KIO 651/17 WYROK dnia 20 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 651/17 

WYROK 

z dnia 20 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  kwietnia  2017  r.  przez 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Integrated  Solutions 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną 

w  Warszawie  oraz  Badawczo-Rozwojową  Spółdzielnię  Pracy  Mikroprocesorowych 

Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Enea 

Operator Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  DGT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Straszynie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. wykonawcy Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 
ze  zm.)  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Enea  Operator  Spółce  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Poznaniu  –  unieważnienie  modyfikacji  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w części I opisu przedmiotu zamówienia pkt. 6 ppkt. 6.2.6 i nadanie mu 
brzmienia: „Wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem 
do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów był co najmniej IP 30”. 
2. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

kosztami  postępowania  obciąża  Enea  Operator  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Integrated  Solutions  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska Spółkę Akcyjną 

w 

Warszawie 

oraz 

Badawczo-Rozwojową 

Spółdzielnię 

Pracy 

Mikroprocesorowych  Systemów  Automatyki  „Mikronika”  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza od Enea Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu 

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated 

Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Orange Polska 

Spółki  Akcyjnej  w  Warszawie  oraz  Badawczo-Rozwojowej  Spółdzielni  Pracy 

Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu kwotę 18 600 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 
pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 
do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 651/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Enea Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z 
ogłoszeniem,  którego  przedmiotem  jest  zakup  urządzeń  teletechnicznych  na  potrzeby 
realizacji transmisji danych z stacji SN/nn. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej 
dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  3  kwietnia  2017  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Integrated  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 
Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz Badawczo-Rozwojową Spółdzielnia Pracy 
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu wnieśli odwołanie wobec 
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). 

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 

art.  29  ust.  1  w  związku  z  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności 
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 

art.  30  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez 

odniesienie do norm, które nie mają zastosowania do przedmiotu zamówienia, 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie od 

wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu urządzeń i Oprogramowania zaoferowanych w 
ofercie  wraz  z  dokumentacją, która  zgodnie  z  projektem  umowy  stanowiącym  załącznik  do 
Opisu przedmiotu zamówienia jest wymagana dopiero na etapie realizacji umowy, 

art. 59 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie niezgodnej z 

ustawą P.z.p. modyfikacji postanowień s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona 
przedmiotem negocjacji, 

art.  29  ust.  1  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p.  w  związku  z  art.  387  §  1  Kodeksu 

cywilnego, poprzez ustanowienie obowiązku dotrzymania parametrów jakościowych, których 
wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na istniejące ograniczenia 

technologiczne i fizyczne (narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji 
pojemność  akumulatora  nie  była  mniejsza  niż  80%  pojemności  znamionowej  akumulatora 
nowego), 

art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, 

który utrudnia uczciwą konkurencję, 

art.  7  oraz  art.  139  ustawy  P.z.p.  w  związku  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego, 

poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w związku z realizacją 
przedmiotu  zamówienia,  a  mianowicie  zobowiązanie  wykonawcy  do  usuwania  wszelkich 
usterek  urządzeń  teletechnicznych  w  ramach  udzielonej  gwarancji,  bez  względu  na 
okoliczności i przyczyny powstania usterek.  

Odwołujący  podnieśli,  że  prowadzenie  przez  zamawiającego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  naruszający  postanowienia  ustawy  P.z.p. 
polegające w szczególności na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i 
niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 
sporządzenie oferty, narusza interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 
bowiem odwołujący, pomimo zaproszenia go do złożenia oferty, nie jest wstanie złożyć oferty 
odpowiadającej treści s.i.w.z., przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi 
na  nie  udzielenie  mu  przedmiotowego  zamówienia,  a  w  konsekwencji  utraty  korzyści 
związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Przedmiotem zamówienia jest zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji 

transmisji danych z stacji SN/nn . Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) określony został 
w  Rozdziale  II  s.i.w.z.  W  ramach  realizacji  zamówienia  wykonawca  dostarczy  urządzenia 
teletechniczne wraz z oprogramowaniem w następujących ilościach; 

7000  sztuk  urządzeń  transmisyjnych  2G/3G/LTE  wraz  z  Oprogramowaniem 

zarządzającym EMS, 

7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS. 

7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V. 

7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V. 

W  dalszej  części  OPZ  zamawiający  precyzuje  szczegółowe  wymagania  dotyczące 

każdego z rodzaju urządzeń oraz oprogramowania. 

Odwołujący  podnieśli,  że  w  części  IV  OPZ  odnoszącej  się  do  akumulatorów 

zamawiający powołuje się na obowiązujące dla przedmiotu zamówienia, jakim są akumulatory 
o  pojemności  znamionowej  co  najmniej  2.8  Ah.  normy  i  regulacje.  O  ile  przywołanie  przez 
zamawiającego  norm  w  pkt.  3  (1  )-{4)  nie  budzi  zastrzeżeń,  o  tyle  niezrozumiale  dla 
odwołującego jest wymaganie, aby akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia musiały 
spełniać normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-83016:1999 Akumulatory 
ołowiowe  -  Ogniwa  i  baterie  akumulatorowe  przenośne  (typy  wyposażone  w  zawory)  - 
Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5). 

Odwołujący stwierdzili, że akumulatory, które zostaną dostarczone do zamawiającego 

w ramach realizacji zamówienia to akumulatory typu stacjonarnego, do których odnoszą się w 
szczególności normy wskazane w pkt. 3 (1) i (2) IV części OPZ. 

Odwołujący wnieśli o modyfikację postanowień s.i.w.z. w tym zakresie, w ten sposób, 

aby z katalogu regulacji i norm wskazanych przez zamawiającego w IV części OPZ usunąć 
odniesienie  do  normy  PN-E-83016:1999  Akumulatory  ołowiowe  -  Ogniwa  i  baterie 
akumulatorowe  przenośne  (typy  wyposażone  w  zawory)  -  Zalecenia  dotyczące 
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych jako nie mającej zastosowania w 
przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący odnieśli się do  EUROBAT - Stowarzyszenie Europejskich Producentów 

Baterii Przemysłowych i Motoryzacyjnych (ang. the Association of European Automotive and 
Industrial  Battery  Manufacturers),  która  ma  zastosowanie  do  niniejszego  postępowania 
(została przywołana przez zamawiającego w IV części OPZ, w części zatytułowanej Regulacje 
i  normy).  EUROBAT  stanowi  podstawowe  kryteria  dla  standardów  jakie  powinny  spełniać 
baterie  dostarczane  na  rynek  przez  europejskich  producentów.  Dotyczy  to  między  innymi 
takich  aspektów  jak  projektowany  okres  żywotności  baterii,  czy  wymagania  dotyczące 
zachowań techniczno-eksploatacyjnych baterii. Normy europejskie, dotyczące wymagań dla 
baterii,  czy  urządzeń  współpracujących  z  baterią  akumulatorów,  budowane  są  w  oparciu  o 
kryteria  zapisane  w  EUROBAT.  W  oparciu  o  te  kryteria  zostały  także  opisane  przez 
zamawiającego wymagania techniczne dla akumulatorów. Jednymi z kluczowych kryteriów są 
kryteria  dotyczące  projektowanej  żywotności  baterii.  Projektowana  żywotność  dla  baterii 
według EUROBAT jest szacowana w określonych warunkach laboratoryjnych i jest podawana 
dla 20°C przy zastosowaniu zalecanych warunków napięciowych podanych przez producenta. 
Aby  ułatwić  ustalenie  lub  wymagania  użytkownika,  projektowana  żywotność  baterii  została 
podzielona na cztery główne grupy, w następujący sposób: 

3-5 lat - Standard Commercial  

6-9 lat - General Purpose  

10/12 lat - Long Life  

ponad 12 - Very Long Life. 

