KIO 534/17 Sygn. akt KIO 540/17 WYROK dnia 4 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 534/17 

Sygn. akt KIO 540/17 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  kwietnia  2017  r.  w  W.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca br. przez  

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. W. spółka akcyjna w 

W. i S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (KIO 534/17) 

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. spółka akcyjna w W. i 

P.B.K.P. spółka akcyjna w L. (KIO 540/17) 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  „W.K.”  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w K. 

przy udziale w postępowaniu sygn. akt KIO 534/17 po stronie zamawiającego: 

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Ł.G. i H. B.I. spółka akcyjna we W., 

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. spółka akcyjna w W. i 

P.B.K.P. spółka akcyjna w L. 

przy udziale w postępowaniu sygn. akt KIO 540/17 po stronie zamawiającego: 

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Ł.G. i H. B.I. spółka akcyjna we W., 

-  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  I. W.  spółka  akcyjna  w 

W. i S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 

orzeka: 

1A.  Uwzględnia  odwołanie  sygn.  akt  KIO  534/17  i  nakazuje  zamawiającemu  „Wodociągom 

Kościańskim”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  K.  powtórzenie  badania  i oceny 

ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  I.  W.  spółka  akcyjna  w  W.  i  S.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w W., jako niepodlegającej odrzuceniu. 

1B. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 540/17. 

2A.  Kosztami  postępowania  sygn.  akt  KIO  534/17  obciąża  „W.K.”  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w K. i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  I.  W.  spółka  akcyjna  w  W.  i S.  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  „W.K.”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w K.  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. W. spółka akcyjna w W. 

i  S.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.  kwotę  23  600  zł  00    gr    (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu  wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

2B.  kosztami  postępowania  sygn.  akt  KIO  540/17  obciąża  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. spółka akcyjna w W. i P.B.K.P. spółka akcyjna 

w L.  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00    gr  

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. spółka akcyjna w W. i P.B.K.P. spółka akcyjna 

w L. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt KIO 534/17 

Sygn. akt KIO 540/17 

U z a s a d n i e n i e 

I.  „W.K.”  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  K.  (zwana  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Rozbudowę  i 

przebudowę oczyszczalni ścieków” dla Miasta K. zlokalizowanej na terenie Gminy Wiejskiej 

K.  w  miejscowości  K.  ((...)  zadanie  realizowane  w  ramach  projektu  „Uporządkowanie  gospodarki 

ś

ciekowej 

i 

zwiększenie 

efektywności 

systemu 

wodociągowego 

dla 

miasta 

K.”, 

dofinansowanego  z  Programu  Infrastruktura  i  Środowisko  2014-2020.  Priorytet  II  - 

Ochrona środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu. Działanie 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa 

w aglomeracjach. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  z  dnia 

14 grudnia  2016  r.,  poz.  2016/S  241-440571.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  z  poźn.  zm.;    dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych albo Ustawa). 

sygn. akt KIO 534/17 

W dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: I. W. spółka akcyjna w W. i S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  w W. 

(dalej:  Odwołujący)  zostało  wniesione  odwołanie,  w  którym  zarzucono    Zamawiającemu 

naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2),  art.  87  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3)  Prawa 

zamówień  publicznych,  polegające  na  nieuzasadnionym,  bez  wezwania  do  wyjaśnień, 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  gdyż  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), ewentualnie polegające na nieuzasadnionym 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  bez  poprawienia  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności 

oferty  z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian  w treści oferty. Zamawiający odrzucił ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Prawa  zamówień  publicznych. 

