KIO 388/17 POSTANOWIENIE dnia 14 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 388/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 14 marca 

2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017r. 

przez 

wykonawcę  DGP  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Jesionowa  9A  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego 

Muzeum Śląskie w Katowicach, ul. T. Dobrowolskiego 1 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy DGP Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Katowicach,  ul.  Jesionowa  9A  kwoty  13 500  zł.  00  gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      …………… 

 Sygn.. akt KIO 388/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

kwalifikowaną  ochronę  fizyczną  osób  i  mienia  Muzeum  Śląskiego  w  Katowicach  i 

konwojowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. za numerem 2017/S 034-061954.  

W  dniu  27  lutego  2017r.  DGP  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 9A – dalej odwołujący. Zgłoszenie zostało podpisane 

bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2017r. podpisanego przez prezesa zarządu ujawnionego w 

KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia 

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 lutego 2017r.  

Odwołujący wniósł odwołanie od: 

czynności  opisu  warunku  zdolności  zawodowej  (wymaganego  doświadczenia)  w 

sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny 

dopuszczalny  poziom  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  a  przez  to  naruszający  zasady 

uczciwej 

konkurencji 

i 

równego 

traktowania 

wykonawców 

wyraźnie 

preferując 

dotychczasowego wykonawcę kosztem pozostałych - zarzut I, 

w  przypadku  nie  uwzględnienia  zarzutu  I,  od  czynności  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  poprzez  zaniechanie  podzielenia 

zamówienia  na  dwie  części  a  przez  to  utrudnianie  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  z 

sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym Odwołującemu przy braku uzasadnienia dla 

utrzymania jednolitego zamówienia- zarzut II,. 

czynności  opisu  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  zasobów 

osobowych  w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia, 

przekraczający dopuszczalny minimalny poziom zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby 

będące  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  fizycznej,  posiadające  legitymację 

kwalifikowanego  pracownika  ochrony  posiadały  jednocześnie  doświadczenie  w  obiektach 

użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi 

kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej i posiadającymi legitymację kwalifikowanego 

pracownika ochrony fizycznej oraz uprawnienia funkcjonariusza Państwowej Straży Pożarnej 

lub  uprawnienia  funkcjonariusza  Ochotniczej  Straży  Pożarnej  co  stanowi  nieuprawnione 

preferowanie  dotychczasowego  wykonawcy,  który  posiada  osoby  z  takimi  kwalifikacjami  i 

doświadczeniem kosztem innych wykonawców, w tym Odwołującego - zarzut III. 

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art.  138k  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (-  dalej 

ustawy) w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw z art. 22d ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu 

warunku  zdolności  zawodowej  (wymaganego  doświadczenia)  w  sposób  nadmierny, 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny poziom zdolności a 

przez  to  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

wyraźnie  preferując  dotychczasowego  wykonawcę  kosztem  pozostałych,  w  tym 

Odwołującego, 

art.  138k  ustawy  w  zw  z  art.  138  m  ustawy  w  zw.  29  ust.  2  ustawy  przez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  przez  zaniechanie 

podzielenia  zamówienia  na  dwie  części  a  przez  to  utrudnianie  dostępu  do  zamówienia 

wykonawcom  z  sektora  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  w  tym  odwołującemu  przy  braku 

uzasadnienia dla utrzymania jednolitego zamówienia, 

art. 138k ustawy  w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy w zw  z art. 22d ust. 1 ustawy przez 

dokonanie opisu warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych 

w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  przekraczający 

dopuszczalny  minimalny  poziom  zdolności  przez  wymaganie  a)  aby  osoby  będące 

kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  fizycznej,  posiadający  legitymację  kwalifikowanego 

pracownika  ochrony  posiadały  jednocześnie  doświadczenie  w  obiektach  użyteczności 

publicznej oraz b) aby część osób (6) była jednocześnie strażakami będącymi kwalifikowanymi 

pracownikami  ochrony  fizycznej  i  posiadającymi  legitymację  kwalifikowanego  pracownika 

ochrony  fizycznej  oraz  uprawnienia  funkcjonariusza  Państwowej  Straży  Pożarnej  lub 

uprawnienia  funkcjonariusza  Ochotniczej  Straży  Pożarnej  co  stanowi  nieuprawnione 

preferowanie  dotychczasowego  wykonawcy,  który  posiada  osoby  z  takimi  kwalifikacjami  i 

doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym odwołującego. 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) 

przez wykreślenie wymogu wykonania usługi referencyjnej w obiekcie użyteczności publicznej, 

pozostawiając jej pozostałe parametry, 

ewentualnie: 

dokonanie zmiany opisu warunku zdolności zawodowej (wymaganego doświadczenia) 

przez wprowadzenie wymogu wykazania się dwoma usługami kwalifikowanej ochrony osób i 

mienia, w tym jednej o dotychczasowych parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia 

w  obiekcie  użyteczności  publicznej  oraz  drugiej  polegającej  na  świadczeniu  usług 

kwalifikowanej ochrony w obiekcie użyteczności publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób 

na zmianie. 

W przypadku nie uwzględnienia zarzutu pierwszego dokonanie podziału zamówienia na dwie 

części i opisanie warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu każdej z części  

III 

poprzestanie  na  wymaganiu  wykazania  się  wymaganą  ilością  osób  będących 

kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej posiadającymi legitymację kwalifikowanego 

pracownika  ochrony  fizycznej  bez  wymogu  posiadania  doświadczenia  w  obiektach 

użyteczności publicznej, 

poprzestanie  na  wymogu  wykazania  się  osobno  osobami  będącymi kwalifikowanymi 

pracownikami  ochrony  fizycznej  posiadającymi  legitymację  kwalifikowanego  pracownika 

ochrony  fizycznej  i  osobno  6  strażakami  posiadającymi  wskazane  w  opisie  warunku 

uprawnieniami. 

