KIO 4/17 WYROK dnia 20 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 4/17 

WYROK 

 z dnia 20 stycznia  2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  stycznia    2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę 

Almax  –  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.,  Panieńszczyzna,  21-002  Jastków  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Zespół  Szkół  Nr  7 w  Rzeszowie,  ul. 

Błogosławionej  Karoliny  21,  35-119  Rzeszów  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Dostawa artykułów żywnościowych do Stołówki Szkolnej Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie" 

przy  udziale  wykonawcy 

Poladex  L.  Z.,  M.  Z.  Spółka  jawna,  ul.  Fryderyka  Szopena  53F, 

37-600 Lubaczów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek 

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Odwołującego  - 

Almax  –  Dystrybucja  Spółka  z  o.o., 

Panieńszczyzna, 21-002 Jastków i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę 

  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Almax  – 

Dystrybucja  Spółka  z  o.o.,  Panieńszczyzna,  21-002  Jastków  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

2)  zasądza od wykonawcy 

Almax – Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-

002  Jastków  na  rzecz  zamawiającego  -  Zespół  Szkół  Nr  7  w  Rzeszowie,  ul. 

Błogosławionej Karoliny 21, 35-119 Rzeszów kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zastępstwa przed Izbą.

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 20 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4/17  

Zamawiający  –  Zespół  Szkół  Nr  7  w  Rzeszowie,  ul.  Błogosławionej  Karoliny  21,  35-119 

Rzeszów  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  artykułów  żywnościowych  do  Stołówki  Szkolnej 

Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie". 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  30.11.2016  r.  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 355651. 

W  dniu  28.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  rozstrzygnięciu  

postępowania  w  zakresie  części  IX,  w  tym  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ALMAX  – 

Dystrybucja Spółka z o.o. 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.01.2017 r. w 

formie pisemnej przez wykonawcę ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-

002 Jastków wobec następujących czynności Zamawiającego: 

(i) odrzuceniu oferty Wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie 

z powodu braku zgody na poprawę omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 

(ii)  dokonanie  Wyboru  oferty  Wykonawcy  Poladex  Sp.J  z  siedzibą  w  Lubaczowie  jako 

najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu.. 

II. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

(i) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert 

(ii)  art.  87  ust.2  pkt  3  PZP  -  poprzez  mylne  zastosowanie  wskazanego  artykułu  w  sytuacji 

kiedy  oferta  Odwołującego  nie  zawierała  omyłek,  które  należało  poprawić  w  trybie 

wskazanego przepisu 

(iii) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż nie mógł on 

wydać zgody na poprawę omyłki, której nie popełnił. 

(iv) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie 

jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  w  zakresie  zadania 

nr 9  

III. W związku z powyższym wnosimy o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: 

(1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

(2) nakazania czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku 

(3)  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w 

postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu, w zakresie zadania nr 9; 

(4)  obciążenia  kosztami  postępowania  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego,  poprzez 

zasądzenie  kwoty  stanowiącej  uzasadnione  koszty  Odwołujących  się  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący  w  zakresie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  podniósł,  że  został  on  naruszony 

przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  Wykonawcy  jest  ofertą 

najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 9 , a w 

związku  z  tym  winna  być  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  W  konsekwencji,  istnieje 

możliwość poniesienia szkody przez Wykonawcę, a co za tym idzie Wykonawca ma interes 

we wniesieniu odwołania. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i dostawa produktów spożywczych, w którym 

Wykonawca  złożył  ofertę  zgodną  z  treścią  SIWZ  i  udokumentował  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu. 

W  dniu  28  grudnia  2016  roku  za  pośrednictwem  e  -maila  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty Wykonawcy Poladex Sp. J. jako 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 9. 

Wcześniej w dniu 16 grudnia Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  herbaty  i  w  dniu  19  grudnia  takich  wyjaśnień  udzielił. 

Wynikało  z  nich  że  została  wyceniona  z  godnie  z  zapotrzebowaniem  Zamawiającego  1  szt 

herbaty  pakowanej  w  opakowaniach  po  100  szt.  Jednoczenie  przekazane  zostały 

Zamawiającemu  przykładowe  specyfikacje,  w  których  różni  Zamawiający  pod  pojęciem  szt. 

mieli na myśli jedną saszetkę herbaty. 