Zamawiający,  odrzucając  ofertę  Odwołującego  stwierdził,  że  Odwołujący  zaproponował 

termin  wykonania  wynoszący  38 miesięcy,  co  jest  niezgodne  z  SIWZ,  gdzie  wymagano 

czasu  wykonania  zamówienia  nie  dłuższego  niż  24  miesiące.    Intencją  Odwołującego  nie 

było  jednak  zaoferowanie  realizacji  zamówienia  przez  okres  38  miesięcy,  a  w  formularzu 

ofertowym  w  pkt.  5  jednoznacznie  oświadczył,  iż  zobowiązuje  się  ,,wykonać  zamówienie  w 

terminie:  20  miesięcy  (minimum  20 miesięcy,  maksymalnie  24  miesięcy),  licząc  od  dnia 

podpisania  Umowy”.  W  konsekwencji  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było  w  jego  ocenie 

bezpodstawne. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania 

ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Zamawiający  nie uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu. W odpowiedzi  na 

odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie. Stwierdzał, że na podstawie art. 87 ust 2 

pkt 3 Prawa zamówień publicznych można poprawić inną omyłkę, ale pod warunkiem, że nie 

powoduje  to  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  tym  wypadku,  zdaniem  Zamawiającego, 

miałaby  miejsce  istotna  ingerencja  w  treść  oferty,  zatem  nie  mógł  on  poprawić  oferty 

Odwołującego. 

Na  pytanie  członka  składu  orzekającego,  jak  Zamawiający  potraktowałby  brak 

wpisania  terminu  realizacji  zamówienia  w  formularzu  ofertowym,  Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi,  że  wówczas  najprawdopodobniej  zastosowałby  zapowiedź  ze  str.  23  SIWZ 

(gdzie  wskazał,  że  w razie  błędnego  podania,  bądź  braku  podania  terminu  realizacji 

zamówienia,  będzie  przyjmował,  że  wykonawca  zadeklarował  24-miesięczny  termin 

wykonania  zamówienia)  i wpisał  termin  24  miesięcy.  Oświadczył,  że  jest  pełnomocnikiem 

i nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na to pytanie. 

Z  kolei  odpowiedzi  na  pytanie,  jaką  pomyłkę  w  formularzu  ofertowym  przy  wypełnieniu 

terminu  realizacji  zamówienia  inną,  niż  brak  wpisania  terminu,  uznałby  za  nadającą  się  do 

poprawy na 24 miesiące zgodnie z zapowiedzią ze str. 23 SIWZ, Zamawiający odpowiedział, 

ż

e  nie  jest  w  stanie  odpowiedzieć  na  to  pytanie,  ponieważ  nie  może  bazować  na 

przypuszczeniach.  Powtórzył,  że  nie  może  poprawić  takiego  błędu, który  stanowiłby  istotną 

zmianę treści oferty. 

Następnie w odpowiedzi na pytanie, jakiego sensu Zamawiający upatruje w złożeniu 

oferty  z  terminem  realizacji  38  miesięcy,  podczas  gdy  w  SIWZ  Zamawiający  określił 

nieprzekraczalny  termin  realizacji  zamówienia  na  24  miesiące,  Zamawiający  odpowiedział, 

ż

e  nie  wie.  Być  może  zamiarem  wykonawcy  było  określenie  punktu  wyjścia  w  momencie 

zawierania umowy bądź element interpretacyjny w ewentualnym przyszłym sporze. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpili 

(tym samym stając się uczestnikami postępowania odwoławczego): 

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Ł.G.  i  H.  B.I.  spółka  akcyjna  we  W.  (dalej:  Przystępujący  albo 

Konsorcjum M.), 

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  I.  spółka  akcyjna  w W.  i 

P.B.K.P. spółka akcyjna w L. (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum I.). 

sygn. akt KIO 540/17 

W dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  I.  spółka  akcyjna  w  W.  i  P.B.K.P.  spółka  akcyjna  w L.  (dalej:  Odwołujący) 

zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 

pkt 2) Prawa zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 36b ust. 1 Prawa 

zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  M.  oraz 

Konsorcjum  I.,  pomimo  tego,  iż  treść  ofert  tych  wykonawców  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  pomimo  tego,  iż  zarówno  oferta 

Konsorcjum M. jak i oferta Konsorcjum I. jest niezgodna z Ustawą oraz naruszenie art. 7 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców. 

