnień  Konsorcjum  odnośnie  rzetelności  sporządzonej  oferty  (kompletność,  rażąca 

niskość ceny) oraz rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

uznania  za  odrzuconą  oferty  Wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  tj. 

konsorcjum  firm  ZEUS  S.A.  i  ELEKTROTIM  S.A.  z  powodu,  iż  Wykonawca  ten  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania, Odwołujący podniósł, z daleko idącej ostrożności procesowej, iż w przypadku 

uznania  przez  Izbę,  iż  zaoferowana  przez  Konsorcjum  niska  cena  wynika  jedynie  z 

nieobjęcia  oferta  wszystkich  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia,  tj. 

potwierdzenia  zasadności  zarzutu  wskazanego  w  pkt.  a)  powyżej,  należało  by  również 

stwierdzić, iż złożenie przez konsorcjum ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferty niezgodnej z 

SIWZ,  która  nie  obejmuje  całości  przedmiotu  zamówienia,  stanowiło  również  podanie 

nieprawdziwych  informacji,  które  niewątpliwie  miały  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  postępowania  zgłoszone  do  protokołu  rozprawy,  Izba 

ustaliła co następuje: 

W  dniu  20.01.2017  r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  z  11.01.2017  r.    polegająca  na  wyborze  oferty 

konsorcjum Zeus i Elektrotim.  

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada 

treści SIWZ, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  i  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę; 

3.  art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  tj.  Konsorcjum  ZEUS  z  powodu,  iż 

Wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć 

wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej 

konkurencji w postępowaniu.   

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  dokonania ponownej oceny ofert;  

2.  wykluczenia Konsorcjum ZEUS z postępowania; 

3.  odrzucenia oferty Konsorcjum ZEUS;  

4.  ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W  dniu  21.02.2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  poinformował, 

ż

e  po  zapoznaniu  się  z  pismem  Przystępującego  -  Konsorcjum  Zeus  otrzymanym  na 

posiedzeniu 09.02.2017 r. (pismo z dnia 7.02), jak i pismem Odwołującego z 16.02.2017 r. - 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu.  Konsorcjum  Zeus,  na  wezwanie 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  wniosło  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  zarzutów  odwołania.  Postanowieniem  z  dnia  1.03.2017r.  o  sygn.  akt  KIO 

142/17 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. 

Zamawiający  w  wyniku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W dniu 1.03.2017 r.  

pismem  nr  700/17,  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  konsorcjum Zeus  i  Elektrotim  z 

zapytaniem  czy  zaoferowana  przez  konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim  S.A.  cena 

10 720 700,57 zł obejmuje rozwiązanie połączeń przy użyciu szynoprzewodów. Zamawiający 

poinformował  w  tym  samym  piśmie,  że  nie  dopuszcza  jako  równoważnego  rozwiązania 

zastosowania  kabli  aluminiowych  zamiast  szynoprzewodów. W  dniu  7.03.2017r.  pismem  nr 

815/17  Zamawiający  wezwał  konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim  S.A.  o  przedłożenie 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  pisma  konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim  w  piśmie  z  dnia 

2.03.2017r.  potwierdziło,  że  zaoferowana  w  przedmiotowym  postępowaniu  przetargowym 

cena  10720  700,57  zł  brutto  obejmuje  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                     

z  udostępnioną  dokumentacją  projektową,  w  tym m.in.  wykonanie  połączeń  nN  przy  użyciu 

szynoprzewodów.  Z  kolei  w  dniu  10.03.  konsorcjum  Zeus  i  Elektrotim  złożyło  pismo                                 

z  wyjaśnieniami  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  zastrzegając  je  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przeszkody  formalnoprawne  do  merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.               

179  ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  dodatkowo  na  skutek  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zostało  wszczęte  w  dniu  21.06.2016r.,  a  zatem 

przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień 

Publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  2016,  poz.1020).  Oznacza  to,  że  do 

postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia  oraz  postępowania  odwoławczego  mają 

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 28 

lipca 2016r. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Zeus S.A i Elektrotim S.A. z uwagi 

na  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz.  Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  Zamawiający 

uwzględnił  ten  zarzut  podniesiony  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  z  dnia  20.01.2017r.,                       

a  mimo  to,  wbrew  żądaniom  Odwołującego  zawartym  w  tym  odwołaniu  nie  dokonał 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zaniechanie  to,  w  ocenie  Izby,  stanowi  naruszenie 

dyspozycji  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania,  Zamawiający  ma  obowiązek  wykonać  czynności  zgodnie  z  żądaniami  z  treści 

odwołania.  

Niezależnie  jednak  od  tego  naruszenia,  które  ma  charakter  naruszenia  proceduralnego,                     

w ocenie Izby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp przez prowadzenie z konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. niedozwolonych 

negocjacji co do treści złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i 

oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

jakichkolwiek  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  (za  wyj.  doprecyzowania  treści  oferty                  

w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  oraz  poprawy  oczywistych  omyłek)  oraz  dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  analizowanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne 

Zamawiający  wymagał  wykonania  połączeń  nN  za  pomocą  szynoprzewodów,  czemu  dał 

wyraz w treści projektu a także w pismach kierowanych do wykonawcy m.in. w piśmie z dnia 

01.03.2017r.  Jak  wynika  także  z  korespondencji  z  projektantem  (pisma  z  dnia  15.02  nr 

546/17  oraz  pisma  z  dnia  16.02.2017  Ldz.  298/02/2017)  projektant  nie  dopuścił  jako 

rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów.  