IV 

Unieważnienie  przedmiotowego  postępowania,  jeżeli  rozpoznanie  odwołania  nie  nastąpi 

przed upływem terminu składania ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  bowiem 

prowadzi  działalność  gospodarczą  w  zakresie  usług  będących  przedmiotem  ww. 

postępowania i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz jego pozyskaniem. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  „na  etapie  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  brak  jest  możliwości  określenia  i  udowodnienia  konkretnej  szkody,  którą 

wykonawca  może  ponieść,  wystarczające  jest  zatem  wskazanie  na  naruszenie  przepisów 

prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia 

(...)” - wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt. KIO 1691/12; KIO 1704/12). Niemniej 

jednak odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych wyżej 

przepisów  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  gdyż  takie 

rygorystyczne i nadmierne określenie kwestionowanych warunków, niezasadnie uniemożliwia 

mu udział w postępowaniu. 

Zarzut  opisania  warunku  zdolności  zawodowej  (wymaganego  doświadczenia)  w  sposób 

nadmierny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  przekraczający  minimalny 

dopuszczalny  poziom  weryfikacji  zdolności  wykonawców  dający  rękojmie  należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia a przez to naruszający zasady konkurencyjności i równego 

traktowania  wykonawców,  wyraźnie  preferując  dotychczasowego  wykonawcę  kosztem 

pozostałych: 

Zamawiający dokonał następującego opisu warunku kwestionowanego warunku: 

„  wykonał  lub  wykonuje  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę 

kwalifikowanej ochrony fizycznej osób i mienia w obiektach użyteczności publicznej o zakresie 

obejmującym  ochronę  zarówno  na  zewnątrz  jak  i  wewnątrz  chronionych  obiektów  przez  co 

najmniej 25 pracowników na jednej zmianie i o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN(brutto)” 

Odwołujący wskazał, iż opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek 

kierować się dyrektywami zawartymi w art. 22 ust. 1 a ustawy, art. 22d ust, 1 ustawy, z których 

wynika, iż: 

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki 

dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je 

jako minimalne poziomy zdolności. 

oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy,  zamawiający  może  postawić 

minimalne  warunki  dotyczące  (...)  doświadczenia  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim 

poziomie jakości. 

Ponadto stosownie do art. 138k. zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania 

o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem zasad równego traktowania i 

konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. 

Co  ważne,  nowe  brzmienia  przywołanych  przepisów  uzasadnia  twierdzenie,  iż  do  ich 

interpretacji w dalszym ciągu adekwatne są dotychczas wypracowane w orzecznictwie TSUE 

jak  i  sądów  krajowych  wytyczne  dotyczące  opisu  warunków  udziału  w  kontekście 

proporcjonalności, z których wynika, iż celem opisu jest określenie pewnego poziomu, który 

obiektywnie  zapewnia  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  wyłonienie 

wykonawcy  dającego  taką  rękojmię,  dbając  jednocześnie  o  to  aby  niezasadnie  zawyżony 

wymagany poziom nie doprowadził do pozbawienie możliwości ubiegania się o zamówienie 

podmiotów  zdolnych  do  jego  wykonania  a  tym  samym  dającym  rękojmię  jego  należytej 

realizacji, i tak tytułem przykładu wskazał na wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-

414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270 kontrolę Prezesa 

UZP  znak  UZP/DKUE/KN/7/12,  wyrok  z  dnia  17  marca  2015  r.,  sygn.  akt.  KIO  412/15,  W 

dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, przymiotnik „proporcjonalny” używany jest 

w  znaczeniu  „zachowujący  właściwą  proporcję”.  Warunek  proporcjonalny  więc  to  tyle  co 

warunek nienadmierny. Podobnie wyrok Izby sygn. akt KIO 786/16. 

Według odwołującego w obecnym stanie prawnym na mocy przywołanych przepisów zostało 

doprecyzowane,  że  weryfikacja  dokonywana  w  ramach  warunków  brzegowych  ma  się 

odbywać na minimalnym poziomie zdolności stąd należy przyjąć, iż tym bardziej poziom ten 

nie może być utożsamiany z parametrami obecnie zlecanej usługi, tj. tożsamy z przedmiotem 

obecnego zamówienia bowiem przede wszystkim trzeba mieć na uwadze, że celem weryfikacji 

podmiotowej nie jest wyeliminowanie wszelkich ryzyka związanych z realizacją a jedynie nie 

dopuszczenie  do  ubiegania  się  o  udzielenia  zamówienia  podmiotom,  które  nie  posiadają 

niezbędnego doświadczenia. Odwołujący powołał także wyrok KIO z 14 lipca 2005 r.  sygn. 

akt KIO 1393/15, jak również wyrok w sprawie sygn. akt KIO 119/12, wyrok w sprawie sygn. 

akt  KIO  148/12),  wyrok  KIO  z  28  maja  2009  r  KIO/UZP  641/09,  KIO/UZP  646/09,  LEX  nr 

508626, uchwale z dnia 12 sierpnia 2011 r (KIO/KU 63/11,Lex nr 969605). 

