KIO 554/17 WYROK dnia 4 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 554/17 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:              Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w W. odwołania  wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  C.H.  S.A.  w  W.  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej w Nowym Mieście nad Pilicą  

przy  udziale  wykonawcy  S.  S.A.  w  W.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża C.H. S.A. w W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  C.H.  S.A.  w  W.  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  C.H.  S.A.  w  W.  na  rzecz  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w 

Nowym  Mieście  nad  Pilicą  kwotę  3 929  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  dwadzieścia 

dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  związanych  z  dojazdem  na  posiedzenie  oraz  opłaty  od 

pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 554/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Nowym  Mieście  nad 

Pilicą – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - Prawo  zamówień publicznych (Dz.  U.  z 2015 r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej jako:  „ustawa”  lub 

„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wdrożenie usług E-zdrowie 

w  SP  ZOZ  Nowe  Miasto  nad  Pilicą.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  10  grudnia  2016  roku  pod  numerem  ogłoszenia  2016/S  239-

436404. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający unieważnił postepowanie o udzielenie zamówienia pismem z 10 marca 2017 

r.  20  marca  2017  r.  C.H.  S.A.  w  W.  wniósł  odwołanie.    Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  38  

ust.  1  ustawy przez unieważnienie  postępowania  pomimo  braku  podstaw  do  stwierdzenia,  iż 

postępowanie    obarczone    jest    niemożliwą    do    usunięcia    wadą    uniemożliwiającą    zawarcie 

niepodlegającej    unieważnieniu    umowy    w    sprawie    zamówienia    publicznego    w    związku    z 

nieudzieleniem  odpowiedzi  na  kilka  pytań  do  treści  OPZ  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

unieważnienie  postępowania  pomimo  złożenia  w  tym  postepowaniu  dwóch  ważnych  ofert,  w  tym 

oferty  odwołującego.  Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.  

S.  S.A.  w  W.  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  ofert  na  27  lutego  2017  r.  W  trakcie  postępowania 

wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty zadawali pytania o wyjaśnienia treści postanowień SIWZ. 

Takie pytania złożył również W. S.A. Pytania wpłynęły do zamawiającego 27 grudnia 2016 r.  

27 lutego 2017 r. przed upływem terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło pismo W. S.A. z 

informacją,  że  zamawiający  nie  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  zadane  przez  tego  wykonawcę 

pytania z 27 grudnia 2016 r., co uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty. 

Zamawiający po przygotowaniu brakujących odpowiedzi umieścił je na swojej stronie internetowej. 27 

lutego 2017 r. otworzył złożone oferty. Wpłynęły dwie oferty: odwołującego i przystępującego po jego 

stronie.  Zamawiający  nie  wykonał  czynności  badania  i  oceny  ofert,  10  marca  2017  r.  unieważnił 

postępowanie  z  powodu  braku  terminowej  odpowiedzi  na  pytania.  Uznał  to  za  zaistniałą  w  trakcie 

postępowania  wadę  postępowania,  mającą  charakter  nieusuwalny,  powodującą  jednocześnie,  że 

umowa  zawarta  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania  w  skutek  wystąpienia  wspomnianej  wady 

podlegałaby unieważnieniu. 

Pytania  W.  S.A.  i  odpowiedzi  udzielone  przez  zamawiającego  po  upływie  terminu  składania 

ofert brzmiały następująco: 

1.  „Czy Zamawiający dopuści, jako równoważne rozwiązanie macierz wyposażoną w 12 dysków 

600GB 10k SAS? Działając  w najlepszym interesie Zamawiającego oraz  bazując na naszym 

doświadczeniu  i  najlepszych  praktykach  wskazujemy,  że  dyski  SAS  10k  RPM  nie  odbiegają 

znacząco  wydajnością  od  dysków  SAS  15k  RPM?.  Nie,  Zamawiający  podtrzymuje 

postanowienie"; 

2.   „W  wymaganiach  dla  macierzy  dyskowej  Zamawiający  napisał,  iż:  "Fizyczne  zabezpieczenie 

dedykowane  przez  producenta  serwera  uniemożliwiające  wyjęcie  dysków  twardych 

umieszczonych na froncie obudowy przez nieuprawnionych użytkowników". Czy nie nastąpiła 

omyłka pisarska i powyższe wymaganie ma dotyczyć serwera, a nie macierzy dyskowej? Jeśli 

tak  to  zwracamy  się  z  prośbą  o  poprawę  załącznika  nr  2  do  SIWZ  poprzez  usunięcie 

powyższego wymagania. „Nie, Zamawiający podtrzymuje postanowienie”; 