Powyższe  znalazło  odzwierciedlenie  w  punkcie  11.4  SIWZ.  W  związku  z  powyższym 

wykonawcy,  którzy  złożyli  w  treści  oferty  oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcom,  zobowiązani  byli  do  wskazania  zakresu  prac  zlecanych 

podwykonawcom  jak  i  nazw  podwykonawców.  Zamawiający  bowiem  oczekiwał  podania 

nazw  podwykonawców  już  na  etapie  składania  ofert.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  również 

w ocenie  Odwołującego  fakt,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  skorzystał 

z uprawnienia  do  żądania  przedłożenia  przez  wykonawców  dokumentów  JEDZ  oraz 

dokumentów  określonych  w  pkt.  10.5  ppkt  1-8  Instrukcji  Dla Wykonawców  (tj.  dokumentów 

w celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia)  dotyczących  podwykonawców. 

W związku z powyższym, intencją Zamawiającego było zweryfikowanie, już na etapie oceny 

ofert,  czy  w  stosunku  do  proponowanych  podwykonawców  nie  zaistniały  podstawy  do 

wykluczenia.  Informacja  na  temat  podwykonawców  zawarta  w  ofercie  oraz  dokumentach 

służących  badaniu  podstaw  wykluczenia  oraz  badaniu  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu, nie może ograniczać się wyłącznie do wskazania zakresu jaki wykonawca 

zamierza  zlecić  podwykonawcom.  Informacja  musi  mieć  zdaniem  Odwołującego  charakter 

kompleksowy, tj. winna obejmować zarówno zakresy świadczenia przewidziane do realizacji 

przez  podwykonawców  oraz  wskazanie  samych  podwykonawców.  Zamawiający  na  etapie 

poprzedzającym  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  jest  uprawniony 

i równocześnie  zobowiązany  do  badania  wykonawców,  podmiotów  trzecich  oraz 

podwykonawców  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału  w  procedurze  oraz  pod  kątem 

występowania lub niewystępowania podstaw wykluczenia z postępowania. Przeprowadzenie 

takiego  badania  nie  jest  możliwe  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  nie  będzie  dysponował 

informacjami  na  temat  tego,  jaki  konkretnie  podwykonawca  będzie  realizował  daną  część 

zamówienia. W konsekwencji  oferty  Konsorcjum M.  oraz  Konsorcjum I.  winny  zostać  przez 

Zamawiającego  odrzucone,  z  powodu  braku  podania  nazw  podwykonawców,  pomimo 

złożenia przez tych wykonawców oświadczenia, iż część zamówienia zamierzają powierzyć 

podwykonawcom. 

Odwołujący 

wnosił 

o 

uwzględnienie 

odwołania 

w 

całości 

i 

nakazanie 

Zamawiającemu: 

- unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert 

- dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert 

-  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  M.  oraz  Konsorcjum  I.  jako  nieodpowiadających  treści 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub niezgodnych z Ustawą. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu. W odpowiedzi  na 

odwołanie  i  na  rozprawie  wnosił  o  jego  oddalenie.  Wskazywał,  że  w  obecnym  stanie 

prawnym nie ma podstaw do odrzucenia ofert z powodu niepodania nazw podwykonawców. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpili 

(tym samym stając się uczestnikami postępowania odwoławczego): 

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Ł.G. i H. B.I. spółka akcyjna we W., 

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I. W. spółka akcyjna w W. i 

S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.  

Odwołującym  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Sygn. akt KIO  534/17 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1. Zgodnie z pkt 7 SIWZ: 

„Termin wykonania zamówienia: obejmuje okres nie dłuższy niż 24 miesięcy (nie krótszy niż 

20 miesięcy) licząc od dnia podpisania Umowy. 

Zamawiający  wymaga od wykonawcy  wpisania  w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1) liczbę 

miesięcy przeznaczoną na wykonanie robót budowlanych i montażowych wraz z rozruchem 

oraz  liczbę  miesięcy  jaką  przewiduje  przeznaczyć  na  uzyskanie  efektu  ekologicznego  oraz 

ostateczną  decyzję  użytkową.  Suma  przedmiotowych  okresów  nie  może  być  większa  niż 

zadeklarowany termin wykonania zamówienia (max 24 miesiące, min. 20 miesięcy)”. 

