KIO 485/17 WYROK dnia 29 marca 2017 r.

Sygn. akt KIO 485/17 

WYROK 

z dnia 29 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:  

Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca

 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2017  r.  przez  wykonawcę

:  P.  C. 

Sp. z o.o., ul. (…) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Ś

.  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,  ul. 

(…) 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

:  1.  E.  Sp.  z 

o.o., ul. (…), 2. S. I. Sp. z o.o., (…)  

– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę

P. 

C. 

Sp. 

z 

o.o.,  

ul. (…), i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. C. Sp. z 

o.o., ul. (…)

 tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Kielcach.  

                      Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 485/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

–

Ś

Zarząd 

Dróg 

Wojewódzkich 

w 

K. 

– 

prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Zarządzanie  i  nadzór  nad  realizacją  inwestycji  pn.  Budowa  obwodnicy  m.  Zbludowice”, 

numer  referencyjny:  postępowanie  nr  76,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej 

dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 25.11.2016 r. pod numerem: 2016/S 228-415388. 

Odwołujący – P. C. Sp. z o.o. z siedzibą w S. – wniósł odwołanie od niezgodnych z 

przepisami czynności zamawiającego polegających na:  

1)  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  odwołującego, jako  najkorzystniejszej  przy  braku 

podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania;  

2)  uznaniu,  że  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a przez to podlega wezwaniu do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 

ust. 3 Pzp i wezwaniu go w tym trybie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów;  

ewentualnie z ostrożności  

3)  zaniechaniu  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  złożonych  oświadczeń  

i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,  

przez co zostały naruszone przepisy ustawy Pzp:  

1)  art.  181  ust.  2  przywołany  w  informacji  o  powtórzeniu  czynności  badania,  oceny  ofert  

i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  03.03.2017  r.  jako  nie  mający  zastosowania  

w sprawie i zaistniałej sytuacji;  

2) art. 26 ust. 3 przez jego błędne zastosowanie w sytuacji, w której odwołujący złożył wykaz 

i  referencje  potwierdzające  wykonanie  usługi  zarządzania  i  nadzoru  nad  realizacją 

zadania polegającego na przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej 

niż 20 mln zł;  

3)  art.  7  ust.  1  przez  uchybienie  tym  wezwaniem  i  zaniechaniem  uznania  oferty 

odwołującego  za  najkorzystniejszą  zgodnie  z  art.  91  ust.  1,  prowadzenia  postępowania  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców;  

7) oraz inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący wniósł o:  

1) merytoryczne rozpoznanie odwołania;  

2) uwzględnienie odwołania;  

3)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wezwania  odwołującego  do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 03.03.2017 r.;  

4) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oraz badania ofert z uwzględnieniem oferty 

odwołującego;  

5)  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  odwołującego,  jako  oferty 

najkorzystniejszej;  

6)  dopuszczenie  dowodów  powołanych 

w  treści  odwołania  oraz  dopuszczenie  

i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  na  okoliczności  wskazane  

w odwołaniu;  

7)  zasądzenie 

kosztów 

postępowania 

wywołanego 

wniesieniem 

odwołania 

od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą.  

Odwołujący wskazał. 

Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  odwołującego  i  wezwał  go  do 

uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  będącego  przedmiotem  zaskarżenia,  w  dniu 

03.03.2017 r. W związku z tym termin do wniesienia odwołania upływał w dniu 13.03.2017 r. 

Odwołujący dochował obowiązku wniesienia odwołania w terminie. 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Złożył  ofertę  uznaną  za 

najkorzystniejszą,  spełniając  przy  tym  zakwestionowany  warunek  udziału  w  postępowaniu. 

Zatem,  nie  ma  potrzeby  uzupełniania  złożonych  już  oświadczeń,  czy  dokumentów. 

Kwestionowane  czynności  zmierzają  zaś  do  eliminacji  odwołującego  z  postępowania,  

a przez to uniemożliwiają mu realizację zamówienia. Tym samym kwestionowane naruszenie 

przez  zamawiającego  przepisów  Pzp,  prowadzi  do  poniesienia  przez  odwołującego  realnej 

szkody.  Powyższe  dowodzi  naruszenia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  

i stanowi przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. 

Uzasadnienie odwołania.  

W  wyniku  oceny  ofert  dokonanej  przez  zamawiającego  w  dniu  23.02.2017  r.  za 

najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  odwołującego.  Dla  spełnienia  warunku  opisanego  

w  pkt  2  rozdziału  VII  SIWZ  pkt  2.1  a)  odwołujący  wskazał  realizację  usługi  polegającej  na 

Pełnieniu  funkcji  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  dla  zadania  pn.  „Przebudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  631  N.  D.  M.  -  W.,  Rozbudowa  odcinka  Z.  -  granica  W.  do  przekroju 

dwujezdniowego”  realizowanej  na  rzecz  G.  S.  L.,  (…)  Usługa  ta  została  zrealizowana  w 

terminie  od  10.01.2014  r.  do  04.2014  r.,  a  wartość  robót  budowlanych  na  tym  zadaniu 

wynosiła  ponad  45  mln  zł.  Zamawiający  uznał  to  doświadczenie  za  wystarczające  dla 

spełnienia warunku. 

W  dniu  02.03.2017  r.  zamawiający  otrzymał  od  wykonawcy  E.  Sp.  z  o.o.  pismo,  w 

którym  powołując  się  na  wybiórcze  informacje  od  M.  Zarządu  Dróg Wojewódzkich  w W.,  w 

którym  informowała  zamawiającego,  że  wykonawca  zadania  pn.  „Przebudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  631  N.  D.  M.  -  W.,  Rozbudowa  odcinka  Z.  -  granica  W.  do  przekroju 

dwujezdniowego” w okresie od 10.01.2014 br. do 10.04.2014 r. wykonał roboty budowlane o 

wartości poniżej 3 mln zł.  

Przyjmując wskazane informacje za wiarygodne, bez ich weryfikacji, choćby w trybie 

art.  26  ust.  4  Pzp  wprost  u  odwołującego,  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  uznał,  że 

odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

odpowiedniego doświadczenia zawodowego (w tym przypadku - co wynika z treści wezwania 

z dnia 03.03.2017 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów - w zakresie wartości robót), 

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał odwołującego w trybie art. 26 

ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. 

Powyższe  działania  zamawiającego  naruszają  przepisy  Pzp,  a  przez  to  powodują 

konieczność złożenia odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  ma  wartość  większą  niż  kwota  określona  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp  i  nie  znajdują  do  niego  zastosowania  regulacje  art.  181  Pzp. 

Tym samym brak było podstaw do jego zastosowania w tej sytuacji. 

Przyjęta  w  unieważnieniu  wyboru  oferty  odwołującego  i  wezwaniu  do  uzupełnienia 

oświadczeń i dokumentów (obie czynności z dnia 03.03.2017 r.) interpretacja warunku w pkt 

2 rozdziału VII SIWZ pkt 2.1 a) odbiega od jego treści.  

Zgodnie  z  brzmieniem  tego  warunku  i  postawionymi  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

wymaganiami,  wykonawca  winien  spełniać  w  zakresie  posiadania  doświadczenia 

zawodowego:  Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę  zarządzania i nadzoru nad realizacją  zadania 

polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej 

niż 20.000.000,00 PLN (brutto).  

Usługa  referencyjna  miała  dotyczyć  zarządzania  i  nadzoru  nad  realizacją  zadania,  

o  wartości  nie  mniejszej  niż  20.000.000,00  PLN.  Tym  samym  to  zadanie  miało  mieć  taką 

wartość, a nie zafakturowane w czasie wykonywania usługi roboty budowlane. 

Zaskarżonymi  czynnościami  zamawiający  nie  kwestionował  pozostałych  elementów 

doświadczenia, które tym samym należy uznać za bezsporne tj., że:  

1.  Usługa  wykonywana  przez  P.  C.  sp.  z  o.o.  została  zakończona.  2.  Usługa  polegała  na 

zarządzaniu  i  nadzorze.  3.  Zadanie  polegało  na  rozbudowie  drogi  klasy  GP.  

4. Wartość zadania wynosiła powyżej 20 mln zł brutto.   

Z  okoliczności  wymienionych  w  pkt  od  1  do  4  wynika,  że  wskazana  przez  odwołującego 

usługa w całości potwierdza i odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. 

Uzasadniając treść wezwania z dnia 03.03.2017 r. zamawiający w zasadniczy sposób 

zmienił  stawiane  przez  siebie  wymagania  w  treści  SIWZ,  co  na  obecnym  etapie 

postępowania jest czynnością niedopuszczalną i stanowi złamanie przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający  uznając,  że  wskazana  przez  Prokom  usługa  nie  odpowiada  stawianym 

wymaganiom,  powołał  się  na  wartość  wykonanych  robót  budowlanych  w  okresie  pełnienia 

usługi.  Jak  wynika  z  ww.  przywołanego  fragmentu  treści  SIWZ,  przyjęte  przez 

zamawiającego  kryterium  podczas  dokonywanej  oceny  w  ogóle  nie  występuje,  co  stanowi 

sprzeczność z jej opisami.  

Treść  SIWZ  posługuje  się  pojęciem  wartości  zadania,  natomiast  podczas  oceny 

zamawiający  posłużył  się  pojęciem  wartości  nadzorowanych  robót.  Pojęcia  te  w  istotny 

sposób  różnią  się  od  siebie,  a  zrównywanie  ich  znaczenia  jest  bezpodstawne.  Wartość 

zadania  jest  wartością  stałą, która  w  trakcie  jego  trwania  nie  zmienia  się  i  obejmuje  swoim 

pojęciem  całość  robót  budowlanych  wchodzących  w  jego  zakres.  Natomiast  wartość 

nadzorowanych  robót  zmienia  się  wraz  z  postępem  prac  i  jest  zależna  od  czasu  trwania 

usługi, a także od ilości i rodzaju wykonanych robót w danym okresie. 

W  przypadku  gdyby  zamawiający  wymagał  posiadania  doświadczenia,  jak  

w  sformułowanym  przez  siebie  uzasadnieniu  przekazanego  wezwania,  użyte  w  SIWZ 

sformułowania  powinny  precyzyjnie  odwoływać  się  do  wartości  robót  budowlanych  np.:  (...) 

usługę  zarządzania  i  nadzoru  nad  realizacją  zadania  polegającego  na  budowie  lub 

rozbudowie  drogi  klasy  minimum  GP  o  wartości  nadzorowanych  robót  nie  mniejszej  niż 

20.000.000,00  PLN  (brutto)  (...),  lub  innych  tego  rodzaju  opisów  jednoznacznie  wiążących 

wartość wykonanych robót budowlanych z usługą nadzoru w okresie świadczenia usługi.  Na 

obecnym  etapie  postępowania  zamawiający  nie  może  zmieniać  postawionego  przez  siebie 

warunku w SIWZ, gdyż działa w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oraz dokonuje 

działań i czynności niezgodnych z ich treścią. 

Odwołanie,  w  ocenie  odwołującego,  jest  w  pełni  zasadne  i  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Zamawiający  wniósł  w  dniu  28  marca  2017  r.  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  z  wnioskiem  o  oddalenie  odwołania  oraz  obciążenie  odwołującego  kosztami 

postępowania  odwoławczego.  W  uzasadnieniu  przedstawił  następującą  argumentację.    

1.  Zamawiający  w  całej  rozciągłości  podzielił  pogląd  zawarty  w  piśmie  firmy  E.  Sp.  

z  o.o.  w  W.  z  dnia  15.03.2017  r.  dotyczący  uprawnienia  zamawiającego  do  unieważnienia 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

i 

przywołane 

tam 

argumenty.  

W świetle obowiązującego orzecznictwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3  lutego 

2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2776/14):  cyt.  „zamawiający  w  każdej  chwili  aż  do  momentu 

podpisania  umowy,  w  razie  stwierdzenia,  że  któraś  z  jego  czynności  -  w  szczególności 

istotnych  dla  wyniku  postępowania  -  została  wykonana  wadliwie,  a  czynność  ta  może  na 

danym  etapie  zamówienia  zostać  unieważniona,  dokonana  lub  powtórzona,  ma  prawo 

skorygować  swoje  wadliwe  działanie  lub  zaniechanie”.  Z  uwagi  na  brak  precyzyjnych 

regulacji  w  ustawie  Pzp  w  zakresie  unieważnienia  czynności  zamawiającego,  zamawiający 

(w  związku  z  uzyskaniem  w  dniu  02.03.2017  r.  informacji  mającej  wpływ  na  decyzję 

zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na fakt, 

ż

e odwołujący, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, nie spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SIWZ  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego), 

podjął decyzję o skorzystaniu z uprawnień wynikających z art. 181 ust. 2 ustawy.  

Nadto zamawiający wskazał, że był uprawniony do unieważnienia czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  oparciu  o  przepis  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  uznając,  że  wybór 

najkorzystniejszej oferty nie był zgodny z przepisami ustawy Pzp wobec niespełnienia przez 

wybranego wykonawcę wszystkich wymogów określonych w SIWZ.  

2.  Odwołujący  w  złożonej  ofercie  oświadczył,  że  zamówienie  zrealizuje  bez  udziału 

podwykonawców. 

Równocześnie 

załączył 

złożone 

przez 

firmę 

G., 

S.L.  

w  M.  „zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  zasobów  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia”  -  wiedzy  i  doświadczenia  zdobytych  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  terminem 

złożenia  oferty  w  „Pełnieniu  funkcji  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  dla  zadania  pn.: 

Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 631 N. D. M. - W.; Rozbudowa odcinka Z. - granica W. do 

przekroju  dwujezdniowego”.  Inwestycja  ta  dotyczyła  drogi  klasy  GP,  a  wartość  robót 

budowlanych  wynosiła  na  tym  zadaniu  45.799.250,88  zł.  brutto.  Mając  na  uwadze 

oświadczenie  wykonawcy  zawarte  w  ofercie  oraz  „Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienie”  złożone  przez  firmę  G.,  S.L.  w  M., 

zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  w  świetle  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  czy 

zamówienie  zrealizuje  sam,  czy  przy  udziale  podwykonawców.  Wykonawca  poinformował, 

ż

e  firma  G.  S.L.  nie  będzie  podwykonawcą,  będzie  uczestniczyła  w  realizacji  kontraktu 

poprzez  doradztwo  i  szkolenie  pracowników.  Równocześnie  odwołujący  złożył  „Wykaz 

usług”,  w  którym  jako  zamawiającego  wymienił  firmę  G.,  S.L.,  wartość  zamówienia 

wykonanego  przez  odwołującego  -  45  mln  zł,  przedmiot  usługi  -  zarządzanie  i  nadzór  nad 

realizacją  zadania  polegającego  na  budowie  drogi  klasy  GP  o  wartości  powyżej  25  mln  zł, 

czas realizacji 01.2014 r. - 04.2014 r.  

W  tej  sytuacji,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  dokumenty  złożone  przez  odwołującego 

potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu, w szczególności mając na uwadze treść przedłożonego przez wykonawcę 

„Wykazu usług”, z którego wynikało, że wykonawca ten na zlecenie firmy G. S.L. nadzorował 

zamówienie  o  wartości  robót  budowlanych  45  mln  zł  dotyczące  budowy  drogi  klasy  GP  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  zamawiający  zgodnie  z 

kryteriami oceny ofert wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. 

Zamawiający  otrzymał  w  dniu  02.03.2017  r.  pismo  od  firmy  E.  Sp.  z  o.o. 

kwestionujące  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  z  którego  wynikało,  że  odwołujący  na 

podanym  przez  siebie  zadaniu  nadzorował  roboty  budowlane  o  wartości  poniżej  3  mln  zł 

brutto. 

Do 

pisma 

załączono 

informację 

M. 

Zarządu 

Dróg 

Wojewódzkich  

w W. potwierdzającą wyżej podaną wartość robót w okresie od 01.2014 r. do 04.2014 r.  

Biorąc pod uwagę powyższe informacje zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił 

wymogu  określonego  w  pkt.  VII  ust.  2.1a  SIWZ  i  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  można  uznać  za  uzasadniony  prezentowany  

w  odwołaniu  pogląd,  że  dla  zamawiającego  nie  ma  znaczenia  wartość  robót  rzeczywiście 

nadzorowanych przez wykonawcę, a kwota min. 20 mln zł brutto dotyczy wyłącznie wartości 

całego  zadania,  nad  którym  dany  wykonawca  pełnił  nadzór.  Sporne  postanowienie  SIWZ 

zawiera  bowiem  warunek,  aby  wykonawca  wykazał,  że  w  okresie  3  lat  przed  upływem 

terminu  składnia  ofert  zrealizował  (zakończył)  co  najmniej  1  usługę  zarządzania  i  nadzoru 

nad  realizacją  zadania  polegającego  na  budowie  lub  rozbudowie  drogi  klasy  minimum  GP  

o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto.   

Przyjęcie, że dla  zamawiającego istotna była jedynie  wartość całego zadania, a bez 

znaczenia  była  wartość  nadzorowanych  robót  mijałoby  się  całkowicie  z  założonym  przez 

zamawiającego  celem,  którym  było  wyłonienie  wykonawcy  dysponującego  stosownym 

doświadczeniem zawodowym.  

3.  Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  zarzutem  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Czynność  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  była  konsekwencją  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

i  powrotu  do  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  związku  z  uznaniem  przez 

zamawiającego,  że  złożone  przez  odwołującego  dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  zawodowego,  zamawiający 

wezwał go do uzupełnienia dokumentów, co jest zgodne z przepisami ustawy Pzp.  

W odpowiedzi na  wezwanie zamawiającego, odwołujący  w dniu 06.03.2017 r. złożył 

pismo  kwestionujące  czynność  zamawiającego  do  wezwania  go  do  uzupełnienia 

dokumentów  oraz  w  dniu  14.03.2017  r.  złożył  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  pismo  zawierające  w  swojej  treści  ten  sam  „Wykaz  usług”,  który  został 

złożony na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów (zgodnie z art. 26 ust. 1) Pzp 

w dniu 07.02.2017 r. 

4.  Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  złożonych 

oświadczeń  i  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp,  zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  widział 

podstaw  do  zastosowania  tego  przepisu  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że  złożone  przez  M. 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. oświadczenie w swej treści zawierało wszelkie informacje 

mające wpływ na ocenę sytuacji przez zamawiającego. 

Z  podanych  przyczyn  zamawiający  uznał  wnioski  odpowiedzi  za  uzasadnione  

i wniósł jak na wstępie. 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia

:  E.  Sp.  z  o.o.  

i S. I. Sp. z o.o. z siedzibami w W. – zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z dnia 17 marca 2017 r.). 

W  dniu  27  marca  2017  r.  wykonawcy  wnieśli  „Pismo  przystępującego”  przedstawiające 

dodatkową argumentację za oddaleniem odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawców  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  –  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia:

 E. Sp. z o.o. i S. I. Sp. z o.o. z siedzibami w W. – 

Izba  uznała,  że  w  wyniku  skutecznego  przystąpienia,  wykonawcy  ci  stali  się  uczestnikami 

postępowania 

odwoławczego 

zgodnie 

z 

art. 

ust. 

i 3 ustawy Pzp.   

Wobec  nie  wystąpienia  przesłanek  negatywnych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. 

Odwołujący  spełnia  przesłanki  materialno-prawne  uprawniające  go  do  wniesienia 

odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Złożył  ofertę  wyrażając  tym  zainteresowanie 

uzyskaniem  zamówienia  i  wskazał,  że  w  razie  stwierdzonego  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.   

Na  podstawie  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  dokumentacji  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego, dowodów i wyjaśnień złożonych 

w  toku  postępowania  dowodowego  na  rozprawie,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu. 

Odwołanie  dotyczy  czynności  zamawiającego  i  zaniechania  czynności  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Do  dnia  zamknięcia  rozprawy  zamawiający  nie 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zatem  rozstrzygnięcie  Izby  dotyczy  stanu  rzeczy 

ustalonego  w  toku  postępowania  (art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp),  w  granicach  zaskarżenia 

wynikających  z  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  (art.  192  ust.  7  Pzp),  znajdujących 

uzasadnienie w czynnościach zamawiającego z dnia 3 marca 2017 r.   

Pismem  z  dnia  3  marca  2017  r.,  zamawiający  powołując  się  na  otrzymane  pismo 

firmy  E.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.,  w  którym  firma  przedstawiła  zastrzeżenia  co  do 

procedury  związanej  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  –  na  podstawie  art.  181  ust.  2 

ustawy  Pzp  –  zawiadomił  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

o  tym,  że:  -uznaje  jako  zasadne  zastrzeżenia  co  do  procedury  związanej  z  wyborem 

najkorzystniejszej oferty; -unieważnia czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej 

z dnia 23 lutego 2017 r.; -powtarza czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Wybraną w dniu 23 lutego 2017 r. ofertą najkorzystniejszą, była oferta odwołującego. 

Drugim  pismem  z  dnia  3  marca  2017  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  „w  celu 

potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…)”.  

Odwołujący zarzucając błędne zastosowanie przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp  ze 

względu na wartość zamówienia:  

-polegające  na  wykorzystaniu  informacji  wskazującej  błąd  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zakończonego wyborem oferty odwołującego w dniu 23 lutego 2017 r., 

-i  w  konsekwencji  uznanie  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  skutkujące 

unieważnieniem wyboru oferty oraz podjęciem decyzji o powtórzeniu badania i oceny ofert  

–  wskazał  również  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  wezwanie 

odwołującego  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  jednocześnie  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  usługi  i  jej 

poświadczenia; wskazał też naruszenie art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

na skutek zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.  

Powyższe  zarzuty  w  zestawieniu  z  żądaniami  odwołującego  m.in.  –  nakazania 

zamawiającemu unieważnienia wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 

3  marca  2017  r.  oraz  nakazania  dokonania  „oceny  oraz  badania”  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty  odwołującego  –  wskazują,  że  w  ocenie  odwołującego,  zamawiający  powinien  uznać 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  usługi  zamieszczonej  w  wykazie 

usług  oraz  poświadczenia  jej  wykonania,  które  zostały  złożone  zamawiającemu  w  dniu  7 

lutego 2017 r. 

Izba  podzieliła,  co  do  zasady  stanowisko,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  w którym przysługuje prawo wniesienia odwołania bez ograniczeń  związanych  

z  wartością  zamówienia,  procedura  określona  w  przepisach  art.  181  ustawy  Pzp  nie  ma 

zastosowania.  Jednakże  nie  można  przyjąć,  że  w  przypadku  uzyskania  przez 

zamawiającego  informacji  nawet  tą  drogą,  jest  on  zwolniony  z  obowiązku  weryfikacji 

dokonanych czynności.  

Wykonawca  E.  Sp.  z  o.o.  –  pełnomocnik  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  –  przekazał  zamawiającemu  pismo  z  dnia  1  marca  2017  r.  M. 

Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  W.  (w  skrócie:  M.Z.D.W.)  –  inwestora  robót  budowlanych, 

które  zostały  wskazane  przez  odwołującego  w  wykazie  usług  jako  zadanie  dla  którego 

odwołujący  pełnił  funkcję  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego,  dla  potwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

obecnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  stanowiły  one  podstawę  pozytywnej 

oceny dokonanej przez zamawiającego ze skutkiem wyboru oferty odwołującego w dniu 23 

lutego 2017 r.    

Podstawę  oceny  czynności  zamawiającego  stanowiły  dane  przedstawione  przez 

inwestora  –  M.  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,  informacje  firmy  E.  Sp.  z  o.o.  nie  stanowiły 

przedmiotu oceny. 

Zamawiający  był  uprawniony  do  reasumpcji  –  ponownych  czynności  badania  

i  oceny  ofert  połączonych  z  równoczesnym  uchyleniem  skutków  poprzedniego 

rozstrzygnięcia. Zatem był uprawniony do unieważnienia wyboru oferty z dnia 23 lutego 2017 

r. oraz wezwania wykonawcy w dniu 3 marca 2017 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku.  

Uprawnienia  zamawiającego  znajdują  potwierdzenie  w  przywołanym  w  toku 

postępowania  odwoławczego  orzecznictwie  wskazującym,  że  celem  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  jest  wybór  oferty  wykonawcy,  który  spełnia  wymagania 

zamawiającego  (wymagania  podmiotowe)  oraz  oferuje  przedmiot  zamówienia  zgodny  

z  opisem  zamieszczonym  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

(wymagania  przedmiotowe).  Zamawiający  jest  uprawniony  do  czasu  zawarcia  umowy 

powtórzyć  czynność  jeśli  występują  okoliczności  wskazujące  na  popełnienie  błędu  

w toku badania czy oceny ofert.  

W  wyroku  z  dnia  15  listopada  2012  r.  sygn.  akt  KIO  2424/12  Izba  uznała,  że 

„Zamawiający  zobowiązany  do  prowadzenia  postępowania  według  ustawowych  zasad  

z  obowiązkiem  wybrania  oferty  obiektywnie  uznanej  w  świetle  wymagań  i  kryteriów  ceny 

ofert opisanych w SIWZ za najkorzystniejszą, jest uprawniony i zobowiązany do powtórzenia 

czynności  podlegających  weryfikacji,  również  z  własnej  inicjatywy,  aż  do  zawarcia  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego (przykładowe wyroki Izby: KIO 692/12 z 24 kwietnia 2012 

r., KIO 2535/11 z 8 grudnia 2011 r., KIO 2685/10 i 2686/10 z 28 grudnia 2010 r.).”   

Akceptacja  unieważnienia  wyboru  oferty  wynika  pośrednio  z  podniesionej  przez 

odwołującego  w  odwołaniu  –  str.  2  pierwszy  akapit  od  góry  tiret  trzecie  –  niezgodności 

czynności z przepisami: „ewentualnie z ostrożności, zaniechania wezwania Odwołującego do 

wyjaśnienia złożonych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.”    

Odwołujący  zarzucił  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  które  jest 

dopuszczalne  na  podstawie  wskazanego  przepisu  wyłącznie  w  toku  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  jako  czynność  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty 

(art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp),  tym  samym  wyraził  akceptację 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Oceniając  zaskarżoną  czynność  –  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  oświadczeń  

i dokumentów na skutek uznania nie potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej 

lub zawodowej (z dnia 3 marca 2017 r.), Izba uznała, że czynność zamawiającego znajduje 

uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. 

Sporne postanowienie SIWZ zawiera warunek, aby wykonawca wykazał, że w okresie 

3  lat  przed  upływem  terminu  składnia  ofert  zrealizował  (zakończył)  co  najmniej  1  usługę 

zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi 

klasy minimum GP o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł brutto. 

Odwołujący  składając  oświadczenie  o  doświadczeniu  zawodowym  przedstawił  

w  wykazie usług złożonym zamawiającemu w dniu 7 lutego 2017 r. jedyną usługę podając, 

ż

e  na  rzecz  zamawiającego  G.  S.L.  wykonał  zamówienie  o  wartości  45  mln  zł;  przedmiot 

zamówienia: Pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania pn.: Przebudowa 

drogi wojewódzkiej nr 631 N. D. M. – W.; Rozbudowa odcinka Z. – granica W. do przekroju 

dwujezdniowego.  Usługa  polegała  na  zarządzaniu  i  nadzorze  nad  realizacją  zadania 

polegającego 

na 

budowie 

drogi 

klasy 

GP  

o wartości powyżej 25 mln zł; czas realizacji 01.2014 r. – 04.2014 r.  

W  poświadczeniu  wystawionym  przez  G.,  S.L.  z  30.06.2015  r.  podano  –  numer 

umowy:  4/W/I/2014,  zamawiający:  G.  S.L.;  wykonawca:  P.  C.  Sp.  z  o.o.;  okres  realizacji 

umowy:  3  miesiące  (okres  wstępny);  data  rozpoczęcia:  10.01.2014  r.,  data  zakończenia: 

10.04.2014 r.; wartość robót budowlanych 45 799 250,88 PLN (z VAT 23%).  

W piśmie inwestora – M. Zarządu Dróg Wojewódzkich w W. –  

z dnia 01.03.2017 r., którego autentyczność i treści nie została zakwestionowana, złożonym 

zamawiającemu  w  dniu  2  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  E.  Sp.  z  o.o.,  wskazano  numer 

umowy:  4/W/I/2014  (ten  sam  co  w  poświadczeniu  G.  S.L.)  z  dnia  10.01.2014  r.,  okres 

obowiązywania  umowy  od  dnia  10.01.2014  r.  do  dnia  30.06.2015  r.,  pełnienie  funkcji 

nadzoru inwestorskiego zostało powierzone firmie G. I. S.L. Inwestor wskazał, że w okresie 

10.01.2014  r.  –  10.04.2014  r.  główny  wykonawca  robót  budowlanych,  tj.  firma  S.  S.A. 

wykonał roboty budowlane o wartości poniżej 3 000 000,00 zł brutto. 

Nie  można  odmówić  racji  zamawiającemu,  że  w  wyniku  przedstawienia  okoliczności 

związanych  z  pełnieniem  funkcji  nadzoru  inwestorskiego  przez  wykonawcę  G.  I.  S.L.,  z 

którym inwestor zawarł umowę o pełnienie tej funkcji, była ona pełniona od 10.01.2014 r. do 

30.06.2015 r. 

–  zamawiający  uznał,  że  pełnienie  funkcji  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  

przez  odwołującego  (potwierdzonego  w  poświadczeniu  G.,  L.S.)  w  okresie  3.  miesięcy: 

10.01.-10.04.2014 r. (okres wstępny), przy wykonaniu robót budowlanych na kwotę poniżej 3 

mln  zł,  nie  mogło  być  przyjęte  jako  potwierdzające  spełnianie  warunku,  którego  treścią  był 

wymóg:  Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę  zarządzania i nadzoru nad realizacją  zadania 

polegającego na budowie lub rozbudowie drogi klasy minimum GP o wartości nie mniejszej 

niż 20.000.000,00 PLN (brutto).  

W  wezwaniu  z  dnia  3  marca  2017  r.  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów, 

zamawiający  wskazał  (na  podstawie  informacji  M.  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich 

przekazanych  przez  firmę  E.  Sp.  z  o.o.),  że  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  przez 

odwołującego  nad  realizacją  robót  budowlanych,  których  wartość  w  tym  okresie  wynosiła 

poniżej  3  mln  zł,  nie  potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego. 

Okoliczność  tę  odwołujący  skrupulatnie  wskazywał  jako  wyłączną  podstawę 

zaskarżonej  czynności  zamawiającego,  a  więc  ograniczonej  oceny  przez  zamawiającego 

spełniania  warunku  wyłącznie  do  wartości  wykonanych  robót  budowlanych,  z  pominięciem 

innych elementów warunku.  

Skoro  odwołujący  oczekiwał  w  wyniku  rozstrzygnięcia  odwołania  potwierdzenia,  że  

z  wykazanej  usługi  i  poświadczenia  G.  złożonych  zamawiającemu  w  dniu  7  lutego  2017  r. 

wynika potwierdzenie spełniania warunku, w ocenie Izby, brak jest ku temu podstaw. 

Wykonawca  miał  wykazać  zrealizowanie  (zakończenie)  co  najmniej  1  usługi 

zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania polegającego na budowie lub rozbudowie drogi 

klasy minimum GP o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł (brutto). 

Izba  podzieliła  stanowisko,  że  wartość  realizowanych  robót  budowlanych  miała 

wynosić  minimum  20  mln  zł  (brutto),  a  zrealizowanie  (zakończenie)  co  najmniej  1  usługi 

zarządzania i nadzoru nad realizacją tych robót oznaczało pełnienie nadzoru inwestorskiego 

od  początku  realizacji  robót  budowlanych  do  ich  zakończenia  –  w  takim  zakresie  jaki  jest 

wymagany  do  nadzoru  nad  wykonawstwem  robót  budowlanych.  Pełnienie  nadzoru  przez 

okres 3. miesięcy (wstępny) nie odpowiada zrealizowaniu (zakończeniu) co najmniej 1 usługi 

zarządzania i nadzoru nad wykazaną robotą budowlaną. 

Dane  z  wykazu  usług  nie  są  spójne  z  poświadczeniem  i  danymi  przedstawionymi  

w  piśmie  M.Z.D.W.  Odwołujący  podał,  że  wykonał  nadzór  na  rzecz  G.  S.L.  

w  okresie  01.-04.2014  r.  na  kwotę  45  mln  zł,  tymczasem  nadzór  inwestorski  na  podstawie 

umowy  pełniła  G.  I.  S.L.  przez  okres  od  10.01.2014  r.  do  30.06.  2015  r.  

W  poświadczeniu  wskazano,  że  zamawiającym  usługę  u  odwołującego  była  G.  I.  S.L., 

wystawcą poświadczenia jest G. S.L. Wartość nadzorowanych robót budowlanych w okresie 

10.01.-10.04.2014 r. – potwierdzona przez inwestora – wyniosła poniżej 3 mln zł. 

Odwołujący  kwestionując  czynności  zamawiającego,  zobowiązany  był  zgodnie  z  art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzi  skutki 

prawne.  

Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie:  

-  3  wyciągi  z  3.  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wskazujące  różne  sposoby 

formułowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej;  

-  korespondencja  z  M.  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  W.:  pismo  odwołującego  z  dnia 

09.03.2017  r.  i  pismo  M.Z.D.W.  z  13.03.2017  r.,  tj.  zapytanie  odwołującego  dotyczące 

wartości  robót  budowlanych  poniżej  3  mln  zł  wykonanych  w  okresie  do  10.04.2014  r.,  czy 

były  to  wielkości  zafakturowanych  robót,  czy  też  wartość  robót  wykonanych  a  nie 

zafakturowanych  (tzw.  robót  w  toku,  tj.  wykonanych  a  nie  odebranych  ze  względów 

technologicznych,  formalnych  itd.)  oraz  wniosek  o  podanie  ostatecznej  wartości  zadania 

wynikającej  z  treści  podpisanej  umowy  z  wykonawcą  robót  (wartość  pierwotna);  odpowiedź 

inwestora  (M.Z.D.W.)  wskazująca,  że  wartość  (robót)  w  danym  okresie  wynika  

z  faktur,  a  wartość  wynikająca  z  podpisania  umowy  pierwotnej  wynosiła  45 799 250,88  zł 

(brutto)  

– nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.  

Wywodzenie,  że  potwierdzenie  przez  M.  Zarząd  Dróg Wojewódzkich  (z  dnia  13.03.2017 r.) 

wartości  robót  budowlanych  poniżej  3  mln  zł  dotyczy  jedynie  tych  robót,  które  zostały 

wykonane  w  okresie  pełnienia  nadzoru  przez  odwołującego  i  zafakturowane,  a  przy 

uwzględnieniu  robót  niezafakturowanych  stanowiłoby  to  wartość  znacznie  wyższą,  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

M. Zarząd Dróg Wojewódzkich wskazał, że umowa pełnienia nadzoru inwestorskiego 

została zakończona 30 czerwca 2015 r., zatem twierdzenie na obecnym etapie, że mogą być 

roboty wykonane i niezafakturowane z okresu 10.01.-10.04.2014 r., nie jest przekonujące. 

Reasumując,  Izba  wskazuje,  że  odwołujący  nie  wykazał  niezasadności  czynności 

zamawiającego  (pisma  z  dnia  3  marca  2017  r.),  podjętych  na  podstawie  informacji  M. 

Zarządu Dróg Wojewódzkich z dnia 01.03.2017 r. 

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238,  z  późn.  zm.).  Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego. 

  Przewodniczący: ……………………………..