Zamawiający w dniu 21 grudnia poinformował Odwołującego, że poprawia jego oferty w taki 

sposób,  że  w  miejsce  ceny  jednostkowej  za  szt.  herbaty  wskazuje  jako  poprawną  cenę 

jednostkową  pomnożoną  przez  100  a  następnie  przelicza  ofertę Odwołującego  zgodnie  z  e 

wskazaną przez siebie ceną jednostkową. 

W dniu 24 grudnia Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nie może zgodzić się z taką 

poprawą omyłki bo według niego, taka omyłka nie została popełniona. W następstwie braku 

zgody na poprawę omyłki, Oferta Odwołującego została odrzucona w dniu 28.12.2016. 

Biorąc  pod  uwagę  podane  okoliczności  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  czynność 

Zamawiającego polegająca na poprawie omyłki a następnie odrzuceniu oferty Odwołującego 

jest całkowicie bezpodstawna. Zgodnie z art. 15 ust. ustawy Pzp postępowanie o udzielenie 

zamówienia  przygotowuje  i  prowadzi  Zamawiający,  w  przepisie  tym  zawiera  się  też 

dyspozycja  dotycząca  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  mówiąca  o  tym,  że  przedmiot  zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  W  związku  z  tym,  opis  "  Herbata 

expressowa - 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważna11 a następnie wskazanie 

zapotrzebowania  w szt. nie pozostawia  żadnych wątpliwości  że należało wycenić jedną szt. 

jedną saszetkę herbaty. 

Odwołujący  uważa,  że  gdyby  Zamawiający  miał  na  myśli  wycenę  100  szt.  herbaty  winien 

użyć  w  jednostce  zapotrzebowania  w  opakowaniach,  pudełkach  etc  -  czyli  wyraźnie 

zaznaczyć, że ma na myśli jako szt. opakowanie zawierające 100 saszetek. 

Zdaniem  odwołującego  potwierdzają  przykładowe  opisy  przedmiotu  zamówienia  przesłane 

Zamawiającemu między innymi z Wojskowej Akademii Technicznej. Jednoczenie Odwołujący 

podniósł,  iż  zauważyć  należy,  że  gdyby  Zamawiający  chciał  zamówić  mąkę  pszenną 

pakowaną po 25 kg a następnie wskazał jako zapotrzebowanie 50 jednostek (kg) nie żądał 

by przecież wyceniania opakowań o masie 25kg. 

Nadmienić  także  należy  że  całe  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  chodź 

zawierające  bogatą  argumentacje,  w  tym  przypadku  jest  nietrafione  gdyż  omyłka  o  której 

pisze Zamawiający nie miała miejsca. 

Odwołujący zaznaczył także na zakończenie uzasadnienia, że nie może odnieść się w pełni 

do rzetelności badania ofert przez Zamawiającego, gdyż mimo złożonego w dniu 29 grudnia 

2016 wniosku do Zamawiającego o przesłanie scanu protokołu z postępowania wraz z kopią 

korespondencji  prowadzonej  w  Wykonawcą  Poladex  Sp.  J.  do  dnia  złożenia  odwołania, 

takich scanów nie otrzymał. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, ofertami 

innych  wykonawców  w  zakresie  zadania  nr  IX  oraz  korespondencją  prowadzoną  w 

toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  związku  ze  skutecznym  zgłoszeniem  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego przez wykonawcę Poladex L. Z., M. Z. Spółka jawna, ul. Fryderyka Szopena 

53F,  37-600  Lubaczów  Izba  postanowiła  dopuścić  w  postępowaniu  odwoławczym  w 

charakterze  uczestnika  postępowania  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę.  Dokonanie  przez  Zamawiającego  poprawek  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  spowodowało,  że  oferta  Odwołującego 

klasyfikowała się na pozycji drugiej. W związku z powyższym Odwołujący nie wyraził zgody 

na dokonanie tych poprawek, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ze względu na zaskarżenie powyższej czynności 

Izba  stwierdziła,  że  w  przypadku  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego,  oferty 

pozostałych  wykonawców  złożonych  w  zakresie  zadania  nr  IX,  jak  również  korespondencji 

prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

Zamówienia publicznego. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Zamawiający  –  Zespół  Szkół  Nr  7  w  Rzeszowie,  ul.  Błogosławionej  Karoliny  21,  35-119 

Rzeszów  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  artykułów  żywnościowych  do  Stołówki  Szkolnej 

Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie". 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  30.11.2016  r.  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 355651. 