Ponadto  oczywistym  jest,  że  jeśli  w  ramach  prowadzonego  postępowania  mają  zostać 

zapewnione  zasady  równego  traktowania  i  realnej  konkurencyjności  zamawiający  przed 

przystąpienie do ustalenia niezbędnego poziomu doświadczenia, jakim powinni legitymować 

się  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  powinien  dokonać  analizy  rynku  usług,  które 

zamierza zlecić w celu ustalenia na jakim poziomie konkurencyjność w danej branży występuje 

i skonfrontować poczynione ustalenie z elementami zlecanych usług, które wymagają dla ich 

należytego  wykonania  dysponowania  stosownym  doświadczeniem  zarówno  w  zakresie  ich 

rodzaju jak i poziomu odstępując od weryfikacji doświadczenia  w realizacji tych elementów, 

które  może  wykonać  bez  problemu  wykonawca  funkcjonujący  w  danej  branży  tak  aby 

ustanowione  warunki  nie  miały  w  istocie  jedynie  pozornego  charakteru,  doprowadzając  w 

rzeczywistości  do  pozbawienia  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  wykonawców 

obiektywnie zdolnych do jego realizacji, jak bowiem wskazał Sądu Okręgowego we Wrocławiu, 

w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn. akt. X Ga 123/10 - „przy określaniu warunków udziału 

w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie 

udzielać  zamówienia”,  Precyzyjnej  analizy  proporcjonalność  na  minimalnym  poziomie 

ustanowionego warunku zamawiający powinien w szczególność dokonać jeśli zamierza zlecić 

usługę  o  niestandardowym  na  danym  rynku  zakresie,  co  ma  miejsce  w  okolicznościach 

przedmiotowego postępowania. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  naruszył  ustalone  i  przywołane  powyżej  zasady 

zamierzając weryfikować doświadczenie wykonawców w zakresie znacznie przewyższającym 

nie  tylko  poziom  minimalny  ale  przede  wszystkim  niezbędny  do  zweryfikowanie  zdolności 

wykonawców  do  należytego  wykonania  przedmiotu  ww.  zamówienia,  dokonując  takiego 

zestawienia  parametrów  weryfikowanego  doświadczenia,  które  wskazuje  na  lekceważenie 

sytuacje  na  rynku  przedmiotowych  usług  a  tym  samym  obowiązku  zachowania 

konkurencyjności, gdyż: 

1. bowiem zamawiający zamierza zlecić wybranemu wykonawcy: usługi ochrony osób i mienia 

w  obiekcie  użyteczności  publicznej  i  w  takim  zakresie  dokonał  opisu  warunku  zdolności 

zawodowych (doświadczenia), 

2. wymaga wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usługi ochrony na poziomie nawet 

przewyższający zakres usług obecnie zlecanych bowiem usługa referencyjna ma obejmować 

ś

wiadczenie ochrony przez 25 osób na zmianie, a usługa zlecana taki zakres obejmuje jedynie 

na zmianie dziennej z zastrzeżeniem poniedziałku, 

ignoruje,  iż  na  rynku  usług  ochrony  osób  i  mienia  świadczonych  w  obiektach 

użyteczności  publicznej  usługi  o  zakresie  25  osób  na  zmianie  bez  wątpienia  nie  tylko  nie 

stanowią usług standardowych ale wręcz stanowią drobny odsetek, są to pojedyncze usługi w 

skali całego kraju zatem i możliwość nabycia takiego doświadczenia jest istotnie ograniczona, 

dodatkowo  są  one  wyraźnie  zdominowane  przez  wykonawcę  obecnie  świadczącego  usługi 

ochrony na rzecz zamawiającego. 

zatem  odwołujący  zarzucił,  iż  zestawienie  parametru  obsady  25  osób  na  zmianie  z 

parametrem ich świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej w ramach referencyjnej usługi 

spowodowało,  iż  poziom  referencyjnej  usługi  został  zrównany  z  usługami  niezwykle  rzadko 

zlecanymi, będącymi jednocześnie górnym pułapem tego typu usług co w oczywisty sposób 

nie może być traktowane jako weryfikacja minimalnego poziomu zdolności. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  celu  rzeczywistego  dopuszczenia  konkurencji  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania  bez  uszczerbku  dla  weryfikacji  merytorycznych  aspektów 

niezbędnego  doświadczenia  konieczne  jest  albo  wykreślenie  z  dotychczasowego  opisu 

warunku wymogu wykazania się doświadczeniem w obiektach użyteczności publicznej przy 

pozostawieniu  pozostałych  parametrów  referencyjnej  usługi  albo  wymaganie  wykazanie  się 

dwoma  usługami  kwalifikowanej  ochrony  osób  i  mienia,  w  tym  jednej  o  dotychczasowych 

parametrach z pominięciem wymogu jej świadczenia w obiekcie użyteczności publicznej oraz 

drugiej  polegającej  na  świadczeniu  usług  ochrony  w  obiekcie  użyteczności  publicznej  w 

wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie. 

Formułując 

zarzut 

nadmierności, 

nieproporcjonalności 

obecnego 

opisu 

warunku 

doświadczenia odwołujący opierając się na posiadanym wieloletnim doświadczeniu w zakresie 

wykonywania  usług  ochrony  w  różnym  zakresie  w  bardzo  szerokim  spektrum  obiektów  na 

terenie całego kraju, w tym obiektów użyteczności publicznej po przeanalizowaniu rynku usług 

ochrony zlecanych w obiektach użyteczności publicznej, postanowień opisu przedmiotu w/w 

zamówienia  uważa,  dla  należytego  wykonania  zlecanych  usług  wystarczającym  byłoby 

zweryfikowanie  doświadczenia  kandydatów  w  zakresie  usług  ochrony  osób  i  mienia 

zorganizowanej przez świadczenie usługi z udziałem 25 osób na zmianie bez wskazywania, 

iż  maja  być  one  świadczone  w  obiekcie  użyteczności  publicznej,  gdyż  już  sam fakt  takiego 

rozmiaru usługi szereguje taka usługę w górnym przedziale  zlecanych usług ochrony, i bez 

wątpienia, w ocenie odwołującego, potwierdza, iż wykonawca, który wykonał ją należycie daje 

rękojmię należytej realizacji usług będących przedmiotem w/w zamówienia. 