2.  We  wzorze  Formularza  Ofertowego  Zamawiający  przygotował  wzór  oświadczenia 

o następującej treści (pkt 5): 

„

5) Zobowiązujemy się wykonać zamówienie w terminie:  ...................... miesięcy 

(minimum 

20 miesięcy, maksymalnie 24 miesięcy), licząc od dnia podpisania Umowy: 

a)............................................................................. 

liczba  miesięcy  przeznaczonych  na 

realizację robót budowlanych i montażowych urządzeń i I.acji oraz wykonania rozruchu , 

b) liczba miesięcy przewidziana do uzyskania efektu ekologicznego i ostatecznej decyzji 

pozwolenia na użytkowanie ...................... ”. 

3. Zamawiający ustanowił termin wykonania zamówienia był kryterium oceny ofert o wadze 

20%  (pkt  20.2  ppkt  2  SIWZ).  Zamawiający  zastrzegł  przy  opisie  kryterium  terminu: 

,,W przypadku  braku  wypełnienia,  lub  błędnego  wypełnienia  oświadczenia  w  Formularzu 

Oferty (termin inny niż przedział pomiędzy 20 miesięcy a 24 miesiące), Zamawiający uzna, iż 

Wykonawca deklaruje wykonanie w terminie 24 miesięcy, licząc od dnia  podpisania umów” 

(strona 23 SIWZ, pierwszy akapit od góry, dalej: zapowiedź ze strony 23 SIWZ). 

4. W Formularzu Ofertowym Odwołujący w pkt 5 złożył oświadczenie następującej treści: 

„5) Zobowiązujemy się wykonać zamówienie w terminie: 20 miesięcy (minimum 20 miesięcy, 

maksymalnie 24 miesięcy), licząc od dnia podpisania Umowy: 

a) 

liczba  miesięcy  przeznaczonych  na  realizację  robót  budowlanych  i  montażowych 

urządzeń i I.acji oraz wykonania rozruchu 18 miesięcy, 

b) 

liczba  miesięcy  przewidziana  do  uzyskania  efektu  ekologicznego  i  ostatecznej  decyzji 

pozwolenia na użytkowanie 20 miesięcy”. 

5. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ (z uzasadnieniem, że 

Odwołujący  złożył  dwa  sprzeczne  ze  sobą  oświadczenia  dotyczące  terminów  realizacji 

zamówienia,  co  dla  Zamawiającego  jest  niejednoznaczne),  w  związku  z  czym  Odwołujący 

złożył odwołanie. 

Izba  zważyła,  co  następuje:  Odwołujący  słusznie  zwracał  uwagę,  że  Zamawiający 

w pkt  5  Formularza  Ofertowego  odmiennie  sformułował  wytyczne  odnośnie  określenia 

terminów, niż w pkt 7 SIWZ i nadał im inny sens. Liczba miesięcy przewidziana do uzyskania 

efektu  ekologicznego  i  ostatecznej  decyzji  pozwolenia  na  użytkowanie  (w  pkt  5  formularza 

ofertowego),  nie  jest  tożsama  z liczbą  miesięcy,  jaką  przewiduje  się  przeznaczyć  na 

uzyskanie  efektu  ekologicznego  i ostatecznej  decyzji  pozwolenia  na  użytkowanie  (zgodnie 

z pkt  7  SIWZ).  Nie  ulegało  wątpliwości,  że  Zamawiający  wymagał  realizacji  zamówienia 

w terminie  od  20  do  24 miesięcy.  W  Formularzu  Ofertowym  należało  oświadczyć,  w  jakim 

terminie  wykonawca  wykona  zamówienie.  Odwołujący  w  sposób  kategoryczny 

i jednoznaczny  oświadczył,  że  wykona  zamówienie  w  terminie  20  miesięcy.  W  takich 

okolicznościach Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 

– była ona zgodna z wymogiem SIWZ co do terminu realizacji zamówienia.  

Jeżeli  Zamawiający  doszedłby  do  wniosku,  że  wykonawca  wypełnił  błędnie  miejsce 

w Formularzu  Ofertowym,  gdzie  należało  wpisać  deklarowany  termin  realizacji  zamówienia 

(wyłącznie  termin  realizacji  zamówienia,  a  nie  inne  terminy),  winien  był  zastosować 

zapowiedź  ze  strony  23  oferty  (uznać,  że  wykonawca  zadeklarował  24-miesięczny  termin 

realizacji  zamówienia  i przyznać  0  punktów  w  tym  kryterium),  a  nie  odrzucać  ofertę. 