Powyższe  oznacza,  iż  do  przedmiotowego  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy 

znowelizowanej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy  zmienionej  w  związku  z 

wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca 

2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U. z 2016 r., poz. 1020). 

Zamawiający w § 3 SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał w pkt 1 , że 

przedmiotem  zamówienia  jest  sukcesywna  dostawa  –  zgodnie  z  zapotrzebowaniem 

Zamawiającego – następujących artykułów spożywczych: nr części zamówienia 9 – „Różne 

produkty  spożywcze,  produkty  przemiału  ziarna,  oleje  i  tłuszcze  zwierzęce  lub  roślinne, 

warzywa przetworzone. W pkt 2 Zamawiający wskazał, że szczegółowy wykaz zamawianego 

asortymentu  ujęty  został  w  kalkulacji  cenowej  na  poszczególne  części  zamówienia  –  w 

Formularzu cenowym – część C SIWZ. 

Zamawiający  w  §14  SIWZ  zatytułowanym  „Opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się 

kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny 

ofert”    wskazał  w  pkt  1,  że  Komisja  przetargowa  dokona  oceny  ofert  wybierając  ofertę 

najkorzystniejszą w oparciu o następujące kryteria: - dla części Nr I, II, IV, V, VI, VIII, IX, X 

kryterium: cena (netto) 100%.      

W  ramach  przedmiotu  zamówienia  w  części  IX  dostawy  obejmowały  „Różne  produkty 

spożywcze,  produkty  przemiału  ziarna,  oleje  tłuszcze  zwierzęce  lub  roślinne,  warzywa 

przetworzone”,  zaś  w  poz.  61  formularza  cenowego  (Cz.  C  formularz  cenowy)  została 

wskazana  „Herbata  expressowa  –  100  szt.  w  opakowaniu  typu  Lipton  lub  równoważna”. W 

kolumnie  zatytułowanej  „J.m.”  wskazano  „szt.”  w  kolumnie  „Przewidywana  ilość”  wskazano  

„200”.  

Izba  ustaliła,  że  w  części  IX  zamówienia  oferty  złożyło  3  wykonawców  z  następującymi 

cenami: 

1.  Hurtownia Wielobranżowa  „RAJSKA”  z  siedzibą  w  Rzeszowie  z  całkowitą  ceną  za  część 

IX zamówienia wynoszącą 97.974,90 złotych brutto oraz ceną jednostkową brutto za pozycję 

nr 61 wynoszącą 5,20 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 1039,01 złotych; 

2.  POLADEX L. Z., M. Z. Spółka z jawna z siedzibą w Lubaczowie z całkowitą ceną za część 

IX zamówienia wynoszącą 97.784,46 złotych brutto oraz ceną jednostkową za pozycję nr 61 

wynoszącą 11,56 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 2312,40 złotych; 

3.  Almax  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  miejscowości  Panieńszczyzna  z  całkowitą 

ceną za część IX zamówienia wynoszącą 96.262,61 złotych brutto oraz ceną jednostkową za 

pozycję nr 61 wynoszącą 0,14 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 28,00 złotych. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  wykonawcy    POLADEX  L.  Z.,  M.  Z.  Spółka  z  jawna  oraz  Almax 

Dystrybucja Spółka z o.o. w ostatniej kolumnie formularza cenowego dla pozycji nr 61 podali 

jako oferowaną nazwę produktu „Lipton”. 

Nadto  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Almax  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  w  poz.  83  formularza 

cenowego  „Wafle  ryżowe  naturalne  –  130  g  (14  wafli  w  opakowaniu)  dla  części  IX 

zamówienia,  gdzie  określono  w  kolumnie  zatytułowanej    „J.m.”  „szt.”  i  w  kolumnie 

„Przewidywana  ilość”  wskazano  liczbę  „600”  wskazał  jednostkową  cenę  brutto  w  wysokości 

2,23 złote i całkowitą cenę brutto 1338,00 złotych.     