Odwołujący wskazali, że zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ żąda, aby 

projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6...9 lat (grupa General Purpose) 
według klasyfikacji EUROBAT. Następnie zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji 
pojemność  akumulatora  nie  była  mniejsza  niż  80%  pojemności  znamionowej  akumulatora 
nowego (według terminologii EUROBAT tzw. „end of service life", co w języku polskim można 
tłumaczyć jako koniec okresu eksploatacji). 

W  ocenie  odwołujących,  zamawiający,  wymagając,  aby  dla  akumulatorów  o 

projektowanym czasie życia co najmniej 6...9 lat „end of service life” wynosił 4 lata, nie wziął 
pod  uwagę  istotnej  kwestii  jaką  jest  to,  w  jakich  warunkach  dana  bateria  będzie 
eksploatowana.  Jeżeli  zamawiający  deklaruje,  że  do  mniejszego  postępowania  mają 
zastosowanie  zalecenia  EUROBAT,  to  odwołujący  ma  prawo  oczekiwać,  że  zamawiający 
będzie konsekwentny w swoich oczekiwaniach co do wymagań odnośnie żywotności baterii, 
co  najmniej  w  tym  sensie,  że  nie  będą  one  pozostawać  w  sprzeczności  z  zaleceniami 
EUROBAT. na które powołuje się w OPZ. Odwołujący stwierdzili, że zamawiający zapomniał, 
ze  żywotność  baterii,  na  co  jednoznacznie  wskazują  zalecenia  EUROBAT,  jest  ściśle 
związana  z  warunkami  pracy  baterii.  Eksploatacja  baterii  o  typie,  jaki  jest  wymagany  w 
mniejszym postępowaniu, w temperaturze wyższej niż 20° C, zmniejsza jej żywotność. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  zamawiający  wymaga,  żeby  akumulatory  pracowały  w 

temperaturach od - 25° C do + 55° C, należy stwierdzić, że wypełnienie warunku aby „end of 
service  life"  rozumiany  jako  moment,  w  którym  pojemność  akumulatora  osiąga  80% 
pojemności  znamionowej  akumulatora  nowego  wynosił  4  lata,  jest  niemożliwe.  Powyższe 
wynika  bezspornie  z  zaleceń  EUROBAT,  które  mają  charakter  wiążący  w  niniejszym 
postępowaniu. 

Dodatkowo  odwołujący  zakwestionował  sposób,  w  jaki  zostały  opisane  wymagania, 

techniczne akumulatorów w części dot. parametrów środowiskowych - tabela w pkt.5 ppkt 5. 
i. i 

Zdaniem  odwołującego,  prawidłowy  opis  parametrów,  odpowiadający  zaleceniom 

EUROBAT jest następujący: 

Znamionowa temperatura pracy

+15‘

°

C - +25 °C

Maksymalna temperatura pracy ciągłej

+40°C  przy  zgodnej  z  normą  wentylacji 

(zredukowana żywotność poniżej 1 roku)

Maksymalna 

temperatura 

pracy 

krótkotrwałej (maks. kilka godzin w roku)

+55°C  przy  zgodnej  z  normą  wentylacji 

(zredukowana żywotność)

Minimalna temperatura pracy baterii w pełni 

naładowanej

°

C

Odwołujący  zwrócili  uwagę  na  jeszcze  jedną  konsekwencję  pozostawienia  Opisu 

przedmiotu zamówienia w części IV odnoszącej się do akumulatorów w niezmienionej treści, 
a  mianowicie  –  stwarza  to  realne  ryzyko  uznania  umowy,  która  zostałaby  zawarta  z 
wykonawcą  wybranym  w  niniejszym  postępowaniu  za  nieważną  na  podstawie  art.  387  §  1 
Kodeksu  cywilnego,  który  stanowi,  że  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna. 
Narzucony przez zamawiającego wymóg, by po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora 
nie  była  mniejsza  niż  80%  pojemności  znamionowej  akumulatora  nowego  jest  zdaniem 
odwołujących  świadczeniem  niemożliwym.  Jednocześnie  §  2  tego  artykułu  ustanawia 
odpowiedzialność  odszkodowawczą  strony,  która  w  chwili  zawarcia  umowy  wiedziała  o 
niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła. W takiej sytuacji ciąży 
na niej zobowiązanie do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła 
umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. 

W związku z powyższym odwołujący zażądali modyfikacji postanowień OPZ w części 

IV - Akumulatory poprzez usunięcie ppkt. 5.2.6 oraz zastąpienie tabeli w ppkt. 5.1.1 tabelą jak 
powyżej. 

Odwołujący  podnieśli,  że  w  rozdziale  I  s.i.w.z.  w  części  5  zamawiający  zawarł 

postanowienia dotyczące wymagań w zakresie warunków gwarancji, w tym okresów gwarancji 
dla  urządzeń  teletechnicznych.  Zgodnie  z  tymi  wymaganiami,  okres  gwarancji  dla 
akumulatorów musi wynosić 48 miesięcy. Zaproponowanie przez wykonawcę innego okresu 
gwarancji  dla  akumulatorów  spowoduje  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  2 
ustawy P.z.p. 

Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt 

umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ. 

Jednocześnie odwołujący zwrócili uwagę, iż zamawiający w części IV OPZ dotyczącej 

akumulatorów żąda, aby projektowany czas życia akumulatorów wynosił co najmniej 6.. 9 lat 
(grupa  General  Purpose)  według  klasyfikacji  EUROBAT.  Zdaniem  odwołujących,  dla 
akumulatorów tego typu gwarancja podstawowa wynosi co do zasady jedynie 24 miesiące. 
Tym samym nie sposób nie uznać, iż zgoda zamawiającego na dostarczenie akumulatorów o 
projektowanym czasie życia 6...9 lat (z Grupy General Purpose), co nie jest bez znaczenia dla 
wykonawcy  ze  względu  na  ich  niższą  cenę,  przy  jednoczesnym  wymaganiu  przez 
Zamawiającego gwarancji 48 miesięcy dla akumulatorów, jest zgodą pozorną. 