W ocenie składu orzekającego nie doszło jednak do sytuacji, w której Zamawiający powinien 

był tak postąpić – nie zaistniała bowiem przesłanka do ziszczenia się zapowiedzi ze strony 

23  SIWZ,  ponieważ  oferta  Odwołującego  była  zgodna  z  wymogiem  SIWZ  co  do  terminu 

realizacji zamówienia.  

Rzeczywiście,  wątpliwości  Zamawiającego  mógł  budzić  sposób  podania  przez 

Odwołującego  w  pkt  5  a  i  b  terminów  częściowych  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

spodziewał  się,  że  wykonawcy  wpiszą  tam  terminy  sumujące  się  na  całkowity  termin 

realizacji zamówienia, zgodnie z wskazówkami zawartymi w treści SIWZ, str. 7 pkt 7 SIWZ. 

Jednak wskazówki zawarte tamże rozbiegły się z treścią pkt 5 b Formularza Ofertowego, co 

zauważył Odwołujący i uznał, że Formularz Ofertowy jest uściśleniem SIWZ, w konsekwencji 

czego  wypełnił  tenże  formularz  zgodnie  z  jego  literalną  treścią.  Przy  takim  rozumieniu 

określenia terminów przez Odwołującego jasne jest, że okresy podane w pkt a i b pkt piątego 

nie  sumują  się,  a  czas  potrzebny  „do  uzyskania  efektu  ekologicznego  i ostatecznej  decyzji 

pozwolenia  na  użytkowanie”,  wynoszący  20  miesięcy,  obejmuje  okres  18  miesięcy  robót 

budowlanych.  Można  więc  wywieść,  przez  proste  działanie  matematyczne,  że  termin  ,,na 

uzyskanie efektu ekologicznego” to termin 2 miesięcy (20-18=2).  

Takie  rozumowanie  w  ocenie  Izby  jest  jedynym  możliwym  w  oparciu  o  ofertę 

Odwołującego.  Nie  było  żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  że  Odwołujący  zadeklarował  38-

miesięczny termin wykonania zamówienia, prawie dwukrotnie dłuższy, niż wymagany przez 

Zamawiającego.  Przypuszczenie  Zamawiającego,  że  wykonawca  zrobił  tak  celowo, 

ponieważ  ,,być  może  zamiarem  wykonawcy  było  określenie  punktu  wyjścia  w  momencie 

zawierania  umowy  bądź  element  interpretacyjny  w  ewentualnym  przyszłym  sporze”  nie 

znajduje  żadnego  oparcia  w  treści  oferty  Odwołującego.  Wydaje  się  daleko  posuniętą 

nadinterpretacją,  w  żadnych  okolicznościach  niedopuszczalną.  Po  pierwsze,  trudne  do 

akceptacji jest założenie, że wykonawca świadomie składa ofertę niezgodną z SIWZ – taka 

oferta  podlega  odrzuceniu.  Po  drugie,  jeżeli  wykonawca  rzeczywiście  wypełniłby  błędnie 

formularz  ofertowy  w  odniesieniu  do  terminu  realizacji  zamówienia,  to  Zamawiający  winien 

zastosować zapowiedź ze strony 23 SIWZ. Zachowanie Zamawiającego było więc podwójnie 

wadliwe  –  primo,  co  do  przyjętego  założenia,  że  wykonawca  zadeklarował  38-miesięczny 

termin  zamówienia,  wbrew  jednoznacznemu  oświadczeniu  w  tym  zakresie  z  Formularza 

Ofertowego, secundo – co do działania, podjętego w konsekwencji takiego założenia (jeżeli 

Zamawiający  przyjmował,  że  wykonawca  błędnie  wpisał  termin  realizacji  zamówienia, 

powinien był zastosować zapowiedź ze strony 23 SIWZ, a nie odrzucać ofertę). 