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  16.12.2016  r.  zwrócił  się  do 

wykonawcy  Almax  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  sposobu 

przeliczenia ceny w poz. 61 formularza ofertowego dla części IX „Różne artykuły spożywcze 

(…)”, tj. poz. „herbata expressowa 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważne”. 

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Almax  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  pismem  datowanym  na  dzień 

19.12.2016  r.  wskazał,  że  wycenił  zgodnie  z  zapotrzebowaniem  Zamawiającego  1  sz. 

herbaty  w  opakowaniu  po  100  szt.  Wskazał  ponadto,  w  nawiązaniu  do  rozmowy 

telefonicznej,  zwraca  uwagę,  że  była  to  jednostka  zapotrzebowania  podana  prze 

Zamawiającego.  Podniósł  również,  że  w  wielu  postępowaniach  spotkane  są  różne  sposoby 

opisu przedmiotu zamówienia i na rynku są zamawiający, którzy w jednym postępowaniu.      

Zamawiający pismem z dnia 20.12.2016 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  zawiadomił  Odwołującego  o  poprawieniu  w  ofercie  omyłki  w  pozycji  „herbata 

expressowa 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważne” jedn. miary – szt.; klasa 1, 

ilość:  200  (Zamawiający,  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  wymagał  wyceny 

dostawy  200    opakowań  herbaty,  po  100  szt.  herbaty  w  każdym  opakowaniu)  czego 

konsekwencją jest: 

a) poprawienie oferty uwzględniając cenę jednostkową podaną przez Wykonawcę, netto 0,11 

zł (za sztukę herbaty) x 100 szt. = netto 11.00 zł (za opakowanie), zaś kwota netto 11,00 zł 

(za opakowanie) x 200 (ilość opakowań) = 2200 złotych netto (za całą pozycje dot. herbaty 

expressowej); 

b)  poprawienie  oferty  c.  jedn.  brutto  na  kwotę  13,53  (cena  jednostkowa  netto  11,00  zł 

powiększona o podatek VAT) oraz wartość brutto dla ww. pozycji dot. herbaty expressowej z 

kwoty 28,00 zł na kwotę 2706,00 zł; 

c) poprawienie kwoty ogółem oferty netto: z 88.722,53 zł na kwotę 90.900,53 zł; 

d) poprawienie kwoty ogółem oferty brutto: z 96.262,61 zł na kwotę 98.940,61 zł. 

Zamawiający  wskazał,  że  podstawą  do  dokonania  przedmiotowej  omyłki  są  wyjaśnienia 

Odwołującego  z  dnia  19.12.2016  r.  (jednoznacznie  wskazujące  na  wycenę  1  szt.  herbaty  a 

nie  100  szt.  herbaty  w  opakowaniu,  opakowań  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wskazano 

200),  zachowania  tożsamości  oferowanego  asortymentu,  poprawienie  tej  omyłki  nie 

powoduje istotnych zmian w ofercie.    

Na  zakończenie  Zamawiający  wskazał,  że  jeśli  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia 

doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi się pisemnie na poprawienia ww. omyłki – 

oferta zostanie odrzucona. 

Wykonawca ALAMX – Dystrybucja Spółka z o.o. pismem z dnia 24.12.2016 r. wskazał, że w 

odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  datowane  na  dzień  20.12.2016  r.  przekazane  w  dniu 

21.12.2016 r. o poprawieniu w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – 

poprawy ceny jednostkowej herbaty, oświadcza, że nie może się na nią zgodzić. Wykonawca 

ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o. wskazał, że stoi na stanowisku, że jest to nie uprawniona 

ingerencja w treść jego oferty lub modyfikacja SIWZ po upływie na składanie ofert.    