Z  opisu  kwestionowanego  warunku  wynika,  iż  zamawiający  uznał,  że  zdolny  do  wykonania 

przedmiotu  w/w  zamówienie  będzie  jedynie  wykonawca,  który  wykonał  w  okresie 

referencyjnym usługę ochrony osób i mienia świadczoną przez 25 osób na zmianie o wartości 

1.000.000  zł  brutto  w  bliżej  nieokreślonym  obiekcie  użyteczności  publicznej,  skoro 

zamawiający  nie.  określił  rodzaju/ów  preferowanych  budynków  użyteczności,  a  więc 

charakteru  działalności  prowadzonej  w  chronionym  obiekcie  należy  przyjąć,  iż  w 

rzeczywistości jedynym obiektywnym, a przy tym takim samym dla wszystkich wykonawców 

miernikiem doświadczenia wykonawcy będzie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie 

zorganizowania,  koordynowania  i  nadzoru  nad  usług  ochrony  przez  wskazaną  ilość  osób 

bowiem  pozostawiona  wykonawcom  dowolność  we  wskazaniu  obiektu  użyteczności  może  

według  odwołującego  oznaczać,  że  wykazywane  doświadczenie  charakterystycznego  dla 

danego  obiektu  po  pierwsze  może  być  zupełnie  nieporównywalne  zatem  nie  oznacza 

jednakowego  dla  wszystkich  wykonawców  poziomu  doświadczenia  a  co  ważniejsze  może 

okazać się nieprzydatne dla oceny zdolności do wykonania tego przedmiotu zamówienia, w 

konsekwencji  wykonawca  który  świadczył  usługę  ochrony  w  jakimkolwiek  obiekcie  w 

konsekwencji nie będzie mniej właściwy od wykonawcy, który będzie się legitymował usługą 

w  zakresie  referencyjnego  rodzaju  obiektu.  Wskazując  na  brak  przydatności  w  kontekście 

badanej zdolności doświadczenia w zakresie ochrony w jakimkolwiek obiekcie użyteczności 

publicznej odwołujący podniósł, iż zgodnie z przepisem par. 3 pkt. 5 rozporządzenia Ministra 

Infrastruktury  w  sprawie  warunków  technicznych  jakimi  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich 

usytuowanie  z  dnia  17.07.15  r.  (t.j.  Dz.U.  2015  poz.  1422)  do  budynków  użyteczności 

publicznej - zalicza się również budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, 

wymiaru sprawiedliwości, szkolnictwa wyższego, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, 

obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub 

telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  zatem  budynki  o  bardzo  odległej  specyfice 

prowadzonej  w  nich  działalności  co  oznacza,  iż  doświadczenie  takie  pomimo  istotnego 

ograniczenia konkurencji nie będzie oznaczało wyboru wykonawcy bardziej odpowiedniego do 

realizacji od tego, który usług w takim obiekcie nie świadczył. 

Ponadto odwołujący uważa, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera on czynności, których 

nie  byłby  w  stanie  wykonać  podmiot, który  w  swojej  dotychczasowej  praktyce  zawodowe  w 

ogólne  nie  świadczył  usług  ochrony  w  obiektach  użyteczności  publicznej  bądź  tak  jak 

odwołujący świadczył ale w obiektach o mniejszej obsadzie zmianowej, za takim wnioskiem 

przemawiał by również fakt, iż zamawiający nie sprecyzował ani w warunku, ani co ważniejsze 

w  ustanowionym  kryterium  pozacenowym  szczególnie  pożądanych  elementów  ochrony 

obiektów  użyteczności,  które  byłyby  szczególnie  ważne/cenne/przydatne/determinujące  dla 

należytego świadczenia zlecanych usług. 

Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do nabycia usług o oczekiwanej jakości i 

standardzie  a  tym  samym  dokonania  weryfikacji  (za  pomocą  warunków  udziału  w 

postępowaniu)  doświadczenia  wykonawców  w  zakresie  pozwalającym  na  wyeliminowanie 

wykonawców,  których  doświadczenie  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia 

wskazuje jedynie za pomocą argumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu, iż planowany 

zakres weryfikacji znacznie przekracza cel opisu warunku jedocześnie z góry eliminując, bez 

obiektywnego  uzasadnienia,  wielu  wykonawców,  w  tym  odwołującego,  świadczących  w 

zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej usługi objęte przedmiotem ww. 

zamówienia, a więc obiektywnie zdolnych do jego wykonania jacy będą mogli ubiegać się o 

przedmiotowe zamówienie. 

Praktyka zawężania oceny doświadczenia wykonawców do usług świadczonych w obiektach 

użyteczności publicznej została negatywnie oceniona w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, 

i tak tytułem przykładu: w sprawie kontroli UZP/DKUE/KN/47/11. 

Jeżeli  zamawiający  uważa,  pomimo  braku  wyraźnych  postanowień  w  tym  zakresie  w  treści 

udostępnionych dokumentów, że są jakieś konkretne elementy ochrony obiektów użyteczności 

publicznej,  które  warto  by  szczególnie  premiować  w  doświadczeniu  wykonawcy  to  nie 

powinien  tego  czynić  w  ramach  warunków  brzegowych  (udziału  w  postępowaniu) 

warunkujących  możliwość  ubiegania  się  o  zamówienie,  ale  ewentualnie  w  zakresie 

pozacenowego  kryterium,  którego  celem  jest  premiowanie  tych  parametrów  oferowanego 

ś

wiadczenia,  które  nie  tyle  warunkują  w  ogóle  zdolność  do  należytego  wykonania  ale 

powodują merytoryczną przewagę wykonawcy posiadającego doświadczenie w określonych 

obiektach nad tymi, którzy takiego doświadczenia nie posiadają. 