  Jeżeli  Zamawiający  dostrzegł  niezrozumiałą  dla  siebie  rozbieżność  pomiędzy 

terminem  realizacji  zamówienia  a  terminami  częściowymi  z  pkt  5a  i  5b,  które  zdaniem 

Zamawiającego  powinny  się  sumować,  a  Odwołujący  tak  zrozumiał  treść  Formularza 

Ofertowego,  że  termin  z  pkt  a  zawiera  się  w  terminie  z  pkt  b,  który  z  kolei  jest  tożsamy  z 

całkowitym  terminem  realizacji  zamówienia  –  to  Zamawiający  powinien  się  zwrócić  do 

wykonawcy  o  wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych  Prawa  zamówień  publicznych.  Wyjaśnienia  te  (uprawnione  obecnie  jest 

przyjęcie, że byłyby one takie same, jak wyjaśnienia zawarte w uzasadnieniu odwołania) nie 

zmieniłyby w żaden sposób treści oferty, nie było również żadnej podstawy do dokonywania 

poprawek.  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

Prawa  zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono,  jak  w  sentencji,  nakazując  powtórzenie 

badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego.  Oferta  Odwołujący  nie 

podlega  odrzuceniu  w  związku  z  określeniem  terminu  realizacji  zamówienia  i  jest  w  tym 

zakresie zgodna z SIWZ. 

  Na marginesie można zauważyć, że Zamawiający podając w piśmie z dnia 21 marca 

2017  r.  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał  ,,art.  89  ust.  1  pkt  2 

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3” Prawa zamówień publicznych, przy czym podając uzasadnienie 

faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy w ogóle nie wyjaśnił,  w jakim działaniu wykonawcy 

upatruje  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (w  tym  zakresie  brak  jakiejkolwiek  podstawy 

faktycznej). Skoro Zamawiający uznał, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIWZ przez 

podanie  terminu  realizacji  zamówienia  prawie  dwukrotnie  dłuższego,  niż  wymagany,  to 

złożenie  oferty  niezgodnej  z  SIWZ  nie  może  być  zakwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Sygn. akt KIO  540/17 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Zgodnie  z  punktem  11.4  SIWZ,  Zamawiający  oczekiwał  wskazania  przez  wykonawcę 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom, jak  i  podania 

przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.  Zarówno  część  zamówienia,  którą  wykonawca 

zamierzał  powierzyć  podwykonawcom  jak  i  firmy  podwykonawców  miały  zostać  wskazane 

w treści  oferty.  W  punkcie  13)  oferty  bowiem  wykonawcy  mieli  złożyć  stosowne 

oświadczenia, czy zamierzają powierzyć do podwykonania część zamówienia a w przypadku 

potwierdzenia  powyższego,  wykonawcy  zobowiązany  byli  do  wskazania  części  zamówienia 

powierzanej podwykonawcy jak i do wskazania nazwy podwykonawców. 

2.  Z  kolei  zgodnie  z  punktem  10.14  SIWZ,  Zamawiający  żądał  od  wykonawców 

przedstawienia  dokumentów  wymienionych  w  punkcie  10.5.  ppkt  1-8  Instrukcji  Dla 

Wykonawców  (tj.  dokumentów  na  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczeniu  z  udziału 

w postępowaniu),  a  w  ofercie  dokumentu  wymienionego  w  pkt.  10.1  IDW  (JEDZ), 

dotyczących  podwykonawcy,  któremu  wykonawcy  zamierzają  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia,  a  który  nie  jest  podmiotem,  na  którego  zdolnościach  łub  sytuacji  wykonawca 

polega na zasadach określonych w art. 22a Prawa zamówień publicznych. 

3. W § 13 ust 5 wzoru umowy Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy albo rezygnację 

z  niego.  Wzór  umowy  przewiduje  akceptację  przez  Zamawiającego  zaproponowanego 

podwykonawcy,  Zamawiający  może  również  odmówić  zgody  na  zawarcie  umowy 

z podwykonawcą bez żadnego uzasadnienia (§ 13 ust. 6 zd. drugie). 