W  piśmie  procesowym  z  dnia  7.02.2017r.,  złożonym  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

prowadzonego  w  wyniku  odwołania  z  dnia  20.01.2017r., konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim 

S.A. na stronie 5 wskazało wprost, że „połączenia niskiego napięcia pomiędzy stacjami oraz 

agregatami  a  obiektem  odbiorczym  zamierza  wykonać  jako  rozwiązanie  równoważne  -  za 

pomocą  linii  kablowej  nN  z  kabli  Al  o  wymaganej  obciążalności”.  Zamawiający,  mając  na 

uwadze  treść  tego  oświadczenia  wykonawcy  nie  podjął  jednak  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy, ale wszczął procedurę wyjaśnień i pismem z dnia 1.03.2017 roku wskazując, że 

nie  dopuszcza  jako  rozwiązania  równoważnego  zastosowania  kabli  aluminowych,  zapytał 

konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim  S.A.  czy  zaoferowana  cena  obejmuje  rozwiązania 

połączeń przy użyciu szynoprzewodów.   

W  ocenie  Izby,  pytanie  Zamawiającego  zmierzało  jedynie  do  potwierdzenia,  że                                        

w  zaproponowanej  cenie  oferty  wykonawca  wykona  rozwiązanie  przy  użyciu 

szynoprzewodów,  nie  zmierzało  ono  jednak to ustalenia  jakie  w  istocie rozwiązanie  zostało 

wycenione  i  objęte  złożoną  Zamawiającemu  ofertą.  W  efekcie  udzielona  przez  konsorcjum 

Zeus S.A. i Elektrotim S.A. odpowiedź doprowadziła, zdaniem Izby, do niedozwolonej zmiany 

treści  oferty,  wytworzenia  nowej  treści  oferty  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Z 

całokształtu okoliczności sprawy wynika bowiem, że konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. 

wyceniło                        i przyjęło w złożonej ofercie wykonanie połączeń za pomocą kabli 

aluminiowych, co stoi                       w jawnej sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego i 

jest podstawą do odrzucenia oferty                  w oparciu o 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego 

traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją 

zamawiającą  a  oferentem  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,                 

w  związku  z  czym  co  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu  ani                            

z  inicjatywy  instytucji  zamawiającej,  ani  z  inicjatywy  oferenta  (zob.  podobnie  wyroki:  z  dnia 

29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 

10  października  2013  r.,  Manova,  C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  31).  Dopuszczenie,  by 

instytucja  zamawiająca  mogła  zwrócić  się  do  kandydata,  którego  ofertę  uważa  ona  za 

niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem 

udzielenia  wyjaśnień  w  tym  względzie  mogłoby  bowiem  w  przypadku,  w  którym  oferta tego 

kandydata  zostałaby  ostatecznie  przyjęta,  prowadzić  do  wrażenia,  że  owa  instytucja 

zamawiająca  negocjowała  tę  ofertę  potajemnie,  ze  szkodą  dla  innych  kandydatów  i  z 

naruszeniem  zasady  równego  traktowania  (wyrok  z  dnia  29  marca  2012  r.,  SAG  ELV 

Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).  

Wobec potwierdzenia się zarzutu zaoferowania innego, niż wymagane przez Zamawiającego 

rozwiązania  technicznego,  należy  uznać,  że  cena  oferty  konsorcjum  Zeus  S.A.  i  Elektrotim 

S.A.   jest  zaniżona.  Podnoszony  przez  Odwołującego  zarzut rażąco  niskiej  ceny  opiera  się 

bowiem  na  tych  samych  okolicznościach  faktycznych  i  ma  swe  źródło  w  zaoferowaniu 

odmiennego rozwiązania technicznego.  

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum 

Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny, z uwagi na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego został 

wycofany

Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie dopatrzyła 

się  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  W  orzecznictwie  KIO  ukształtował  się  pogląd,  że  złożenie 

nieprawdziwej  informacji,  o  której  mowa  w  tym  przepisie  to  czynność  dokonana  przez 

wykonawcę z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Wykluczając wykonawcę 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  powinien 

wykazać, że składane w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe 

informacje, a ich złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, a 

nie  wynikiem  niezrozumienia  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  czy  pozostawania  w  przekonaniu,  że  zaoferowany  przedmiot 

zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym w 

działaniu  wykonawcy,  który  potwierdził,  na  pytanie  Zamawiającego,  że  w  cenie  oferty 

wykona  przedmiot  zamówienia  zgodny  w  jego  wymaganiami,  nie  można  dopatrzeć  się 

celowego,  zamierzonego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  oferowanego 

przedmiotu zamówienia. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.                       

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….