3.   „Zamawiający  w  tabeli  „Licencja  na  oprogramowanie  serwerowe"  napisał,  iż:  „liczba  rdzeni 

procesorów i ilość pamięci nie mogą mieć wpływu na liczbę oferowanych licencji". Zwracamy 

uwagę,  że  na  rynku  jest  obecnie  dostępna  nowa  wersja  systemu  operacyjnego  Microsoft 

Windows  Server  2016.  Licencjonowanie  aktualnej  wersji  oparte  jest  o  model  rdzeniowy  tzn. 

liczba  licencji,  którą  należy  dostarczyć  dla  serwera  wynika  wprost  z  ilości  procesorów 

zainstalowanych w serwerze. W związku z tym nie możliwe okazuje się zastosowanie np. tego 

systemu  operacyjnego  na  potrzeby  tego  postępowania  z  uwagi  na  wymagania 

Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym,  w  celu  umożliwienia  zaoferowania  systemu 

operacyjnego Windows Server 2016 prosimy o zmianę preambuły wymagań dla w/w punktów 

w  taki  sposób,  aby  nie  ograniczała  możliwości  doboru  wskazanego  systemu  operacyjnego  -

prosimy o wykreślenie z preambuły zapisu „Liczba rdzeni procesorów i ilość pamięci nie mogą 

mieć wpływu na liczbę wymaganych licencji.  Zamawiający nie wyraża zgody"; 

4.  „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający miał na myśli pisząc: „Wszystkie komponenty muszą 

pochodzić  od  tego  samego  producenta  do  pozostałe  urządzenia  sieciowe:  1  moduł  SFP+, 

10GbE,  SR,  długość  fali  850nm,  zasięg  300m".  O  jakie  urządzenia  sieciowe  chodzi 

Zamawiającemu  -  czy  ma  na  myśli  przełączniki  eth,  przełączniki  FC,  firewalle?  Zamawiający 

ma na myśli jak powyżej"; 

5.   „Zamawiający  w  tabeli  wyszczególnił  parametr:  „Moc  rzeczywista  -  Min.  1350W."  Czy 

Zamawiający  dopuści  urządzenie  UPS  o  mocy  rzeczywistej  1200  W?  „Tak  Zamawiający 

dopuści takie urządzenie”; 

6.   „Zamawiający wymaga, aby macierz została wyposażona w 12 dysków SAS min. 600GB i w 

15 dysków SAS min. 1,2TB. Jednocześnie Zamawiający napisał na stronie 78 załącznika nr 2 

do SIWZ, że zaprojektowano wykorzystanie macierzy dyskowej o parametrach: "Zainstalowane 

dyski SAS: 

- RAID6 - 12 dysków o prędkości 15k rpm - pojemność około 7,2 TB - dla potrzeb serwerów 

produkcyjnych; 

-  RAID6  -  15  dysków  o  prędkości  10k  rpm  -  pojemność  około  18 TB  -  dla  potrzeb  serwerów 

produkcyjnych." 

Czy  przez  powyższą  pojemność  Zamawiający  rozumie  pojemność  marketingową  dysku 

pomnożoną przez ilość dysków każdego typu, tj. 12 dysków 600GB = 7,2TB oraz 15 dysków 1,2TB = 

18TB? Tak"; 

7.  „Zamawiający  wymaga,  aby  obudowa  dostarczonej  macierzy  dyskowej  miała  wysokość 

maksymalnie 2U wraz z kompletem szyn do montażu w szafie rack oraz umożliwiała instalację 

minimum  24  dysków  2.5"  Hot  Plug.  Jednocześnie  Zamawiający  wymaga,  aby  macierz  była 

wyposażona w łącznie 27 dysków. W związku z tym konieczne jest zastosowanie dodatkowej 

półki dyskowej, co zwiększy wysokość zajmowanego przez macierz miejsca w szafie rack do 

4U.  Czy  Zamawiający  dopuści  takie  rozwiązanie  i  zapewni  miejsce  na  dodatkową  półkę  w 

szafie rack? Tak Zamawiający dopuści takie rozwiązanie”; 

8.   „Zamawiający  specyfikuje  w  SIWZ  urządzenia  kontrolera  Wi-fi,  które  nie  jest  dostępne  w 

sprzedaży  i  w  związku  z  tym  niemożliwe  jest  jego  dostarczenie  w  niniejszym  postępowaniu. 

