KIO 642/17 POSTANOWIENIE dnia 11 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 642/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska 

po  rozpoznaniu  w  dniu  10  i  11  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym 

prowadzonym  bez  udziału  stron,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  3  kwietnia  2017  r.  przez 

Wykonawcę  –  D.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą

  Biuro  Projektowe  Ogrody  Hesperydy  D.  B.  w  Żaganiu, 

przy ul. Bolesława Chrobrego 14 (68-100 Żagań) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Gminę  Żagań,  pl.  Słowiański  17 

(68-100 Żagań) 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Wykonawcę  –  D.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperydy D. B. w Żaganiu i:  

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7.500  zł  00  gr. 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę – 

D.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Biuro  Projektowe  Ogrody 

Hesperydy D. B. w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Wykonawcy  –  D.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Biuro 

Projektowe  Ogrody  Hesperydy  D.  B.  kwoty

  7.500  zł  00  gr. (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącej  nadpłatę  ponad  wymagany  wpis  od 

odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 642/17 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Gminę  Żagań  na  bieżące  utrzymanie  i  konserwację  zieleni  miejskiej  w  Gminie  Żagań  o 

statusie miejskim, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.02.2017 r., pod 

nr  30888,  wobec  czynności  Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  polegających  na 

wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechań, jakich dopuścić się miał Zamawiający  w toku 

jej  oceny,  Wykonawca  D.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Biuro 

Projektowe Ogrody Hesperydy D. B. (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 3 kwietnia 2017 r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 642/17).  

Informację o wynikach oceny ofert i wyborze ofert najkorzystniejszych Odwołujący otrzymał 

od Zamawiającego mailem w dniu 29 marca 2017 r. (pismo z dnia 23.03.2017 r.).  

Wartość  zamówienia  ustalona  została  przez  Zamawiającego  na  kwotę  542.592,59  zł.  i  nie 

przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Ustawy. 

Również  w  odwołaniu  zaznaczono,  iż  wartość  zamówienia  jest  podprogowa,  chociaż 

jednocześnie  uiszczony  wpis  w  wysokości  15.000,00  zł.  wskazywałby  na  postępowanie  o 

wartości zamówienia przekraczającej kwoty wynikające z rozporządzenia z 28 grudnia 2015 

r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony 

obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 

ze zm.).    

W dniu 3 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem platformy ePUAP odwołanie, 

wobec  czynności  Zamawiającego  polegających  na:  wyborze  oferty,  która  nie  spełnia 

warunku udziału w postępowaniu, a przez to zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  zaniechania  uznania  jego 

oferty za odrzuconą. Ponadto, zakresem zarzutów objęto zaniechanie wezwania do złożenia 

wyjaśnień dotyczących ceny w ofercie wybranej i jej odrzucenia oraz zaniechanie wykonania 

obowiązków  zawartych  w  art.  25  i  26  Ustawy  –  uzyskania  dokumentów  i  oświadczeń  od 

podmiotów  udzielających  potencjału,  jak  też  podwykonawstwa  oraz  uzyskania  wyjaśnień  w 

zakresie oświadczeń woli i wiedzy wobec podwykonawców i użyczających zasoby. 

Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej  i powtórzenia 

czynności  badania  wobec  wybranego  wykonawcy,  w  szczególności  w  zakresie  warunków 

udziału  na  dzień  składania  ofert  i  w  konsekwencji  jego  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 

24  ust.  4  Ustawy.  Ponadto,  w  ocenie  Odwołujący  Zamawiający  powinien  zażądać  złożenia 

przez  wybranego  wykonawcę  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  na  okoliczność  zweryfikowania, 

czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także wykonania obowiązków zawartych w art. 

25  i  26  Ustawy  –  tj.  uzyskania  dokumentów  i  oświadczeń  od  podmiotów  udzielających 

potencjału, jak też podwykonawstwa.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  bez  udziału  stron  w  dniu  10.04.2017  r.,  Izba 

stwierdziła,  iż  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  odwołania,  jako  wniesionego  po  upływie 

terminu określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 

pkt 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).  

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  6  Ustawy  Jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Pozostałe  czynności,  wobec 

których  przysługuje  odwołanie,  w  postępowaniu  poniżej  wartości  wyznaczającej  próg  do 

ogłoszenia zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych dotyczą: wyboru trybu negocjacji 

bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę (pkt 1), określenia warunków 

udziału  w  postępowaniu  (pkt  2),  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  (pkt  3),  odrzucenia  oferty  odwołującego  (pkt  4),  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(pkt 5). 

Uwzględniając,  poszerzony  w  wyniku  nowelizacji  Ustawy  katalog  czynności,  wobec  których 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  mniejszej  wartości,  przysługuje  prawo  do  wniesienia 

odwołania  Izba  uznała,  iż  wniesione  odwołanie  nie  obejmuje  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  lecz  prowadzące  do  wadliwego  wyniku  postępowania  czynności  i 

zaniechania związane z badaniem oferty wybranej. Odwołujący odnosi się bowiem wprost do 

oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  również  w  kontekście  zaniechania 

wezwania  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń,  których  prawidłowy  wynik  powinien 

skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  oraz  braku  przeprowadzenia 

postępowania  wyjaśniającego  wysokość  ceny  przy  uzasadnionym  podejrzeniu,  iż  jest  ona 

rażąco  niska.  Faktycznie  zatem  odwołaniem  objęto  czynność  oceny  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu i zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy, 

jako naruszające art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, a także brak przeprowadzenia postępowania 

na podstawie art. 90 ustawy, którego wynikiem powinno być odrzucenie oferty wybranej na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy.  Ponadto,  Odwołujący  wskazywał  na  uchybienia 

związane z oceną możliwości dysponowania zasobami udostępnionymi przez inne podmioty, 

w tym brakiem żądania złożenia dokumentów dotyczących tych podmiotów.  