Wykonawca,  który  nie  będzie  chciał  narazić  się  na  odrzucenie  oferty,  przy  tak 

rygorystycznych zapisach dotyczących usuwania usterek, będzie zmuszony do zbudowania 
swojej  oferty  w  oparciu  o  akumulatory  droższe,  o  dłuższym  projektowanym  czasie  życia,  z 
dłuższa gwarancją podstawową. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  odwołujący  zażądali  modyfikacji  postanowień  s.i.w.z. 

poprzez zmianę wymogu gwarancji akumulatorów z wymaganych 48 miesięcy na 24 miesiące, 

Odwołujący  podnieśli,  że  w  rozdziale  I  s.i.w.z.,  zatytułowanym  „Informacje  dla 

wykonawców”,  zamawiający  wymaga,  aby  wraz  z  ofertą  wykonawcy  dostarczyli  wykaz 
urządzeń  i  oprogramowania  zaoferowanych  w  ofercie  wraz  z  dokumentacją,  wskazaną  w 
Rozdziale II, pkt. V ppkt 3. 

Jest to dokumentacja odnosząca się do urządzeń/Oprogramowania Zarządzającego 

EMS.  Szczegółowy  zakres  ww.  dokumentacji  znajduje  się  we  wspomnianym  powyżej 
Rozdziale II pkt. V ppkt 3 s.i.w.z. 

Zadanie  przedstawienia  dokumentacji,  w  tym  dotyczącej  Oprogramowania 

Zarządzającego  EMS  już  na  etapie  składania  oferty  pozostaje  w  Sprzeczności  z  pozostałą 
treścią  s.i.w.z.,  w  szczególności  z  treścią  projektu  umowy,  która  stanowi  załącznik  nr  2  do 
OPZ,  która  przewiduje  dostawę  urządzeń  i  Oprogramowania  Zarządzającego  EMS  wraz  z 
Dokumentacją  według  Harmonogramu,  który  zostanie  opracowany  przez  wykonawcę  w 
terminie 14 dni licząc od zawarcia umowy (podkreślenie Odwołującego) z Zamawiającym, 

W związku z powyższym, Odwołujący żąda usunięcia z Rozdziału I pkt, 6 ppkt. 6.1 lit. 

f wymogu dostarczenia wraz z ofertą dokumentacji określonej w Rozdziale II pkt, V ppkt. 3. 

Odwołujący  podnieśli,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  dokonał 

nieuprawnionej modyfikacji treści s.i.w.z. w części I OPZ dotyczącej sterownika obiektowego, 
czym naruszył art. 59 ust.  ustawy P.z.p. 

W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień 

ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg 
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający  wymagał stopnia 
ochrony  co  najmniej  IP  30v.  Zmiana  jest  na  tyle  istotna,  że  wymusza  znaczące  zmiany  w 
konstrukcji urządzenia. Ponadto odwołujący zwrócili uwagę, że dla zasilacza umieszczonego 
w tej samej szafce wymagany jest stopień ochrony IP 30 (część III pkt 5 ppkt 5.2.8). Niczym 
nieuzasadnione jest zdaniem odwołujących wymaganie przez zamawiającego dwóch różnych 
stopni ochrony dla urządzeń umiejscowionych w tej samej przestrzeni środowiska, narażonych 
na oddziaływanie takich samych warunków. 

Druga  zmiana,  jaka  została  dokonana  przez  Zamawiającego,  a  która  nie  była 

przedmiotem negocjacji, dotyczy Interfejsów komunikacyjnych sterownika, opisanych w części 
I OPZ w pkt. 6 ppkt. 6.4,1. Sterownik musi być wyposażony w następujące interfejsy (porty) 
komunikacyjne: 

a) 

Ethernet  10  BaseT/100  BaseTX  -  dedykowany  do  komunikacji  z  systemem 

nadrzędnym; 

b) 

RS485 -2w/4w - dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym; 

c) 

RS485-2w/4w  -  dedykowany  do  komunikacji  z  urządzeniem  do  wykrywania 

przepływu prądu zwarciowego; 

Przed modyfikacją zamawiający wymagał portów komunikacyjnych RS485-2w. 

Wprowadzona zmiana jest równie Istotna dla wykonawców, bowiem wymusza daleko 

idące  zmiany  konstrukcyjne  w  urządzeniu,  wymagające  przeróbek  zarówno  od  strony 
sprzętowej, jak i programowej. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  zażądali  przywrócenia  poprzednich  zapisów 

s.i.w.z.  odnoszących  się  do  opisanego  wyżej  wymogu  w  związku  z  czym  żąda  modyfikacji 
postanowień s.i.w.z. w taki sposób, aby po zmianie: 

wymóg dla obudowy sterownika zapewnienia stopnia ochrony przed wnikaniem 

do wnętrza urządzenia dat stałych i płynów był co najmniej iP 30, 

Sterownik  musiał  być  wyposażony  w  następujące  interfejsy  (porty) 

komunikacyjne: 

a) 

Ethernet  10  BaseT/100  BaseTX  -  dedykowany  do  komunikacji  z  systemem 

nadrzędnym: 

b) 

RS485~2w- dedykowany do komunikacji z licznikiem bilansującym; 

c) 

RS485-2w-  dedykowany  do  komunikacji  z  urządzeniem  do  wykrywania 

przepływu prądu zwarciowego. 

Odwołujący podnieśli, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., „Do umów w sprawach 

zamówień publicznych (...) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks 
cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej“.  Z  kolei  art.  353

  Kodeksu  cywilnego 

stanowi,  że  „strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawmy  według  swego 
uznania, byleby jego treść lub ceł nie sprzeciwiały są właściwości (naturze) stosunku, ustawie 
ani  zasadom  współżycia  społecznego''.  Tak  więc  granica  swobody  umowy  zakreślona  jest 
również  poprzez  zasady  współżycia  społecznego,  z  którymi  wiąże  się  problematyka  tzw. 
słuszności  kontraktowej,  rozumianej  jako  równomierny  rozkład  uprawnień  i  obowiązków  w 
stosunku prawnym, czy taż ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją 
tego  stosunku.  Wymaga  podkreślenia,  iż  celem  zamawiającego  powinno  być  dążenie  do 
osiągnięcia  korzystnych  rynkowo  cen.  Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy  w 
sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w postępowaniu ofert. Nie może także 
przerzucić  całości  ryzyka  gospodarczego  na  wykonawcę  (wyrok  Sądu  Okręgowego 
Warszawa-Praga  o  sygn.  akt IV  Ca  508/05).  Zamawiający  powinien  tak ukształtować  treść 
umowy,  aby  realizacja  zamówienia  była  możliwa  (np.  wyrok  o  sygn.  akt  KIO  283/14).  Bez 
względu na to, iż to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia 
publicznego, korzystanie z uprzywilejowanej pozycji nie może przejawiać się w kształtowaniu 
wzoru umowy w sposób, który rażąco będzie naruszał równowagę stron umowy. 