W  dniu  28.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  rozstrzygnięciu  

postępowania  w  zakresie  części  IX,  w  tym  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ALMAX  – 

Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  Jako  najkorzystniejsza  została  uznana  oferta  wykonawcy 

POLADEX  L.  Z.,  M.  Z. Spółka  z  jawna  uzyskując  łączną  sumę  300  punktów.  Jednocześnie 

Zamawiający  wskazał,  że  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Almax  Dystrybucja  Spółka  z  o.o.  na 

podstawie art. 89 ust. 7 ustawy Pzp wskazując, że wykonawca nie zgodził się na poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  prawnym 

Zamawiający  przywołał  m.in.  uzasadnienie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14 

maja 2010 r. sygn. akt KIO 702/10 wskazując, że wprowadzenie do ustawy Pzp przepisu art. 

97  ust.  2  pkt  3  miało  na  celu  odformalizowanie  procedur  wskazując  jednocześnie,  że  w 

orzecznictwie  przyjmuje  się,  iż  w  zakresie  ww.  omyłki  fakt,  że  omyłka  ta  może  ewentualnie 

mieć  wpływ  na  cenę  oferty,  nie  stanowi  automatycznie  przeszkody  w  jej  poprawieniu. 

Zamawiający  wskazał  również,  iż  zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20 

października  2011 r.  „o porównywalności  ofert można  bowiem  mówić  dopiero  wówczas  gdy 

określone  w  ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównania,  zostały  obliczone  z 

zachowaniem  tych  samych  reguł”.  Nadto  Zamawiający  wskazał  również  na  orzeczenia  Izby 

wydane w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 339/12, KIO 883/12, KIO 881/16 i KIO 

2647/10  wskazując,  że  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  może  odnosić  się  do 

ceny oferty, poprawieniu nie stoi na przeszkodzie fakt, że na skutek powyższego poprawiona 

oferta  nie  stanie  się  w  ten  sposób  ofertą  najkorzystniejszą,  iż  poprawienie  nie  może 

prowadzić do istotnej zmiany treści oferty – nie dotyczy to jednak zmiany która będzie miała 

istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Wskazał również, że elementem istotnym jest to, 

iż  zamawiający  ma  możliwość  samodzielnego  dokonania  poprawny,  tzn.  w  ofercie 

zamieszczone  są  informacje,  które  umożliwiają  mu  dokonanie  poprawy  bez  ingerencji 

wykonawcy oraz wprowadzenia do treści informacji z zewnątrz. 

Na powyższą czynność wykonawca ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o. wniósł do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

02.01.2017 r. odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  wskazuje,  iż  na  mocy  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  jest 

zobligowany  do  poprawienia  w  treści  złożonych  ofert  innych  omyłek  powodujących 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przy  jednoczesnym  uwzględnieniu  ewentualnych 

konsekwencji rachunkowych wynikających z dokonanych poprawek,. 

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  ocenie  pod  kątem 

zgodności z przepisani ustawy Pzp podlegają czynności podmiotu zamawiającego. Jest to o 

tyle  istotne,  że  badaniu  podlega  czynność  podmiotu  zamawiającego  w  ramach  ustalonego 

stanu  faktycznego,  a  więc  w  określonych  zastanych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego okolicznościach. 

Izba  wskazuje,  że  w  całej  rozciągłości  przychyla  się  do  stanowiska  Zamawiającego 

przedstawionego  na  rozprawie.  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  orzecznictwa  oraz  doktryny 

wypracowana  została  zasada  „porównywalności  cenowej  ofert”  skutkującej  dążeniem  do 

takiego  stanu  rzeczy,  aby  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  (w  szczególności  kryterium 

odnoszące  się  do  ceny  –  które  było  jedynym  kryterium  w  zakresie  zadania  nr  IX)  badaniu  i 

ocenie  podlegały  oferty  mające  za  przedmiot  ten  sam  zakres  zamówienia.  Nie  można 

bowiem mówić o prawidłowej czynności badania ofert w oparciu o kryterium najniższej ceny 

jeżeli każdy z wykonawców dokonał wyceny innego zakresu przedmiotowego – jak miało to 

miejsce w odniesieniu do części IX zamówienia ze względu wycenę przez Odwołującego 200 

krotnie mniejszego zakresu w odniesieniu do pozycji nr 61 formularza cenowego. 