4.  Konsorcjum  M.  w  swojej  ofercie  wskazało,  iż  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

następujące części zamówienia: 

nawierzchnie asfaltowe 

roboty elektryczne i AKPiA 

część robót technologicznych 

część robót budowlanych 

część robót I.acyjnych i sieciowych 

Przy czym wskazano nazwy podwykonawców dla części zamówienia dotyczącej wykonania 

nawierzchni  asfaltowych  oraz  robót  elektrycznych  i  AKPiA.  Dla  pozostałych  części 

w formularzu ofertowym wpisano ,,podwykonawca nie jest znany na etapie składania ofert”. 

5.  Konsorcjum  I.  w  swojej  ofercie  wskazało,  iż  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

następujące części zamówienia: 

część robót z branży konstrukcyjno-budowlanej 

część robót z branży sanitarnej i technologicznej 

część robót z branży elektrycznej i AKPiA 

część robót z branży drogowej 

Konsorcjum  I.  nie  wskazało  nazwy  żadnego  podwykonawcy,  w  formularzu  ofertowym 

wpisując  ,,nazwy  podwykonawców  na  dzień  składania  ofert  nie  są  znane  –  zgodnie 

z informacją  podaną  w  części  II  D  oświadczenia  JEDZ”  (wykonawca  przy  pytaniu 

w formularzu  JEDZ  o  zlecenie  podwykonawstwa  zaznaczył  opcję  ,,tak”,  przy  której 

w formularzu znajduje się objaśnienie ,,Jeżeli tak i o ile jest wiadome, proszę podać  wykaz 

proponowanych podwykonawców”. Odwołujący wpisał ,,nazwy podwykonawców na tę chwilę 

nie są znane”. 

6.  Zamawiający  nie  odrzucił  żadnej  z  ofert  wyżej  opisanych  z  powodu  braku  podania  nazw 

podwykonawców, w konsekwencji czego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Biorąc  pod  uwagę  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  zważyła,  co  następuje:  nie  było 

podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku podania nazw podwykonawców.  

Oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych 

wyłącznie wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Aby odrzucić ofertę w związku 

z  brakiem  podania  nazw  podwykonawców,  Zamawiający  musiałby  tak  ukształtować  treść 

SIWZ,  aby  wskazanie  nazw  podwykonawców  stanowiło  treść  oferty.  W  tym  przypadku  nie 

miało to w ocenie składu orzekającego miejsca.  

Powyższego stanowiska nie zmienia okoliczność, że Zamawiający oczekiwał złożenia 

dla  zadeklarowanych  podwykonawców  formularza  JEDZ  –  wymóg  ten  pozbawiony  jest 

jakiejkolwiek  sankcji.  Brak  złożenia  formularza  bądź  ustalenie  na  jego  podstawie,  że 

podwykonawca  ,,podlegałby  wykluczeniu”  nie  ma  żadnych  konsekwencji,  ponieważ  nie 

zostały  one  w  Prawie  zamówień  publicznych  przewidziane  (nie  można  wykluczyć 

podwykonawcy;  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  podwykonawcę  nie 

skutkuje  wykluczeniem  wykonawcy).  Co  więcej,  zarówno  Prawa  zamówień  publicznych 

w art. 36 b ust. 2 Prawa zamówień publicznych (skoro można zmienić podwykonawców, na 

zasoby  których  wykonawca  powołuje  się  w  ofercie,  to  tym  bardziej  można  zmienić 

podwykonawców, na zasoby których się nie powołano), jak i sam Zamawiający  w projekcie 

umowy  przewiduje  możliwość  zmiany  podwykonawców,  procedurę  udzielania  zgody  na 

zawarcie  umowy  z  podwykonawcą  oraz  odmowę  jej  udzielenia  bez  podania  uzasadnienia. 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  dopuszcza  fluktuację  –  w  rozumieniu  możliwości  zmian  -  

wśród  podwykonawców.  Nie  można  też  nie  zauważyć,  że  wzór  formularza  JEDZ,  zarówno 

w samej  treści  formularza,  jak  i  w  objaśnieniach  do  niej,  zakłada,  że  podwykonawcy  mogą 

nie być znani na etapie składania ofert.  

Podobny  pogląd  wyraziła  Izba  w  analogicznym  stanie  faktycznym  w  wyroku  z  dnia 

13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO  192/17. Izba kierowała się argumentami zbliżonymi do tych, 

jakie  zostały  wyżej  opisane,  a  ponadto  zauważyła,  iż  „Izba  nie  zgodziła  się  z  interpretacją 

przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępujących. 

Przyjęcie  takiej  interpretacji  –  jak  żądał  tego  Zamawiający  –  prowadziłoby  do  nadmiernego 

formalizmu,  od  którego  ustawodawca  -  poprzez  wprowadzoną  nowelizację  -  zamierza 

odejść. Powyższe sprowadzałoby się do automatycznego odrzucania ofert wykonawców nie 

zawierających  –  według  Zamawiającego  –  wyczerpującej  listy  firm  podwykonawców,  co 

w ocenie  Izby  w  świetle  znowelizowanych  przepisów  ustawy  jest  działaniem  zbyt  daleko 

idącym. Zauważenia również wymaga, że - posiłkując się preambułą Dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego i Rady 201424UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  200418/WE  -  celem  wprowadzenia  niniejszych  uregulowań  było 

odformalizowanie  postępowania,  gdyż  jak  wskazano  w  pkt  84  preambuły:  „Wielu 

wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w 

zamówieniach  publicznych  są  obciążenia  administracyjne  wynikające  z  konieczności 

przedstawienia  znacznej liczby  zaświadczeń lub  innych dokumentów dotyczących kryteriów 

wykluczenia  i  kwalifikacji.  Ograniczenie  takich  wymogów,  na  przykład  przez  zastosowanie 

jednolitego 

europejskiego 

dokumentu 

zamówienia 

obejmującego 

zaktualizowane 

oświadczenie własne mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno 

dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy – jak 

to  miało  miejsce  w  niniejszym  stanie  faktycznym  –  po  przeanalizowaniu  całokształtu 

przedstawionej  argumentacji  byłoby  również  sprzeczne  z  ogólnymi  zasadami  swobody 

ś

wiadczenia  zamówienia  na  rzecz  wybranego  podmiotu  jak  również  sprzeczne  z  zakazem 

dyskryminacji  podmiotów  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

W szczególności  nie  może  umknąć  uwadze  Izby,  iż  wykonawca  który  podałby  –  jako 

swojego  podwykonawcę  –  podmiot,  który  wiadomym  jest  że  z  różnych  przyczyn,  tym 

podwykonawcą  nie  będzie  –  tylko  celem  nieodrzucenia  oferty  wykonawcy,  tak  by  na 

późniejszym  etapie  dokonać  zmiany  podwykonawcy,  potraktowany  byłby  –  w  świetle 

przyjętej  przez  Zamawiającego  interpretacji  –  lepiej  w  przeciwieństwie  do  wykonawcy  - 

podającego informację zgodną z rzeczywistym sanem faktycznym, że takowi podwykonawcy 

nie są mu jeszcze znani – a oferta takiego wykonawcy zostałaby przez Zamawiającego - w 

ś

wietle  przepisów  ustawy  Pzp  -  odrzucona.  W  ocenie  Izby  –  jak  zostało  to  wcześniej 

wskazane – przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinien być interpretowany przez pryzmat 

innych  znowelizowanych  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.”.  Analogiczny 

pogląd Izba wyraziła również w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r, sygn. akt KIO  242/17, KIO 

Konkludując,  w  ocenie  składu  orzekającego  wykonawcy  byli  uprawnieni  do 

wypełnienia  miejsca  na  wpisanie  nazw  podwykonawców  przez  podanie,  że  nazwy 

podwykonawców nie są znane na etapie składania ofert.  W konsekwencji nie było podstaw 

do  odrzucenia  ofert  kwestionowanych  w  odwołaniu,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji, 

oddalając odwołanie.  

Zamawiający  złożył  wniosek  o  zasądzenie  kosztów,  jednak  do  zamknięcia  rozprawy 

nie przedłożył rachunku (faktury). Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  w  wysokości  określonej  na 

podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  Brak  złożenia  do  chwili  zamknięcia 

rozprawy  rachunków  umożliwiających  określenie  wysokości  poniesionych  kosztów 

uniemożliwia w ocenie składu orzekającego zasądzenie kosztów. 

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………