Mimo  możliwości  przerzucenia  znacznego  ryzyka  na  wykonawcę,  zamawiający 

powinni dążyć do przygotowania umowy, która nie tylko zabezpieczy ich interesy, ale będzie 
także  odpowiedzią  na  potrzeby  rynku.  Zbyt  rygorystyczne  postanowienia  umowy  mogą 
doprowadzić  do  niezrealizowania  inwestycji  lub  niezrealizowania  jej  w  oczekiwanym  przez 
zamawiającego terminie. 

Odwołujący stwierdzili, że zgodnie z pkt. 13 projektu umowy, wykonawca zobowiązany 

jest  do  usuwania  wszelkich  usterek  (pojęcie  zdefiniowane  w  pkt.  2  projektu  umowy)  w 
urządzeniach  teletechnicznych,  bez  względu  na  przyczynę  ich  wystąpienia.  Dodatkowo,  w 
przypadku  gdy  ilość  urządzeń  teletechnicznych  w  jakich  wystąpią  usterki  przekroczy  10% 
wszystkich  urządzeń  danego  rodzaju,  wykonawca  będzie  dodatków  obciążony  kosztem  ich 
demontażu,  transportu,  wymiany  albo  naprawy  oraz  ponowny  montaż  będzie  realizowany 
przez wykonawcę i na jego koszt. 

Tak  sformułowany  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  za  usuwanie  usterek  daje 

zamawiającemu  prawo  do  żądania  naprawy  albo  wymiany  każdego  urządzenia 
teletechnicznego,  dostarczonego  przez  wykonawcę  w  związku  z  realizacją  przedmiotu 
zamówienia bez względu na okoliczności, w jakich doszło do wystąpienia usterki. Odwołujący 
zwrócili  uwagę,  że  montaż  urządzeń  teletechnicznych  nie  będzie  realizowana  przez 
wykonawcę. Jest to czynność, która zostanie wykonana przez pracowników zamawiającego. 
Nie  można  wykluczyć,  ze  część  usterek  może  wynikać  właśnie  z  wadliwego  montażu 
urządzenia,  czy  powstać  wskutek  działania  niekorzystnych  warunków  zewnętrznych,  np. 
uderzenie pioruna, dlatego też przerzucanie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności i ryzyka 
związanego z realizacja umowy jest niedopuszczalne. Odwołujący powołali się na wyroku SN 
z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), zgodnie z którym, jeżeli niewykonanie lub 
nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona 
zobowiązana  nie  podnosi  odpowiedzialności  (art.  471  k.  c.).  kary  umownej  nie  nalicza  się. 
Odmienna zasada została przyjęta przez zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu 
zawarł  postanowienia,  zgodnie  z  którymi  zamawiający  będzie  mógł  żądać  od  wykonawcy 
zapłaty kar umownych za nieterminowe usunięcie każdej usterki, bez względu na okoliczności 
jej powstania. 

Mając  powyższe  na  względzie  odwołujący  zażądali  ograniczenia  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  sprawność  urządzeń  teletechnicznych  jedynie  do  sytuacji,  gdy  powodem 
wystąpienia usterki będą okoliczności, za które wykonawca odpowiada poprzez wprowadzenie 
do  projektu  umowy  zapisu:  „Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  usunięcia  Usterki  w 
urządzeniu  teletechnicznym  w  przypadku,  gdy  jej  wystąpienie  jest  spowodowane 
okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności". 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 kwietnia 2017 roku wniósł o: 

1)  oddalenie odwołania w całości; 
2)  przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego; 
3)  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  wedle  przedstawionych 

dokumentów,  które  zostaną  okazane  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 
Odwoławczą. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  nieuwzględniający 
wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  art.  30  ust.  1 
ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, które nie 
mają  zastosowania  do  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wymagania  postawionego  w 

ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" punkt 
3 [5] norma PN-E-83016:1999 Akumulatory ołowiowe, zamawiający podniósł, iż wymagania 
zawarte  w  OPISIE  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  są  jednoznaczne  precyzyjne  i  pozwalają 
wykonawcy na złożenie prawidłowej oferty. Zamawiający odwołał się do treści normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe, co stoi w zgodzie z postanowieniem art. 30 ust. 2 pkt. 1 
lit.  a  ustawy  P.z.p.,  pozwalającej  zamawiającemu  na  dokonywanie  opisu  przedmiotu 
zamówienia w odwołaniu się do treści norm. W ocenie zamawiającego w tym kontekście zarzut 
dotyczący niejednoznaczności sposobu określenia przedmiotu zamówienia jest niezasadny. 
Zamawiający w pełni zasadnie wymaga, aby oferowane urządzenia teletechniczne spełniały 
wymagania zawarte w normie PNT-E -8304&4999L. Akumulatory ołowiowe, gdyż będzie to 
odpowiadało  warunkom  pracy  dla  tych  urządzeń.  Zamawiający  podkreślił,  iż  zakupione 
urządzenia będą pracowały w warunkach zbliżonych do pracy urządzeń przenośnych, a nie 
stacjonarnych tj. nie będą znajdowały się w warunkach klimatyzowanych. Stąd niezbędnym 
dla zamawiającego jest, aby urządzenia te spełniały warunki przewidziane dla normy PN-E-
83016:1999 Akumulatory ołowiowe. Zamawiający stwierdził, że dokonał rozeznania rynku, z 
którego wynika, iż na rynku oferowane są urządzenia spełniające normy wskazane w opisie 
przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający podkreślił, że akumulatory będące przedmiotem zamówienia mają być 

przeznaczone do eksploatacji stacjonarnej tj. nie mają być przenoszone z miejsca na miejsce 
w  trakcie  eksploatacji.  Jednocześnie  akumulatory  te  będą  instalowane  w  szafce  AMI/SG  o 
ograniczonych wymiarach i ograniczonym miejscu przewidzianym na ich instalację. W szafce 
AMI/SG będą również instalowane inne urządzenia elektroniczne. Biorąc pod uwagę specyfikę 
miejsca instalacji oraz spodziewane warunki środowiskowe, zamawiający wymaga spełnienia 
wymagań  normy  PN-E-83016:1999  Akumulatory  ołowiowe  w  zakresie  bezpieczeństwa 
użytkowania, w tym osiąganej temperatury. Żądanie spełnienia  wymagań normy [l]-[4] oraz 
normy [5] nie wyklucza się wzajemnie i brak jest technicznych przesłanek takiego wykluczenia. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p. w związku z art. 