Niemniej  jednak  z  ostrożności  odwołujący  wskazał,  iż  jeżeli  są  jakiekolwiek  cechy 

wykonywaniu  usług  ochrony  w  obiektach  użyteczności  publicznej,  które  obiektywnie  czynią 

wykonawców posiadających takie doświadczenie bardziej zdolnymi do realizacji przedmiotu 

w/w zamówienia zasadnym wydaje się w świetle wytycznych w/w przepisów dokonanie zmiany 

obecnego  opisu  warunku  doświadczenia  przez  wymaganie  dwóch  usług  o  parametrach 

wskazanych  w  żądania  niniejszego  odwołania.  Co  dla  odwołującego  ważne  referencyjna 

usługa  w  obiekcie  użyteczności  publicznej  nie  może  jednak  obejmować  obowiązku  jej 

wykonywania  przy  obsadzie  25  osób  na  zmianie  nie  tylko  z  powodu  ograniczonej 

konkurencyjności na rynku tego typu usług, ale przede wszystkim dlatego, iż taki poziom jest 

nadmierny  wobec  zakresu  zlecanej  usługi  bowiem  zgodnie  z  postanowieniami  opisu 

przedmiotu  w/w  zamówienia  obsada  taka  będzie  obowiązywała  jedynie  w  dzień,  z 

zastrzeżeniem  poniedziałku  natomiast  w  porze  nocnej  usługa  będzie  świadczona  przez  11 

pracowników co oznacza, że w istocie jedynie 50 % usługi będzie wykonywane obsadą, która 

obecnie zamawiający uczynił niezbędnym minimum do weryfikacji zdolności. 

W  ocenie  odwołującego  nieproporcjonalność  kwestionowanego  warunku  dostrzega  sam 

zamawiający bowiem w rozdziale IV, pkt. 3 lit. a siwz, wskazał, iż „Wykonawca może powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy”,  co  oznacza,  że  pomimo  ustanowienia  tak 

restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu w rzeczywistości usługi będące przedmiotem 

zamówienia  mogą  być  w  zależności  od  swobodnej  decyzji  wykonawcy,  wykonywane  przez 

podmiot  posiadający  zacznie  mniejsze  doświadczenie  albo  nawet  zupełnie  go  pozbawiony. 

Odwołujący wskazał, iż jeżeli zamawiający uważa, że należycie przedmiot zamówienia może 

wykonać jedynie podmiot posiadający opisane doświadczenie to celowym zarówno z punktu 

widzenia oczekiwanej jakości przyszłych usług jak i zachowania konkurencyjności wydaje się 

aby zamawiający korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 36a ust. 2 pkt. 1 ustawy 

zastrzegł  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  wykonanie  kluczowych  części 

przedmiotu zamówienia. 

Podkreślił, że dopuszczenie podwykonawstwa w żadnym wypadku nie może być potraktowane 

jako  złagodzenie  skutków  tak  rygorystycznego,  dyskryminującego  warunku  z  uwagi  na 

niewielką ilość podmiotów dysponujących wymaganym doświadczeniem, które bez wątpienia 

nie będą zainteresowane ani jego udostępnieniem niezbędnego doświadczenia ani wspólnym 

ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie i to zarówno z powodu chęci ograniczenia sobie 

konkurentów  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  jak  i  w  ramach  podobnych 

postępowań, jakie zostaną ogłoszone w przyszłości. 

Odwołujący wskazał, iż wynik poprzedniego postępowania na usługi ochrony przeprowadzone 

przez zamawiającego w 2015 r (znak postępowania: MŚ -ZP - EG -333-55/15), którym została 

złożona  tylko  jedna  oferta  powinien  skłonić  zamawiającego  do  zweryfikowania 

konkurencyjności rynku przedmiotowych  usług  i podjęcie  działań  w  celu  obniżenia  poziomu 

weryfikacji  podmiotowej.  Podkreślił,  że  obecna  zmiana  warunku  doświadczenia  przez 

zmniejszenie  jedynie  wartości  referencyjnej  usługi  do kwoty  1.000.000, 00zł  jest  działaniem 

jedynie  pozornie  zwiększającym  konkurencję  bowiem  ograniczenie  dostępu  do 

przedmiotowego  zamówienia  (przejawiające  się  złożeniem  w  poprzednim  postępowaniu 

jednej  oferty)  nie  wynika  z  kwoty  referencyjnej  usługi  ale  wymogu  aby  była  to  usługa 

ś

wiadczona w obiekcie użyteczności publicznej w obsadzie 25 osób na zmianie. 

Naruszenie  w/w.  zasad  implikuje  konsekwencje  w  postaci  bezpodstawnego  pozbawienia 

możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  wszystkich  tych 

wykonawców, w tym odwołującego, którzy w dotychczasowej działalności, w tym również w 

okresie  referencyjnym  wykonywali  usługi  ochrony  w  różnego  typu  obiektach  w  tym  np. 

podlegających obowiązkowej ochronie, o strategicznym znaczeniu dla obronności kraju jak np. 