Prosimy  o  potwierdzenie,  że  Zamawiający  dopuści,  z  racji  niemożności  dostarczenia 

wymaganych  urządzeń  sprzętu,  który  będzie  posiadał  będzie  2  porty  10GE  SFP+  zamiast  4 

cztery  interfejsy  podwójnego  zastosowania  10/100/1  OOOBase-T  RJ45  wymiennie  z 

1000Base-X  SFP  i  port  wbudowany  port  mini-  USB  konsoli  szeregowej  RS-232  zamiast 

wbudowany port RJ45 konsoli szeregowej RS-232. Zamawiający wyraża zgodę”; 

9.   „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił 

będzie 176W. Zamawiający wyraża zgodę”; 

10.  „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści przełącznik, którego pobór mocy wynosił 

będzie 42.9W. Zamawiający wyraża zgodę”; 

11.  „Zamawiający  napisał,  iż:  Wykonawca  musi  uwzględnić  zwirtualizowanie  dotychczasowego 

ś

rodowiska  składającego  się  z  dwóch  serwerów  fizycznych,  na  których  znajdują  się: 

Odpowiedź Zamawiającego: „1. Windows serwer 2003 R2 + baza danych O. + baza danych F. 

+ system O.. 2.Windows serwer 2008 baza danych F. + system części szarej firmy H.”; 

12.  „Zamawiający napisał, iż „Wykonawca musi zbudować środowisko w oparciu o system usług 

katalogowych".  Czy  Zamawiający  posiada  system  usług  katalogowych,  jeśli  tak  to,  jaki? 

Zamawiający nie posiada systemu usług katalogowych”; 

13. „Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie zasobów dyskowych opisanych w Załączniku nr 2 

(macierz, serwer backupu) do przechowywania backupu?" Tak"; 

14. „Prosimy o podanie, jaką ilość punktów dostępowych ma obsługiwać kontroler? Zamawiający 

pisze  raz:  Umożliwia  obsługę,  co  najmniej  10  bezprzewodowych  punktów  dostępowych  w 

chwili  dostawy  z  możliwością  licencyjnej  rozbudowy,  do  co  najmniej  132  podłączonych  za 

pomocą LAN.  Punkty  dostępu  połączone  z  siecią  LAN  (maks.)  -32  Którą  wartość  należy 

przyjąć za wymaganą? Dostawca ma sam zaprojektować sieć"; 

15.  „Prosimy o wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem Obsługa multicastu, min.: [..] -

DHCP?  „Multicast  -to  sposób  dystrybucji  informacji,  dla  którego  liczba  odbiorców  może  być 

dowolna.  Odbiorcy  są  widziani  dla  nadawcy,  jako  pojedynczy  grupowy  odbiorca  {host  group) 

dostępny pod jednym adresem dla danej grupy multikastowej”.; 

16.  „Prosimy  o  wyjaśnienie,  co  Zamawiający  rozumie  pod  pojęciem  „Wydajność  pracy  zasilaczy 

na poziomie min. 80%" Prosimy o podanie sposobu pomiaru wydajności zasilaczy, który będzie 

zadowalający dla Zamawiającego" dla przełącznika rdzeniowego -światłowodowy, przełącznika 

dystrybucyjnego  24  portowy,  przełącznika  dystrybucyjnego  24  portowy  PoE.  80%  obciążenia 

maksymalnego"; 

17.  „Prosimy  o  potwierdzenie,  że  Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  siwz,  jeżeli 

Temperatura pracy przełącznika będzie w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. Zamawiający 

wyraża zgodę”; 

18.   „Dla przełącznika dystrybucyjnego 24 portowy PoE Zamawiający wymaga możliwość instalacji 

drugiego redundantnego zasilacza zapewniającego 1000W mocy. Prosimy o potwierdzenie, że 

Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  SIWZ,  jeżeli  drugi  redundantny  zasilacz 

zapewniający 1000W mocy będzie zasilaczem zewnętrznym. Zamawiający wyraża zgodę”.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę, może ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. 

Odwołanie jest niezasadne. 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Przepis  ten 

nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania jeśli jest ono obarczone nieusuwalną wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Wada  wskazywana  przez  zamawiającego  to  udzielenie  odpowiedzi  na  pytania  W. 

S.A. w W. zadane na podstawie art. 38 ust. 1  Pzp po upływie terminu składania ofert. Powołany 

przepis stanowi, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, pod warunkiem, 

ż

e wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w 

którym  upływa  połowa  wyznaczonego  terminu  składania  ofert.  W  okolicznościach  sporu 

zamawiający powinien udzielić odpowiedzi w terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli 

nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Obowiązek udzielenia odpowiedzi 

wynika  z  samego  faktu  zadania  pytania  dotyczącego  niejasnych  treści  SIWZ,  nie  ogranicza  się 

natomiast  –  jak  chciałby  przystępujący  S.  S.A.  –  do  sytuacji,  w  której  niezbędna  jest  zmiana 

terminu składania ofert, o czym mowa w art. 38 ust. 6 Pzp. 