387  §  1  Kodeksu  cywilnego,  poprzez  ustanowienie  obowiązku  dotrzymania  parametrów 
jakościowych, których wartości nie mogą zostać spełnione przez wykonawcę ze względu na 
istniejące ograniczenia technologiczne i fizyczne (narzucony przez Zamawiającego wymóg, 
by  po  4  latach eksploatacji  pojemność  akumulatora  nie  była  mniejsza  raz  80%  pojemności 
znamionowej  akumulatora  nowego)  zamawiający  podniósł,  iż  wymagania  zawarte  w 
ROZDZIALE II SIWZ w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części IV „Akumulatory" w 
punktach  5.2.4  i  5.2.6  są  ze  sobą  spójne  i  brak  jest  przesłanek  do  rezygnacji  z  wymań 
przewidzianych w punkcie 5.2.6. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  wymaganie  zawarte  w  punkcie  5.2.4  mówi  o 

„projektowanym  czasie  życia  akumulatorów",  który  w  ocenie  zamawiającego  powinien  „co 
najmniej" mieścić się w przedziale od 6...9 lat. Tym zapisem zamawiający wprost nie narzuca 
tego, jakie ma przyjąć rozwiązanie wykonawca, tylko mówi o założeniu, które powinien przyjąć 
wykonawca,  by  osiągnąć  chociażby  wymagania  przewidziane  w  punkcie  5.2.6  (80% 
pojemności  znamionowej).  Na  podstawie  tego  założenia  wykonawca  może  zaproponować 
baterie o żywotności od 6..9 lat lub dłuższej, jeżeli w jego ocenie klasyfikacja wskazana przez 
zamawiającego jest zbyt niska (grupa General Purporse). Zamawiający nie widzi konieczności 
rezygnacji  z  wymagania  zawartego  w  punkcie  5.2.6,  gdyż  tylko  taki  warunek  pracy 
akumulatorów  daje  mu  gwarancję  prawidłowej  eksploatacji  akumulatorów  przez  zakładany 
przez niego okres 4 lat. Wymagania wskazane przez ten parametr zapewnią zamawiającemu 
ciągłość  pracy  urządzeń,  co  ma  z  punktu  widzenia  prowadzonej  przez  zamawiającego 
działalności zasadnicze znaczenie. 

W ocenie zamawiającego, wymagania przewidziane w Opisie Przedmiotu Zamówienia 

określone w punktach 5.2.4 i 5.2.6 nie wykluczają się ze sobą. Wykonawca ma swobodę w 
doborze  akumulatorów  tak,  by  spełniały  minimalne  wymagania  wskazane  przez 
zamawiającego  w  punkcie  5.2.4  oraz  5.2.6.  W  zakresie  swobody  w  doborze  sprzętu 
wykonawca określi też poziom ceny za proponowane rozwiązanie. 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób niezasadny wyciągnęli wniosek, że 

zbiór  pojęć  podstawowych  dla  ogniw  i  baterii  ołowiowo-kwasowych  opracowany  przez 
stowarzyszenie  EUROBAT  ma  zastosowanie  do  wszystkich  wymagań  zawartych  w  Opisie 
Przedmiotu  Zamówienia.  Regulacje  EUROBAT  zostały  wykorzystane  wyłącznie  do 
zdefiniowania  pojęcia  „Klasyfikacja  żywotności  baterii  EUROBAT"  w  słowniku  pojęć  i  mają 
zastosowanie wyłącznie do wymagania: „Projektowany czas życia akumulatorów: co najmniej 
6..9 lat (grupa General Purporse) wg klasyfikacji EUROBAT", pozostałe wymagania w zakresie 
wybranych  cech,  są  niezależne  od  pojęć  i  wytycznych  stosowanych  przez  stowarzyszenie 
EUROBAT.  Zamawiający  uważa,  że  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  jest  w  tym  zakresie 
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. 

Zamawiający stwierdził, że wymaganie 5.2.4 powiązane z EUROBAT należy rozumieć 

jako  wymaganie,  którego  spełnianie  jest  potwierdzane  przez  deklarację  producenta  baterii. 
Zgodność  produktu  z  wymaganiem  5.2.6  jest  natomiast  deklarowana  przez  potencjalnego 
wykonawcę i jego niespełnienie może być podstawą do reklamacji. Wymaganie zachowania 
określonej pojemności akumulatora podczas 4 lat eksploatacji, w zdefiniowanych warunkach 

ś

rodowiskowych, jest istotne dla zamawiającego, gdyż jest powiązane z okresem gwarancji 

na akumulatory oraz z częstością przeglądów stacji SN/nn zawartą w instrukcjach eksploatacji 

oraz zabezpiecza zamawiającego przed dostawą akumulatorów niskiej jakości. Zamawiający 
zdefiniował warunki temperaturowe pracy akumulatorów wskazując spodziewane temperatury 
graniczne  oraz  miejsce  instalacji  (stacje  SN/nn,  sieć  dystrybucyjna  ENOP).  Zaznaczył,  że 
praca  w  temperaturze  maksymalnej  jest  pracą  krótkotrwałą,  co  wynika  z  warunków 

ś

rodowiskowych we wskazanym miejscu instalacji. Do wykonawcy, na podstawie wskazanych 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  warunków  środowiskowych  oraz  miejsca  instalacji,  należy 
zaoferowanie  akumulatorów  spełniających  wymaganie  5.2.6  z  zachowaniem  wymagania 
5.2.4. Wymaganie 5.2.4 dopuszcza dostawę akumulatorów o dłuższej żywotności niż 6..9 lat, 
jeżeli wykonawca stwierdzi, że jest to konieczne ze względu na spełnienie wymagania 5.2.6. 
Powyższe  wymagania  są  jednakowe  dla  wszystkich  oferentów  i  nie  naruszają  zasady 
konkurencyjności  oraz  –  zdaniem  zamawiającego  –  są  możliwe  do  spełnienia,  biorąc  pod 
uwagę obecne rozwiązania dostępne na rynku oraz przewidywane warunki temperaturowe w 
miejscu instalacji akumulatorów. 

Zamawiający  uznał  żądanie  przez  odwołującego  modyfikacji  tabeli  5.1.1  na  tabelę 

wskazaną  w  odwołaniu  za  niezasadne.  Zamawiający  miał  prawo  zdefiniować  warunki 

ś

rodowiskowe pracy w zakresie temperatury niezależnie od zaleceń EUROBAT. Zdefiniowane 

w tabeli 5.1.1 temperatury w sposób jednoznaczny definiują graniczne wartości, które mogą 
wystąpić  w  miejscu  instalacji.  Miejsce  instalacji  (stacje  SN/nn,  sieć  dystrybucyjna  ENOP) 
pozwala  wykonawcy  jednoznacznie  oszacować  jak  długo  maksymalne  temperatury  pracy 
mogą wystąpić oraz jakiego zakresu temperatur należy się spodziewać dla przeważającego 
okresu eksploatacji. 

Zamawiający stwierdził, że akumulatory wykonane w technologii kwasowo-ołowiowej, 

szczelne, z zaworami (VRLA) pozwalają na pracę w temp. -40°C do +55°C (w ograniczonym 
czasie) (za EN 50272-1 tabela 4), temperatury zdefiniowane w tab. 5.1.1 nie przekraczają tych 
wartości. 

W zakresie zarzutu dotyczącego wymagań w zakresie warunków gwarancji, które jego 

zdaniem  są  za  wysokie  i  powinny  wynosić  zamiast  48 miesięcy  24  miesiące,  zamawiający 
stwierdził, że argumenty Odwołujących są bezzasadne. 

Zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na poziomie 48 miesięcy w pełni 

odpowiada jego oczekiwaniom. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy swoich potrzeb i 
analizy rynku i na tej podstawie przyjął 48 miesięczny okres gwarancji. Zamawiający szacował 
koszt zakupu urządzeń przy założonym okresie gwarancji (48 miesięcy). Przyjmując taki okres 
gwarancji  zamawiający  wyszedł  z  założenia,  iż  zapewni  mu  to  perspektywę  stabilnej 
eksploatacji urządzeń, co jest zasadniczym celem zamawiającego w rozumieniu użytkowym. 
Zamawiający  liczy  się  z  tym,  iż  wydłużony  okres  gwarancji  ma  charakter  gwarancji 

rozszerzonej. Oczekuje tym samym, aby koszty wydłużonej gwarancji wykonawcy uwzględnią 
w cenie ofertowej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieuprawnionego  żądania  przedstawienia  wraz  z 

ofertą  wykazu  urządzeń  i  oprogramowania  zamawiający  zaprzeczył,  aby  wymóg  złożenia 
przedmiotowych  dokumentów  był  niezgodny  w  oparciu  o  przepisy  prawa,  a  jego  żądanie 
utrudniałoby złożenie oferty i ograniczałoby konkurencyjność. 

Zamawiający  podniósł,  iż  upłynął  termin  na  złożenie  odwołania,  co  do 

kwestionowanych zapisów, gdyż w odniesieniu do ww. postanowień, można je było zaskarżyć 
na  wcześniejszym  etapie  w  ciągu  10  dni  od  przesłania  zaproszenia  do  złożenia  ofert 
wstępnych (tj. od dnia 25.05.2016 r.) Treść s.i.w.z. w zakwestionowanym przez odwołującego 
zakresie została przesłana odwołującemu wraz z zaproszeniem do złożenia ofert wstępnych. 
W  ciągu  10  dni  od  przesłania  odwołującemu  s.i.w.z.  przysługiwało  mu  prawo  do  złożenia 
odwołania do KIO (art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.z.p).  

W  zakresie  zarzutów  dot.  żądania  samego  wykazu,  zamawiający  podniósł,  iż  jego 

złożenie ma mieć charakter stricte informacyjny. Stanowić on będzie materiał porównawczy 
dla  zamawiającego  z  tym,  który  zostanie  dołączony  do  umowy.  Ocena  zbieżności  tych 
dokumentów ma dać pewność zamawiającemu, iż przedmiot zamówienia oferowany na etapie 
składania ofert jest tym samym, który zostanie wykonany na etapie realizacji umowy. 

W  ocenie  zamawiającego,  całkowicie  chybione  są  twierdzenia  odwołujących,  iż 

poprzez  żądanie  takiego  wykazu  zamawiający  formułuje  dodatkowy  nadmierny  warunek 
udziału w postępowaniu, co jest niepotrzebne i wiąże się ze zbyt dużym nakładem pracy po 
stronie wykonawcy. Zamawiający formułując żądanie korzysta z uprawnienia przewidzianego 
w  §  13  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 

Zamawiający  stwierdził,  że  omawiany  dokument  jest  żądany  w  celu  potwierdzenia 

wymogu,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 
zamawiającego.  Jest  to  zatem  tzw.  dokument  przedmiotowy.  W  stosunku  do  dokumentów 
potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 
zamawiającego przepisy rozporządzenia formułują otwarty katalog takich dokumentów. Jak 
bowiem  wynika  z  postanowień  §  13  ust.  1  rozporządzenia,  katalog  takich  dokumentów  ma 
charakter przykładowy, co wyrażone zostało poprzez użycie zwrotu „w szczególności". Tym 
samym zamawiający jest uprawniony żądać nie  tylko dokumentów wyraźnie wyliczonych  w 
treści § 13 ust. 1 rozporządzenia, ale także innych, które miałby potwierdzać, że oferowane 
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  określonego  w  punkcie  6.2.6  OPZ  stopnia  ochrony 

przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, określonego na poziomie IP 31 
(wg. PN-EN 60529:2003/A2:2014-07) zamawiający wskazał, iż poziom IP 31 stopnia ochrony 
przed  wnikaniem  do  wnętrza  urządzenia  ciał  stałych  i  płynów  (wg.  PN-EN 
60529:2003/A2:2014-07)  został  określony  prawidłowo  i  jest  zgodny  z  założonym  celem 
zamawiającego.  Podniósł,  że  w  trakcie  negocjacji  wykonawcy  zwracali  uwagę,  na  to,  iż  ze 
względu na umiejscowienie sterownika (w górnej części szafki) koniecznym jest zwiększenie 
wymagań  co  do  stopnia  szczelności  obudowy  sterownika.  W  trakcie  użytkowania  może 
dochodzić do przenikania wody do wnętrza szafki w wyniku zmian temperatury. Ze względu 
na pojawienie się skroplonej wody, która może przenikać do wnętrza szafki, niezbędne jest 
takie zabezpieczenie sterownika aby nie doszło do przepięcia (mikro wyładowań w obwodach 
elektronicznych) lub do wystąpienia korozji w obwodach elektrycznych. Postawienie takiego 
samego  wymagania  na  poziomie  IP  30  w  stosunku  do  zasilacza  jest  o  tyle  bezcelowe,  iż 
znajduje się on w dolnej części szafki, co w istotny sposób zmniejsza ryzyko kontaktu z wodą. 

Zamawiający stwierdził, że zmiana wymagania z IP 31 na IP 30 będzie oznaczało, iż 

obudowa  sterownika  nie  będzie  chroniła  przed  dostępem  do  wody. Według  przyjętej  przez 
normę sposobów gradacji druga cyfra charakterystyczna na poziomie „0" oznacza, iż obudowa 
nie zapewnia ochrony przed skutkami wnikania wody. W związku z powyższym, ze względu 
na ryzyko przenikania wody do wnętrza obudowy zamawiający chce zabezpieczyć sterownik 
przed kontaktem z wodą. 

Zamawiający podniósł, że przy określeniu poziomu stopnia ochrony przed wnikaniem 

do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów (IP 31) jest konsekwentny, gdyż podobny poziom 
przewidział dla rutera (również znajdującego się w górnej części szafki) w ROZDZIALE II SIWZ 
w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w CZĘŚĆ 7 Wymagania techniczne rutera w punkcie 
7.2.5. 