Jednostki Wojskowe,  obwarowane  szeregiem  kazuistycznych  obowiązków  zatem  posiadają 

doświadczenie w świadczeniu usług ochrony organizowanych w największej występującej na 

rynku usług obsadzi osobowej, z użycie broni a więc w zakresie bez wątpienia pozywającym 

na  przyjęcie,  że  byliby  w  stanie  wykonać  przedmiotowe  zamówienie  jednak  nie  będących 

obiektami  użyteczności  publicznej  co  musi  prowadzić  do  wniosku,  iż  w  kwestionowany 

warunek jest oczywiście nadmierny. Ustanowiony warunek pozbawia możliwości ubiegania się 

o  zamówienie  tym  doświadczonym  podmiotom,  m.in.  odwołującemu  pomimo,  iż  obok  tak 

specjalistycznych  usług  ochrony  posiadają  również  doświadczenie  w  usługach  ochrony 

obiektów  użyteczności  publicznej  jednak  na  poziomie  zwykle  zlecanym  w  tego  typu 

instytucjach. Odwołujący podniósł, iż jak wielokrotnie wskazywała Izba celem opisu warunków 

udziału  w  postępowaniu  jest  określenie  niezbędnego  do  wykonania  przedmiotu  danego 

zamówienia  poziomu  wiedzy  i  doświadczenia  nie  można  natomiast  w  żadnym  wypadku 

warunków utożsamiać z represyjno - dyscyplinującą funkcją kar umownych i zabezpieczenia 

należytego wykonania zamówienia, a zatem nie można określać wymaganego doświadczenia 

na takim poziomie aby wyeliminować wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, taki 

sposób opisu warunków należy poczytywać jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

i nadmierny, np. KIO z dnia 31 marca 2015 r. KIO 540/15.  

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez 

zaniechanie  podzielenia  zamówienia  na  dwie  części  a  przez  to  utrudnianie  dostępu  do 

zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w tym odwołującemu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  formułuje  go  z  ostrożności,  na  wypadek  nie  uwzględnienia  zarzutu 

pierwszego. 

Zgodnie  z  treścią  art.  138m  ustawy  w  zw  z  art.  29  ust.  2  ustawy  w  zakresie  postępowań 

prowadzonych w celu udzielenia zamówienia na tzw. usługi społeczne ustawodawca utrzymał 

obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej 

konkurencji. 

Z opisu przedmiotu w/w zamówienia wynika, iż czynności składające się na zakres zlecanych 

usług  mogą  zostać  podzielone  na  przykładowo  dwie  części  bez  uszczerbku  dla  ich  jakości 

zatem  według  odwołującego  nie  ma  obiektywnego  uzasadnienia  dla  utrzymania  jednolitego 

zamówienia skoro w takim kształcie o jego udzielenie mogą się ubiegać jedynie ci wykonawcy, 

którym  uprzednio  udało  się  pozyskać  niezwykle  rzadko  udzielane  zamówienia  w  zakresie 

opisanym w ustanowionym warunku doświadczenia. Zatem podzielnie zamówienia na części 

zapobiegnie dyskryminowaniu małych i średnich przedsiębiorstw, w tym odwołującego, którzy 

są  w  stanie  wykonać  przedmiot  zamówienia  a  jedynie  nie  są  w  stanie  wykazać  się 

doświadczeniem  na  poziomie  znacznie  przewyższającym  poziom  niezbędny  do 

zweryfikowania  kompetencji  do  wykonania  całego  (obecnego)  przedmiotu  zamówienia.  Co 

ważne, zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podział przedmiotu zamówienia na części w 

celu  zwiększenia  konkurencyjności  jest  obowiązkiem  zamawiającego  a  nie  jedynie 

uprawnieniem np. KIO 2124/16 

Również w literaturze wskazuje się, że celowe łączenie w zamówieniu kilku dóbr, które można 

pozyskać  oddzielnie,  jeżeli  w  konsekwencji  całość  zamówienia  jest  poddana  mniejszej 

konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. (M. Stachowiak, komentarz 

do art. 29 ustawy (w: ) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień 

publicznych, komentarz, WKP 2012. Wskazał na wyrok KIO 1519/15 z dnia 31 lipca2015 r 

Zarzut opisania warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zasobów osobowych 

w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  przekraczający 

uprawnienie  do  weryfikowania  zdolności  wykonawcy  jedynie  na  minimalnym  poziomie 

zdolności poprzez wymaganie a) aby osoby będące kwalifikowanymi pracownikami ochrony 

fizycznej,  posiadające  legitymację  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  posiadały 

jednocześnie doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej oraz b) aby część osób (6) 

była  jednocześnie  strażakami  będącymi  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  fizycznej  i 

posiadającymi  legitymację  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  fizycznej  oraz  uprawnienia 

funkcjonariusza  Państwowej  Straży  Pożarnej  lub  uprawnienia  funkcjonariusza  Ochotniczej 

Straży Pożarnej co stanowi nieuprawnione preferowanie dotychczasowego wykonawcy, który 

posiada osoby z takimi kwalifikacjami i doświadczeniem, kosztem innych wykonawców, tym 

Odwołującego: 

W  uzasadnieniu  zarzutu,  w  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  iż  kwestionowane 

elementy  doświadczenia  i  kwalifikacji  wymaganych  osób  przede  wszystkim  istotnie 

przekraczają uprawnienie zamawiającego do weryfikowania zasobów osobowych na poziomie 

minimalnym, niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, gdyż: 

1)  wymóg  wykazania  się  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  fizycznej  posiadającymi 

legitymację  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  fizycznej  jedynie  posiadającymi 

doświadczenie  w  obiektach  użyteczności  publicznej  narusza  przepis  art.  26  ustawy  z  dnia 

22.08.1997 r o ochronie osób i mienia, który w ust. 3 precyzyjnie wskazuje jaki wymogi musi 

spełnić  osoba  ubiegająca  się  o  uzyskanie  wskazanych  kwalifikacji,  co  ważne  przepisy  nie 

uzależnia  uzyskania  uprawnień  od  wykazania  się  doświadczeniem  w  ochronie  określonego 

typu  obiektów  precyzując  przy  tym  jednoznacznie,  iż  taki  uprawnienia  uprawniają  do 

wykonywania  ochrony  w  formie  stałej  i  doraźnej,  dozoru  sygnałów  przesyłanych, 

gromadzonych  i  przetwarzanych  w  elektronicznych  urządzeniach  i  systemach  alarmowych, 

konwojowania  wartości  pieniężnych  oraz  innych  przedmiotów  wartościowych  lub 

niebezpiecznych. Czynności te mogą być wykonywane zarówno w ramach specjalistycznych 

uzbrojonych  formacji  ochronnych,  zespołów  konwojujących  wartości  pieniężne  oraz  inne 

przedmioty  wartościowe  lub  niebezpieczne,  bezpośredniej  ochrony  osób,  organizowania  i 

kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej zatem osoby takie nawet nie posiadając 

doświadczenia w wymaganych w opisie warunku obiektach potwierdzają zdolność wykonawcy 

do  wykonania  umowy.  Kwestionowane  połączenie  należy  zatem  uznać  jako  bezpodstawną 

dyskryminację  kwalifikowanych  pracowników,  posiadających  ustawowe  uprawnienia 

wystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia a w konsekwencji wykonawców, w 

tym Odwołującego dysponującymi takimi pracownikami w przeważającej większości. 

2)  wymóg  wykazania  się  osobami  posiadającymi  łącznie  uprawnienia  kwalifikowanego 

pracownika  ochrony  i  legitymację  oraz  będącego  strażakiem  nie  znajduje  potwierdzenia  w 

czynnościach  składających  się  na  przedmiot  zlecanego  zamówienia  bowiem  nie ma  w jego 

zakresie czynności, których nie mógłby zostać wykonane przez osoby posiadające wymagane 

uprawnienia  oddzielnie.  Potwierdzeniem  nieproporcjonalności  tego  wymogu  w  ocenie 

odwołującego  powinny  być  warunki  ustanowione  w  ramach  poprzedniego  postępowania  na 

usługi  ochrony,  przeprowadzonego  w  2015  r  przez  zamawiającego,  w których  zamawiający 

nie uzależniał zdolności od posiadania takich uprawnień przez jedną osobę, mimo to wyłoniony 

wykonawca  umowę  wykonał,  dodatkowo  zostało  mu  udzielone  zamówienie  uzupełniające 

zatem zdaniem odwołującego należy przyjąć iż konieczność połączenia tych uprawnień jest 

warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym. 

Co  ważne  dla  odwołującego  kwestionowane  doświadczenie  i  kwalifikacje  nie  tylko  nie  są 

niezbędne  ale  również  istotnie  ograniczają  konkurencję  bowiem  mając  na  uwadze, 

standardowy poziom obsady osobowej usług ochrony w budynkach użyteczności publicznej 

zgromadzenie  takiej  ilości  osób  jest  istotnie  utrudnione  co  oznacza,  iż  w  ramach  warunku 

osobowego zamawiający niezasadnie preferuje dotychczasowego wykonawcę bowiem tylko o 

posiada niezbędną ilość osób z opisanym doświadczenie i kwalifikacjami co mając na uwadze 

wskazane powyżej naruszenia z kolei niezasadnie dyskryminuje innych wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  iż  podobnie  jak  w  przypadku  zasobów  niezbędnych  do  wykazania 

wymaganego  doświadczenia  brak  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  kluczowych  części 

zamówienia nie oznacza zwiększenia konkurencji z w/w powodów. 

Dla wykazania wpływu w/w naruszeń na wynik postępowania odwołujący wskazał, iż przepisy 

ustawy  Prawo  zamówień  Publicznych  zostały  wprowadzone  w  celu  wydatkowania  środków 

publicznych  zgodnie  z  postulatami  zawartymi  w  przepisach  ustawy  z  dnia  27.08.2009  r  o 

finansach publicznych, w szczególności zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1 a i b tj. w sposób celowy 

i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz 

optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów  natomiast 

ustanowienie tak rygorystycznych, dyskryminujących warunków rażąco te zasady narusza co 

będzie miało skutek tak jak w postępowaniu prowadzonym 2015 r w postaci uzyskania jedynie 

jednej  oferty, co  powinno  skłonić  zamawiającego, jako  dysponenta  środków  publicznych  do 

rozważenia rozsądnego ustalenia poziomu niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia. 

Działanie  zamawiającego  należy  również  traktować  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający na długotrwałym i świadomym utrudnianiu dostępu do usług wykonawcom zdolnym 

do  ich  wykonania,  nie  dostrzegając  negatywnego  wpływu  takiego  działania  na 

konkurencyjność usług ochrony na terenie całego kraju. 

Zamawiający w dniu 8 marca 2017r. wniósł odpowiedź na odwołanie i żądał jego oddalenia w 

całości. W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów podniósł, że sposób określenia 

przez  niego  warunku  zdolności  zawodowej  jest zgodny  z  art.  138k  i  art.  22  ust.  1a  ustawy. 

Nakaz opisania warunku w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz odpowiadający 

wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem 

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy 

z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do 

realizacji  zamówienia  w  sposób  należyty.  Zamawiający  odwołał  się  do  orzecznictwa  KIO  – 

wyrok KIO z dnia 17 listopada 2012r. sygn.. akt KIO 2476/12, wyrok z dnia 10 sierpnia 2016r. 

sygn.. akt KIO 1382/16, wyrok z dnia 5 sierpnia 2016r. sygn.. akt KIO 1300/16. Zamawiający 

wskazał, że jako instytucja kultury jest wpisany do rejestru instytucji kultury pod numerem RIK-

M/12/99 i w szczególności gromadzi zabytki, przechowuje zbiory, a także organizuje wystawy 

stałe, czasowe oraz organizuje i prowadzi działalność edukacyjną skierowaną w szczególności 

do szkół i przedszkoli. W roku 2015 odwiedziło zamawiającego 250 916 osób. W budynkach 

zamawiającego  jednorazowo  może  przebywać  1050  osób,  które  zwiedzają  wystawy, 

uczestniczą  w  imprezach  kulturalnych  czy  zajęciach  edukacyjnych.  Teren  Muzeum  nie  jest 

odseparowany  i  w  części  parkowej  tworzy  przestrzeń  publiczną,  na  której  może  przebywać 

dużo większa niż wewnątrz liczba osób. W obiektach zamawiającego znajdują się zbiory dóbr 

kultury podlegające szczególnej ochronie zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003r. 