Odwołujący  za  zasadniczą  kwestię  wniesionego  odwołania  przyjął  rozumienie 

postanowień poz. 61 formularza cenowego wskazując, iż w jego ocenie wykonawcy mieli za 

zadanie  podanie  ceny  jednostkowej  za  1  saszetkę  herbaty  ekspresowej  i  w  konsekwencji 

dokonanie  wyceny  200  szt.  tychże  saszetek.  Przeciwne  stanowisko  w  zakresie  rozumienia 

sposobu  wyceny  poz.  61  formularza  cenowego  prezentował  Zamawiający  twierdząc,  że 

wykonawcy mieli za zadanie podanie ceny 1 opakowania herbaty ekspresowej liczącego 100 

sztuk  saszetek  i  podanie  ceny  sumarycznej  za  200  sztuk  opakowań(czyli  łącznie  20.000 

sztuk  saszetek).  Jako  argument  na  poparcie  swojego  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  iż 

pozostali  dwaj  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  zakresie  zadania  nr  IX,  w  taki  sposób 

zrozumieli  treść  formularza  cenowego,  o  czym  świadczyły  zaproponowane  przez  nich  ceny 

jednostkowe i sumaryczne.  

Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż rozumienie treści formularza ofertowego oraz 

w  konsekwencji  sposób  wyceny  pozycji  nr  61  nie  powinny  nastręczać  profesjonalnym 

wykonawcom  żadnych  trudności.  Postanowienia  ujęte  w  tym  formularzu  nie  były 

wieloznaczne,  zaś  zasady  logicznego  rozumowania,  w  tym  znajomość  branży  spożywczej  i 

typowych  zapotrzebowań  na  tego  typu  artykuły  (w  tym  wypadku  herbatę  ekspresową), 

pozwalały  na  prawidłowe  odczytanie  intencji  Zamawiającego.  Na  powyższe,  jak  słusznie 

wskazał  Zamawiający  w  toku  rozprawy,  wskazuje  chociażby  sposób  wyceny  przez 

Odwołującego poz. 83 formularza obejmującego asortyment w postaci wafli ryżowych.   

W  ocenie  Izby  zasadniczą  kwestią  sporu  była  okoliczność  zastosowania  przez 

Zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  która  to  czynność  samoistnie  była 

czynnością  niezaskarżalną  w  postępowaniach  poniżej  progów  UE.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający  był  zobligowany  do  przeprowadzenia  przewidzianej  przepisami  ustawy  Pzp 

procedury zmierzającej do takiego ukształtowania treści ofert złożonych w ramach tej samej 

części  (przez  poprawienie  w  złożonych  przez  wykonawców  ofertach  występujących  tam 

omyłek) aby możliwe było dokonanie oceny tych ofert w oparciu o kryterium ceny w sposób 

porównywalny, miarodajny i pozwalający na uczynienie zadość zasadom wyrażonym w treści 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.    Prawidłowa  ocena  ofert  w  oparciu  o  kryterium  ceny  jest  możliwa 

jedynie  wówczas,  gdy  doszło  przez  wykonawców  do  wyceny  tożsamego  zakresu 

przedmiotowego. Aby osiągnąć ten stan, mający swoje źródło w odmiennym od pozostałych 

wykonawców  ustaleniu  przez  Odwołującego  sposobu  wyceny  pozycji  nr  61  formularza 

cenowego w zakresie zadania nr IX, Zamawiający był zobligowany przepisami ustawy (art. 7 

ust.  1  i  art.  87  ust.  2  pkt  3,  w  którym  użyto  zwrotu  „Zamawiający  poprawia  w  ofercie”)  do 

wszczęcia  określonej  procedury  i  doprowadzenia  postępowania  do  stanu  zgodnego  z 

prawem. 

W tym miejscu zgodzić się należy z Zamawiający, który wskazał, w toku rozprawy, że 

Konieczność  poprawki  wynikała  z  faktu,  iż  tylko  w  taki  sposób  można  było  zagwarantować 

porównywalność  złożonych  ofert.  Przy  rozumieniu  opisu  w  pozycji  61  zaprezentowanym 

przez  odwołującego  takiej  porównywalności  nie  byłoby.  Gdyby  nawet  przyjąć,  że  to 

odwołujący  ma  racje  w  interpretacji  tej  pozycji  zamawiający  byłby  zmuszony  dokonać 

analogicznych  poprawek  u  dwóch  innych  wykonawców.  Wówczas  oferta  odwołującego  nie 

byłaby  ofertą  najtańszą  i  nie  posiadałby  on  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Na 

zakończenie wskazuje, że gdyby nie zastosował art. 87 ust 2 pkt 3 musiałby odrzucić ofertę 

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  dokonując  poprawienia  w 

ofercie  Odwołującego  w  poz.  nr  61  formularza  cenowego  w  zakresie  zadania  nr  IX  i 

odrzucając  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  wyniku 

otrzymania  oświadczenia  woli  o  braku  zgody  na  dokonaną  poprawkę  nie  naruszył 

wskazanych w treści odwołania przepisów, w tym nie naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wprost przeciwnie, zasady wyrażone w treści art. 7 ust. 1 

i  3  ustawy  Pzp  i  wynikająca  z  nich  zasada  zapewnienia  porównywalności  cenowej  ofert 

wymagały  podjęcia  przez  Zamawiającego  działań  zmierzających  do  usunięcia  rozbieżności 

pomiędzy wycenionym przez poszczególnych wykonawców zakresem przedmiotowym. Tylko 

w  taki  sposób  mogło  dojść  do  zapewnienia  prawidłowej  oceny  ofert  w  oparciu  o  kryteria 

przewidziane w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ.       

Decyzja,  co  do  zakresu  przedmiotowego  zaoferowanego  świadczenia  oraz  sposobu 

wyceny,  nawet  jednej  pozycji  asortymentowej,  nie  może  zostać  pozostawiona  do  uznania 

wykonawcy,  gdyż  takie  działanie  umożliwiałoby  manipulowanie  wynikiem  postępowania 

przez  swoiste  „dookreślenie”  ceny  ofertowej  po  terminie  składania  oferta  w  zależności  od 

uzyskanego  przez  tego  wykonawcę  miejsca  w  rankingu  ofert.  W  tym  zakresie  swoboda 

kształtowania  oświadczenia  woli,  co  do  wycenionego  zakresu  i  ceny  ofertowej  nie  mogła 

zostać  pozostawiona  wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku,  gdyż  na  skutek  wyjaśnień 

złożonych  przez  wykonawcę  (pismo  z  dnia  19.12.2016  r.)  Zamawiający  powziął  informacje, 

ż

e  wykonawca  nie  wycenił  całego  zakresu  przedmiotowego  i  dodatkowo  dokonał  tego 

odmiennie od pozostałych wykonawców.   

   W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  iż  nie  sposób  zgodzić  się  z  argumentacją 

Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  posiada  wiedzy  na  temat  sposobu  wyceny  produktów 

przez  poszczególnych  wykonawców.  Analiza  porównawcza  cen  za  poszczególne  elementy 

przyszłej  dostawy  pozwala  na  stwierdzenie,  jakie  metody  wyceny  zostały  zastosowane  dla 

oferowanych  produktów,  czy  mają  one  charakter  cen  rynkowych  i  jakie  ewentualnie  jest 

ź

ródło  istniejących  odmienności  w  zaoferowanych  cenach.  Zamawiający  dostrzegł  bowiem 

samoistnie odmienność wyceny przez Odwołującego poz. 61 formularza cenowego w części 

IX  zamówienia  i  dla  pozyskania  szczegółowych  informacji  zwrócił  się  do  Odwołującego  z 

zapytaniem.  Otrzymane  wyjaśnienia  pozwoliły  Zamawiającemu  na  dokonanie  poprawy 

zaistniałej  omyłki  (odnoszącej  się  do  sposobu  wyliczenia  ceny  w  tej  pozycji), 

zagwarantowania  porównywalności  cenowej  ofert  i  tym  samym  pozwoliły  na  dokonanie 

korekty  wynagrodzenia  zaoferowanego  przez  Odwołującego  –  jako  dopuszczalnej  w 

orzecznictwie i doktrynie konsekwencji dokonanej poprawki.  

Tym  samym  Izba  uznała,  iż  działanie  Zamawiającego  wpisuje  się  w  hipotezę  normy 

prawnej  wyrażonej  w  treści  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  zaistniały 

faktyczne oraz materialne przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego.  

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  w  tym  w 

szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………