Odnośnie  dotyczącego  interfejsów  komunikacyjnych  sterownika,  zamawiający 

wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację s.i.w.z. dokonaną w 
dniu  12  kwietnia  2017  r. W  związku  z  nowym  brzmieniem  s.i.w.z.  omawiany  zarzut  należy 
traktować  jako  bezprzedmiotowy,  gdyż  na  dzień  orzekania  przed  KIO  nie  będzie  w  mocy 
czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający dokonaną zmianą dopuścił również 
porty komunikacyjne RS485-2w. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  postanowień  w  zakresie  gwarancji  i  rękojmi, 

zamawiający  wskazał,  iż  zaskarżony  zapis  umowny  wyznacza  kontraktowy  rozkład  ryzyk 
związanych  z  umową.  Oczekiwanie  zamawiającego,  co  do  tego,  aby  dostawy  wykonawcy 
podlegały  wymianie,  mają  charakter  dyscyplinujący  a  dodatkowo  zapewniają  wykonawcy 

możliwość uchylenia się od odpowiedzialności, jeżeli poziom usterek nie przekroczy 10 % puli 
wszystkich  urządzeń.  Zdaniem  zamawiającego, warunek  umowny  nie  jest  nadmierny, gdyż 
może on obejmować całość pierwszej dostawy urządzeń przewidzianej w harmonogramie w 
punkcie  5.3  lit.  a)  wzoru  umowy  (załącznik  nr  2  do  s.i.w.z).  Zamawiający  stwierdził,  iż 
ograniczenie  ryzyka  wykonawcy  pod  warunkiem  wykazania  jego  winy  uniemożliwi 
dochodzenie roszczeń zamawiającemu odnośnie zaistniałych usterek. 

Zamawiający wskazał, iż odpowiedzialność wykonawcy jest wyłączona w przypadku 

siły wyższej zgodnie z punktem 15.2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do s.i.w.z.). Ponadto ryzyko 
uszkodzenia urządzeń w trakcie montażu jest na tyle mało realne, iż można mówić jedynie o 
celowym  lub  umyślnym  działaniu  ze  strony  zamawiającego.  Biorąc  pod  uwagę  posiadaną 
wiedzę  na  temat  urządzeń  na  podstawie  instrukcji  obsługi  oraz  za  sprawą  prowadzonych 
szkoleń przez wykonawcę w zakresie montażu urządzeń, ryzyko uszkodzenia urządzeń przez 
zamawiającego  jest  minimalne.  Wspomniał,  iż  przyjęta  konstrukcja  urządzeń  jest  tak 
przemyślana aby montaż odbywał się w sposób najmniej ingerujący w urządzenie. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  19  kwietnia  2017  roku  odwołujący  cofnął  zarzut  dotyczący 

żą

dania wraz z ofertą dokumentów, o którym mowa w rozdziale II pkt 5 ppkt 3, oraz zarzut 

dotyczący interfejsów komunikacyjnych sterownika. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: DGT 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Straszynie  oraz  Apator  ELKOMTECH  Spółka 
Akcyjna w Łodzi. Obecny na rozprawie przystępujący Apator ELKOMTECH Spółka Akcyjna w 
Łodzi poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w 

trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem.  Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  urządzeń 
teletechnicznych  na  potrzeby  realizacji  transmisji  danych  z  stacji  SN/nn  .  Opis  przedmiotu 
zamówienia  (dalej:  OPZ)  określony  został  w  Rozdziale  II  s.i.w.z.  W  ramach  realizacji 
zamówienia  wykonawca  dostarczy  urządzenia  teletechniczne  wraz  z  oprogramowaniem  w 
następujących ilościach; 

7000  sztuk  urządzeń  transmisyjnych  2G/3G/LTE  wraz  z  Oprogramowaniem 

zarządzającym EMS, 

7000 sztuk sterowników z Oprogramowaniem Zarządzającym EMS. 

7000 sztuk zasilaczy buforowych 24V. 

7000 sztuk zestawów akumulatorów 24V. 

Akumulatory, stanowiące przedmiot zamówienia mają spełniać normę przewidzianą dla 

akumulatorów  przenośnych  -  PN-E-83016:1999  Akumulatory  ołowiowe  -  Ogniwa  i  baterie 
akumulatorowe  przenośne  (typy  wyposażone  w  zawory)  -  Zalecenia  dotyczące 
bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach elektrycznych pkt 3 (5). 

Zamawiający w pkt. 5 ppkt. 5.2.4. IV części OPZ wymaga, aby projektowany czas życia 

akumulatorów  wynosił  co  najmniej  6...9  lat  (grupa  General  Purpose)  według  klasyfikacji 
EUROBAT. Zamawiający oczekuje, aby po 4 latach eksploatacji pojemność akumulatora nie 
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego. 

W  rozdziale  I  s.i.w.z.  w  części  5  zamawiający  zawarł  postanowienia  dotyczące 

wymagań  w  zakresie  warunków  gwarancji,  w  tym  okresów  gwarancji  dla  urządzeń 
teletechnicznych.  Zgodnie  z  tymi  wymaganiami,  okres  gwarancji  dla  akumulatorów  musi 
wynosić  48  miesięcy.  Zaproponowanie  przez  wykonawcę  innego  okresu  gwarancji  dla 
akumulatorów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Tożsame postanowienia dotyczące okresu gwarancji dla akumulatorów zawiera projekt 

umowy, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ. 

W pkt. 6 ppkt 6.2.6 zamawiający wymaga, aby obudowa sterownika zapewniała stopień 

ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg 
PN-EN 60529:2Q03/A2:2014-07). Przed modyfikacją s.i.w.z. zamawiający  wymagał stopnia 
ochrony co najmniej IP 30v. Pierwotny zapis nie był przedmiotem negocjacji. 

Zgodnie  z  pkt.  13  projektu  umowy,  wykonawca  zobowiązany  jest  do  usuwania 

wszelkich  usterek  (pojęcie  zdefiniowane  w  pkt.  2  projektu  umowy)  w  urządzeniach 
teletechnicznych, bez względu na przyczynę ich wystąpienia. W przypadku, gdy ilość urządzeń 
teletechnicznych  w  jakich  wystąpią  usterki  przekroczy  10%  wszystkich  urządzeń  danego 
rodzaju, wykonawca będzie dodatków obciążony kosztem ich demontażu, transportu, wymiany 
albo naprawy oraz ponowny montaż będzie realizowany przez wykonawcę i na jego koszt. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 w związku z art. 

7  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  niezgodnej  z  ustawą  P.z.p.  modyfikacji  postanowień 
s.i.w.z., wykraczającej poza zakres, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, polegającej na 
ustanowieniu wymogu, aby obudowa sterownika zapewniała stopień ochrony przed wnikaniem 
do  wnętrza  urządzenia  ciał  stałych  i  płynów,  co  najmniej  IP  31  (wg  PN-EN 
60529:2Q03/A2:2014-07). 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  uznanego  przez  Izbę  za  zasadny,  Izba  wskazuje,  że 

przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie 
negocjacji  z  ogłoszeniem. W  myśl  art.  54  ustawy  P.z.p.,  negocjacje  z  ogłoszeniem  to  tryb 
udzielenia  zamówienia,  w  którym,  po  publicznym  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  zamawiający 
zaprasza  wykonawców  dopuszczonych  do  udziału  w  postępowaniu  do  składania  ofert 
wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie 
z art. 58 ust. 2, zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia 
opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący,  stawiając  przedmiotowy  zarzut,  podnieśli,  że  przed  modyfikacją s.i.w.z. 

zamawiający  wymagał  stopnia  ochrony  obudowy  sterownika  co  najmniej IP  30v. W  wyniku 
modyfikacji  zamawiający  postawił  wymóg,  aby  obudowa  sterownika  zapewniała  stopień 
ochrony przed wnikaniem do wnętrza urządzenia ciał stałych i płynów, co najmniej IP 31 (wg 
PN-EN  60529:2Q03/A2:2014-07).  Odwołujący  stwierdzili,  że  prowadzone  negocjacje  nie 
dotyczyły wskazanego wymogu. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie stanowiska 
odwołujących.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził  jedynie,  że  podczas  negocjacji 
wykonawcy  zwracali  uwagę,  na  to,  iż  ze  względu  na  umiejscowienie  sterownika  (w  górnej 
części  szafki)  koniecznym  jest  zwiększenie  wymagań  co  do  stopnia  szczelności  obudowy 
sterownika. 