Udzielenie  odpowiedzi  po  upływie  terminu  składania  ofert  jest  tworzy  stan  faktyczny  i 

prawny taki, jakby odpowiedzi na pytania nie zostały udzielone  w ogóle. Ratio legis art. 38 ust. 1 

Pzp  polega  bowiem  na  uzyskaniu  przez  wykonawców  pewności,  co  do  wymagań  zawartych  w 

SIWZ w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwienie 

podjęcia decyzji, czy są w stanie złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. 

Nie można jednak tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach 

instytucja  ta  jest  nadużywana  przez  wykonawców,  którzy  nie  tyle  chcą  wyjaśnić  budzące 

wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. 

Bywa, że zmierza to do tak daleko idących zmian SIWZ, że nie może być to kwalifikowane inaczej 

jak  faktyczne  kwestionowanie  postanowień  SIWZ  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania. 

Instytucja  zadawania  pytań  bywa  nadużywana,  co  prowadzi  do  przewlekłości  postępowania,  ze 

szkodą  dla  zamawiającego  i  naruszeniem  zasad  uczciwego  konkurowania  o  zamówienie 

publiczne. 

 W  tej  sytuacji  należy  odwołać  się  do  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Zasady te sprzeciwiają się temu, aby – tak jak chciałby odwołujący – dokonać oceny 

pytań zadanych przez W. S.A. i legalność unieważnienia postępowania uzależnić od ustalenia, czy 

pytania  w  istocie  dotyczyły  niejasności  tkwiących  w  SIWZ.  W  okolicznościach  sporu  Izba  nie 

podzieliła tego poglądu, gdyż uznała, że sprzeciwiają się jej zasady przejrzystości postępowania o 

udzielenie zamówienia oraz równego traktowania wykonawców. 

Zasada  przejrzystości  zakłada  transparentność  działań  zamawiającego.  Stanowi  ona 

swojego  rodzaju  model  obiektywny,  gdyż  działanie  przejrzyste  to  prowadzenie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  pozbawiony  czytelny,  zrozumiały  oraz  umożliwiający  ocenę  i 

kontrolę.  

Nie można odmówić zamawiającemu prawa do oceny pytań wykonawców pod kątem tego, 

czy  stanowią  one  pytania  w  rozumieniu  art.  38  ust.  1  Pzp.  Musiałoby  to  jednak  mieć  miejsce  od 

początku postępowania, na takich zasadach wobec wszystkich wykonawców  zadających pytania, 

nie  zaś  wybiórczo.  Zasada  przejrzystości  sprzeciwia  się  zatem  sytuacji,  w  której  zamawiający 

dokonuje  arbitralnej  oceny  nie  wszystkich,  lecz  niektórych  pytań  zadanych  w  trybie  art.  38  ust.  1 

Pzp. 

W okolicznościach uznanie stanowiska odwołującego prowadziłaby również do nierównego 

traktowania  wykonawców,  gdyż  W.  S.A.  byłby  jedynym  wykonawcą  zainteresowanym 

zamówieniem, który nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania.  

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  odpowiada  prawu.  Wada  tkwiąca  w  postępowaniu  ma 

charakter  nieusuwalny,  gdyż  udzielenie  odpowiedzi  na  pytania  do  treści  SIWZ  jest  prawnie 

nieskuteczne po upływie terminu składania ofert. Brak tych pytań wywiera, co najmniej potencjalny 

wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawca zainteresowany zamówieniem nie złożył oferty w 

związku z brakiem odpowiedzi na zadane przez siebie pytania.  

W  orzecznictwie  Izby  ukształtował  się  pogląd,  że  błędy  zamawiającego  popełnione  przy 

otwarciu ofert, będącym czynnością faktyczną, powodują obowiązek unieważnienia postępowania. 

Tym bardziej więc błędy popełnione w toku procedury, które mogą mieć znaczenie dla treści ofert i 

kręgu  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  takie  jak  brak  wyjaśnień  treści  SIWZ,  które 

kształtują oświadczenia wykonawcy uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 7 Pzp. Oceny tej nie zmienia to, że W. S.A. nie wniósł odwołania. Wprawdzie mógł był to 

zrobić,  jednak  bezczynność  wykonawcy  nie  ma  żadnego  wpływu  na  wadliwość  czynności 

zamawiającego.   

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  koszty  jego  dojazdu  na  posiedzenie  oraz  koszty 

pełnomocnictw  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). 

Przewodniczący: