KIO 428/17 POSTANOWIENIE dnia 20 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 428/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Kisiel 

Protokolant:          

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  20  marca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę 

Warbus Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu 

Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  A.  K., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  "PPUH  K."  A.  K.  z  siedzibą  w 

Ż

orach  (2)  A21  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żorach  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

C.  wykonawcy 

P. 

B., 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BP  TOUR  B.  P.  z  siedzibą  w  Bełżycach 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego, 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża 

Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00    gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Warbus  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Warbus  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zarządu 

Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Sygn. akt: KIO 428/17 

UZASADNIENIE 

Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Gdańsku  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) 

– zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

„Świadczenie  usług  przewozowych  na  terenie  miasta  Gdańska  i  gmin  sąsiednich  w  latach 

2017-2025”. 

Wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  7  października  2016  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 194-349171

Wykonawca  Warbus  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie

  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„Warbus”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby 

w dniu 6 marca 2017 r.  

W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi je wobec niezgodnej z przepisami 

czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  odmowie  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

informacji dotyczących elementów składowych kalkulacji jakie wzięli pod uwagę wykonawcy: 

P. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe BP 

TOUR  B.  P.  z  siedzibą  w  Bełżycach  (dalej:  „BP  TOUR”)  oraz  wykonawcy  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  A.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w Żorach (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej: 

„Konsorcjum”)  przy  kalkulacji  swoich  stawek  za  jeden  wozokilometr  oraz  samych  wartości 

jakie  przyjęli  powyżej  wskazani  wykonawcy  dla  poszczególnych  elementów  składowych 

kalkulacji. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie m.in. art. 7 ust. 1, art. 

8 ust. 1, art. 8 ust.3, art. 86 ust. 4 oraz art. 90 Pzp. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

udostępnienia Odwołującemu informacji, dotyczących elementów składowych kalkulacji jakie 

wzięli pod uwagę wykonawcy BP TOUR oraz Konsorcjum, przy kalkulacji swoich stawek za 

jeden  wozokilometr  oraz  samych  wartości  jakie  przyjęli  powyżej  wskazani  wykonawcy  dla 

poszczególnych  elementów  składowych  kalkulacji,  przez  np.  sporządzenia  przez 

Zamawiającego „wyciągu” ze złożonych wyjaśnień, tak jak to proponował Odwołujący. 

W dniu 9 marca 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy BP 

TOUR wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego.  W  tej  samej  dacie  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum oraz Arriva 

Bus Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu. 

W dniu 16 marca 2017 r. ze strony BP TOUR -  w formie elektronicznej  - do 

Izby  wpłynęła  pismo  procesowe.  Wykonawca  BP  TOUR  ww.  pismo  w  formie 

pisemnej  złożył  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego. 

W  dniu  20  marca  2017  r.  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  złożył  w  formie  pisemnej 

odpowiedź na odwołanie w której wnosił m. in. o odrzucenie odwołania na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Również w toku ww. posiedzenia Odwołujący złożył pismo 

procesowe,  opatrzone  datą  –  17  marca  2017  r.  –  zawierające  argumentację 

Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i 

uczestników postępowania odwoławczego Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Po zbadaniu okoliczności faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Z ustaleń Izby wynika, że pismem z dnia 2 lutego 2017 r. wykonawca Warbus zwrócił 

się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  zapoznanie  się  i  skopiowanie  wyjaśnień  jakich  udzielili 

wykonawcy  BP  TOUR  oraz  Konsorcjum,  w  przedmiocie  występowania  w  ich  ofertach  ceny 

rażąco niskiej.  

Pismem z dnia 16 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Warbus, że 

nie  ma  możliwości  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  ww.  wykonawców,  ponieważ  po 

przeprowadzeniu  odpowiedniego  badania,  poprzedzonego  ponownymi  wyjaśnieniami 

uzyskanymi  od  tych  wykonawców,  Zamawiający  pozytywnie  przesądził,  że  zastrzeżone  w 

wyjaśnieniach  informacje  mają  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zwierają  elementy 

sensytywne  dla  wykonawców  BP  TOUR  oraz  Konsorcjum.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego  o  przysługującym  prawie  skorzystanie  do  środka  ze  środka 

ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania,  z  zastrzeżeniem  art.  180  ust.  2  Pzp.  Ponadto 

Zamawiający wskazał, że odwołanie wnosi się w terminach i formie, określonych w art. 182 

oraz 180 ust. 4 Pzp. 

Następnie  w  dniu  23  lutego  2017  r.  wykonawca  Warbus    ponownie  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  z  prośbą  o  ujawnienie  -  zawartych  w  wyjaśnieniach  i  odnoszących  się  do 

kwestii  rażąco  niskiej  ceny  -  elementów  składowych  kalkulacji  i  wartości  jakie  podali 

wykonawcy: BP TOUR oraz Konsorcjum.  