Izba  przeanalizowała  przekazane  przez  zamawiającego  protokoły  z  negocjacji  i 

stwierdziła, iż nie zawierają one informacji na temat prowadzenia negocjacji w zakresie stopnia 
ochrony obudowy sterownika. Informacja taka nie została również przekazana wykonawcom 
zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy P.z.p. 

Stosownie  do  art.  59  ust.  1,  po  zakończeniu  negocjacji  zamawiający  może 

doprecyzować  lub  uzupełnić  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wyłącznie  w 
zakresie,  w  jakim  była  ona  przedmiotem  negocjacji.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  stopień  ochrony 
obudowy  sterownika  nie  był  przedmiotem  negocjacji,  Izba  uznała,  iż  zamawiający  dokonał 
modyfikacji s.i.w.z. w tym zakresie w sposób nieuprawniony. 

Izba nie uwzględniła zarzutów związanych z wymogiem, by akumulatory, stanowiące 

przedmiot zamówienia spełniały normę przewidzianą dla akumulatorów przenośnych - PN-E-
83016:1999  Akumulatory  ołowiowe  -  Ogniwa  i  baterie  akumulatorowe  przenośne  (typy 
wyposażone w  zawory)  - Zalecenia dotyczące bezpieczeństwa stosowania w urządzeniach 
elektrycznych pkt 3 (5) oraz wymogów w zakresie 48 – miesięcznego okresu gwarancji, jak 

również  konieczności  zapewnienia,  by  po  4  latach  eksploatacji  pojemność  akumulatora  nie 
była mniejsza niż 80% pojemności znamionowej akumulatora nowego. 

Odwołujący w odwołaniu podnieśli, iż wymóg dotyczący normy jest niezrozumiały, a norma nie 
ma zastosowania do akumulatorów zamawianych w tym postępowaniu. Niemniej jednak na 
rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2017  roku  pełnomocnik  odwołujących  przyznał,  że  można 
wyprodukować akumulator przenośny, który spełnia wymagania akumulatora stacjonarnego, 
ale  jest  on  droższy  i  jego  zakup  może  być  nieuzasadniony  ekonomicznie.  Stwierdzenie  to 
zostało  poparte  przez  przystępującego  Apator  ELKOMTECH  S.A., który dodał,  że  dostawa 
takiego akumulatora, który spełnia wymagania obu norm jest dłuższa i 3 tygodnie może być 
niewystarczające. Tym samym odwołujący i przystępujący potwierdzili, że postawiony przez 
zamawiającego wymóg nie jest niemożliwy do spełnienia. 

Odnosząc się zaś do wymogów w zakresie okresu gwarancji i pojemności akumulatora 

po 4 latach eksploatacji, odwołujący na rozprawie przyznali, iż wymogi te mogą być spełnione 
przez akumulatory o projektowanej żywotności: 10/12 lat - Long Life i ponad 12 - Very Long 
Life według klasyfikacji EUROBAT. 

Izba  podkreśla,  że  zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  zaoferowania 

akumulatorów, których projektowany czas życia wynosił co najmniej 6.. 9 lat (grupa General 
Purpose)  według  klasyfikacji  EUROBAT.  Użycie  przez  zamawiającego  sformułowania  „co 
najmniej” oznacza, że wykonawcy mogą zaoferować akumulatory z wyższych grup, tj. Long 
Life  i  Very  Long  Life,  jeżeli  akumulatory  należące  do  niższej  grupy  nie  spełniają  innych 
wymogów  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Izby,  taki  sposób  opisu  przedmiotu 
zamówienia jest dopuszczalny i nie jest wewnętrznie sprzeczny.  

Sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz 

obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  z 
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na 
rzeczywiste potrzeby zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  29  ust. 1  ustawy  P.z.p.,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 
uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 
oferty. 

Zamawiający  nie  może  opisywać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.).  Postępowanie  o  udzielenie 
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej 
przyczyny,  chociażby  jednego  wykonawcy  z  możliwości  złożenia  oferty,  stwarzając 

korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie 
opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt,  przy  czym 
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym 
opisie  cechy  i  parametry  zostaną  określone  tak,  aby  mógł  je  spełnić  tylko  określony 
wykonawca. 

A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla 

zamawiającego  konieczność  eliminacji  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wszelkich 
sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać  na  konkretnego  wykonawcę  bądź  też  które 
eliminowałyby  konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty  lub 
powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych  wykonawców  byłby  bardziej 
uprzywilejowany  od  pozostałych.  Taki  pogląd  został  wyrażony  między  innymi  przez  Sąd 
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11. 

Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma 

prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To 
zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  określa  zakres  zarówno  przedmiotowy,  jak  i 
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. 

Zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie  ma  obowiązku 

zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym 
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który 
w  ten  czy  inny  sposób  nie  uniemożliwia  części  wykonawców  w  ogóle  złożenia  oferty,  a 
niektórych  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Warunkiem  zapewnienia  konkurencji  jest  w 
takim  przypadku  wyeliminowanie  sytuacji,  w  których  uniemożliwia  się  z  góry  niektórym 
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach 
zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której 
oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu 
działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.  

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 139 ustawy P.z.p. w związku z 

art.  353

  Kodeksu  cywilnego,  poprzez  nałożenie  na  wykonawcę  uciążliwych  warunków 

umownych  w  związku  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  a  mianowicie  zobowiązanie 
wykonawcy do usuwania wszelkich usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej 
gwarancji, bez względu na okoliczności i przyczyny powstania usterek 

Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody 

umów  i  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  (art.  353

  K.c.)  podlega  modyfikacji  i 

specyficznemu  ograniczeniu.  Nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wynika  wprost  z  przepisów  ustawy  P.z.p.,  które  zastrzegają  określone  uprawnienia  dla 
zamawiającego'"  (np.  wyrok  KIO  283/14).  Na  gruncie  ustawy  P.z.p.  dopuszczalna  jest 
sytuacja,  w  której  zamawiający,  przygotowując  umowę  o  zamówienie  publiczne,  przerzuci 
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy 
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego 
zobowiązań  i  wynikającego  z  nich  ryzyka.  Takie  stanowisko  zajął  m.in.  Sąd  Okręgowy  we 
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału 
ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Dodatkowo  Izba 
orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie znajdują 
się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy - takie same 
dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO 283/14).  

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………