Uwzględniając  dotychczas  prezentowane  stanowisko  Izby,  jednolite  w  rozumieniu  zakresu 

czynności  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  (przykładowo:  postanowienie  KIO  z  dnia 

27.03.2017r.,  sygn..  akt  KIO  529/17,  postanowienie  KIO  z  16.11.2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

2084/16),  skład  orzekający  Izby  uznaje,  iż  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oznacza  wskazanie  oferty,  która  prezentuje  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów 

pozacenowych,  czyli  dotyczyć  może  wyłącznie  zgodnego  z  siwz  zastosowania  kryteriów 

oceny ofert, co koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 Ustawy, którego naruszenie nie jest 

podstawą  przedmiotowego  odwołania.  Mając  świadomość  istniejącej  rozbieżności  w 

stanowisku  Sądów  Powszechnych  nie  można  pomijać  istotnych  argumentów,  jakie  płyną  z 

części  orzeczeń  zgodnych  z  wykładnią  Ustawy,  jaką  prezentuje  Izba.  W  szczególności, 

właściwym  jest  odwołanie  się  do  ustawowego  rozumienia  oferty  najkorzystniejszej,  które 

odnosi  się  do  zastosowania  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  w  oderwaniu  od  przesłanek 

odrzucenia  oferty,  czy  też  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Przyjęcie  odmiennego 

rozumienia  czynności  „wyboru  oferty  najkorzystniejszej”,  to  jest  jako  wszystkich  czynności, 

które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powodowałoby  faktyczne 

rozszerzenie zakresu możliwych do zaskarżenia czynności, w tym również na ocenę innych 

ofert,  niż  wybrana,  które  przy  prawidłowych  ustaleniach  powinny  być  uznane  za 

najkorzystniejsze.  Można  bowiem  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  do  wskazania  oferty 

najkorzystniejszej  doprowadziłoby  np.  zaniechanie  poprawienia  ceny  w  ofercie  innego 

wykonawcy  (obarczonej  omyłką  rachunkową),  co  przy  jednocześnie  prawidłowej  weryfikacji 

oferty uznanej za najkorzystniejsza, miałoby ten skutek, że odwołanie faktycznie dotyczyłoby 

oceny  oferty  innego  wykonawcy,  niż  wybranej.  Uwzględniając  konsekwencje  błędów,  jakie 

mogą  wystąpić  w  postępowaniu  dwuetapowym,  każdy  taki  błąd  mógłby  stanowić  podstawę 

do  formułowania  zarzutów  z  powołaniem  się  na  czynność  końcową,  jaką  zasadniczo  jest 

wybór oferty najkorzystniejszej. Powszechnym mogłoby być zatem kwestionowanie ustalenia 

grona  podmiotów  zaproszonych  do  złożenia  oferty,  która  to  czynność  nie  jest  wskazana 

wśród czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Ustawy, a mogłaby prowadzić do uznania, 

ż

e  wybór  oferty  najkorzystniejszej  został  dokonany  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy  i  to 

niezależnie  od  tego,  czy  oferta  wybrana  rzeczywiście  była  najkorzystniejsza.  Zasadniczo, 

oparty  na  tej  podstawie  zarzut  mógłby  prowadzić  do  wskazywania  także  na  podstawy  do 

unieważnienie  postępowania,  chociaż  ta  czynność  również  nie  jest  wymieniona  w  Ustawy. 

Skoro właściwym miałoby być przyjęcie, iż pod czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej, 

należałoby  rozumieć  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  lub 

zaniechanie odrzucenia jego oferty, to również nie byłoby powodów do odmowy przyjęcia, iż 

kwestionując  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  można  byłoby  wskazywać  na 

przesłanki do unieważnienia postępowania.  

W świetle powyższego, aby móc przyjąć racjonalność wprowadzania ograniczenia prawa do 

wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  mniejszej  wartości,  koniecznym  jest  odnoszenie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  do  czynności  oceny  ofert  według  ustalonych 

kryteriów  oceny,  które  po  nowelizacji  przepisów  Ustawy  nabierają  większego  znaczenia  z 

uwagi  na  wymóg  wprowadzenia  większej  ilości  kryteriów  i  odchodzenia  od  jedynego 

kryterium ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Reasumując,  należy  uznać,  że  odwołanie  nie  dotyczy  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  a  tym  samym  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6 

Ustawy.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  wpisu  wniesioną  przez  Odwołującego  w  wysokości  7.500  zł.  Izba 

nakazała  zwrócił  Odwołującemu  kwotę  7.500  zł.  nadpłaconą  ponad  należny  wpis  w 

postępowaniu  o  wartości  nie  przekraczającej  kwoty,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek 

publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.   

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………