W  piśmie  z  dnia  2  marca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że 

podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie nieudostępnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny, złożonych przez wykonawców: BP TOUR oraz Konsorcjum. 

Opisana  powyżej  korespondencja  została  przesłana  Odwołującemu  środkami 

komunikacji elektronicznej w dniach: 16 lutego 2017 r. oraz 2 marca 2017 r. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  omawianego  zamówienia  publicznego  jest  usługa, 

której wartość oszacowano na kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.  

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1  Pzp odwołanie  w postępowaniu, którego 

wartość  jest  powyżej  progów  unijnych  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały 

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli 

zostały przesłane w inny sposób. 

Izba  wskazuje,  iż  10-dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania,  wskazany  w  art.  182 

ust.  1  pkt  1  ustawy  należy  liczyć  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  –  tj.  od  dnia  16  lutego  2017  r.  W  związku  z  tym 

przedmiotowy  termin  na  wniesienie  odwołania  upłynął  w  dniu  27  lutego  2017  r.  

W  konsekwencji  powyższego  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  dniu  6  marca 

2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.  

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który twierdził, że 

10-dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  należy  wiązać  z  czynnością  Zamawiającego, 

polegającą na ostatecznej odmowie udostępnienia wyjaśnień  wykonawców: BP TOUR oraz 

Konsorcjum, opisaną w piśmie z dnia 2 marca 2017 r. 

Izba  wskazuje,  że  już  w  treści  pisma  z  dnia  16  lutego  2017  r.  Zamawiający 

poinformował Odwołującego o tym, że dokonał stosownego badania informacji, zawartych w 

wyjaśnieniach  wykonawców  BP  TOUR  oraz  Konsorcjum  w  przedmiocie  występowania  w 

złożonych  ofertach  ceny  rażąco  niskiej,  pod  kątem  występowania  w  nich  informacji  o 

charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  omawianym  zakresie 

ponownie  zwrócił  się  do  wykonawców  o  wyjaśnienia  i  na  jego  wezwanie  obaj  wykonawcy 

objęli całą treść wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego Zamawiający po 

przeprowadzeniu  ww.  badania  doszedł  do  wniosku,  że  opisane  powyżej  wyjaśnienia  nie 

powinny być ujawnione do wiadomości publicznej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  po 

otrzymaniu  ze  strony  Odwołującego  pisma  z  dnia  2  lutego  2017  r.  przeprowadził 

odpowiednie  badanie  całości  treści  przytoczonych  powyżej  wyjaśnień  wykonawców  BP 

TOUR  i  Konsorcjum,  w  aspekcie  występowania  w  nich  informacji  o  charakterze  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.    Przeprowadzona  analiza  doprowadziła  Zamawiającego  do  przekonania, 

ż

e  zastrzeżenie  dokonane  przez  ww.  wykonawców  było  prawidłowe,  ponieważ  nie 

zdecydował  się  ujawnić  jakiegokolwiek  elementu  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawców 

BP TOUR i Konsorcjum.  

W  ocenie  Izby  w  omawianej  sprawie  brak  jest  jakichkolwiek  okoliczności,  które 

wskazywałby,  że  Zamawiający  wówczas  dokonywał  wybiórczego  badania  treści  wyjaśnień 

pod  kątem  występowania  w  nich  informacji  o  charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Tym 

samym  uznać  należy,  że  odmowa  zapoznania  się  treścią  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawców BP TOUR i Konsorcjum dotyczyła całości informacji w nich zawartych. Zatem, 

możliwość skorzystania w tej sprawie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania należy 

wiązać  z  terminem  przesłania  przez  Zamawiającego  pierwotnej  informacji  o  odmowie 

ujawnienia  wyjaśnień  ww.  wykonawców,  tj.  z  dniem  16  lutego  2017  r.  W  związku  z 

powyższym Izba wskazuje, że pismo Odwołującego z dnia 23 lutego 2017 r. pozostaje bez 

znaczenia  dla  obliczenia  prawidłowego  terminu  wniesienia  odwołania  w  tej  sprawie,  gdyż 

jego treść odnosi się do przedmiotu badania Zamawiającego, opisanego już w piśmie z dnia 

16 lutego 2017 r. 

Konkludując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 6 marca 2017 r. jest 

odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje 

konicznością  jego  odrzucenia  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Termin  na  wniesienie 

odwołania  ma  charakter  terminu  zawitego,  nie  podlegającego  przywróceniu,  a  uchybienie 

temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim 

jest odwołanie. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10 Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit. b)  i  §  5  ust.  3  pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………