o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad  zabytkami  (t.j.  Dz.U.  z  2014r.  poz.  1446  ze  zm.)  oraz 

przepisami  Rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z  dnia  2  września 

2014r.  w  sprawie  zabezpieczania  zbiorów  muzeum  przed  pożarem,  kradzieżą  i  innym 

niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014r. poz. 1240) 

Ten szczególnych charakter zamawiającego i jego infrastruktura wyznacza sposób opisania 

warunku  zdolności  zawodowej,  gdyż  wykonawca  musi  dawać  gwarancję  bezpieczeństwa 

osobom  przebywającym  wmuzeum  i  zbiorom.  Odnosząc  się  do  żądania  wykonawcy  tj. 

wykreślenia  wymogu  wykonania  usługi  w  obiekcie  użyteczności  publicznej,  to  zamawiający 

wskazał,  że  obiekty  użyteczności  publicznej  to  miejsca  charakteryzujące  się  wspólnymi 

cechami tj. masowym przepływem osób, dostępem do ich wyznaczonych części w określonym 

czasie dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Są to osoby w żaden sposób ze sobą nie związane 

czy  to  zawodowo  czy  osobiście,  nie  posiadające  przeszkolenia  w  zakresie  trybu  i  sposobu 

postepowania  w  sytuacjach  ekstremalnych  takich  jak  ewakuacja  w  związku  z  pożarem  lub 

zamachem  terorystycznym.  Zamawiający  przyjął,  że  obiekty  użytecznoiści  publicznej  to 

miejsca o specyfice spełniającej oczekiwania pod względem bnezpieczeństwa. Zamawiający 

nie zawęził warunku zdolności zawodowej do obiektów inbstytucji kultury, co mogłoby nosić 

znamiona  naruszenia  zasady  proporcjonalności.  Obiekty  nie  pełniące  funkcji  publicznej  np. 

jednostki  wojskowe  to  specyficzne  zamknięte  obiety,  których  personel  cechuje  wysoka 

dyscyplina  i  szkolenie  zawodowe  pozwalające  nabyć  cechy  niezbędne  do  działania  w 

sytuacjach stresowych. Personel jednostki wojskowej jest przyzwyczajony do hierarchicznego 

dowodzenia  bądź  kierowania  i  nawykły  do  sprawnej  realizacji  otrzymywanych  poleceń,  co 

więcej  wstęp  do  takich  obiektów  jest  ściśle  reglamentowwany,  co  ułatwia  potencjalną 

ewakuację.  Wykonawca  posiadający  doświadczenie  w  obiektach  odwołującego  nie  daje 

rękojmi właściwego reagowania w warunakch konieczności zarządzania sytuacją kryzysową 

właściwą dla charakterystyki obiektów użyteczności publicznej. Co do żądania wykazania się 

dwoma  usługami  kwalifikowanej  ochrony  osób  iu  mienia  w  tym  jednej  o  dotychczasowych 

parametrach  z  wyłączeniem  wymogu  świadczenia  w  obiekcie  użyteczności  publicznej  oraz 

drugiej  polegającej  na  świadczeniu  usłu  kwalifikowanej  ochrony  w  obiekcie  użyteczności 

publicznej w wymiarze przynajmniej 7 osób na zmianie, zamawiający podniósł, że nie zgadza 

się  z  tym  żądaniem,  gdyż  musi  zapewniać  standary  bezpieczeństwa  adekwatne  dla  celu  i 

stawiać  żądania  właściwe  dla  potencjalnych  zagrożeń  mogących  wystąpić  w  okresach 

najwyższej  frekwencji  na  obiektach  tj.  I  zmiany.  Obniżenie  przedmiotowego  parametru 

pozbawiałoby  wagi  przedmiotowej  i  stanowiło  zaniedbanie  i  lekceważenie  obowiązku 

zapewnienia  właściwej  ochrony.  Zamawiający  przewidział  możliwość  stałej  lub  doraźnej 

zmiany  stałek  ustalonej  obsady  (np.  na  czas  wydarzeń  kulturalnych  i  komercyjnych, 

wernnisaży  czy  spektakli)  przy  czym  maksymalna  liczba  pracowników  ochrony  na  jednej 

zmianie nie przekroczy 40 osób. Zwiększenie ilości osób może być konieczne także w porze 

nocnej.  Wykonawca  podczas  realizacji  zamówienia  ęzie  zarządzał  co  najmniej  100 

kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  fizycznej,  obniżenie  zatem  wymagania  co  do  ilości 

osób  na  zmianie  może  skutkować  dopuszczeniem  do  realizacji  zamówienia  podmiotu  nie 

mającego  potrzebnego  doświadczenia  i  może  prowadzić  do  zagrożeń  wynikających  z 

niewłaściwej realizajci usługi. Wymóg postawiony przez zamawiającego nie może być w jego 

ocenie  uznany  za  nadmierny.  Wskazał  w  tym  zakresie  na  wyroki  Izby  z  dnia  24  listopada 

2014r. sygn. akt KIO 2358/14, wyrok z dnia 14 marca 2014r. sygn. aakt KIO 395/14. Nie uznał 

za  odpowiadający  przedmiotowemu  zamówienia  stan  faktyczny  wynikający  z  kontroli 

UZP/DKUE/KN/47/11,  gdyż  tam  chodziło  o  remont  strażnicy  i  o  wymogi  dotyczące  robót 

budowwlanych.  

Co do zarzutu zaniechania podziału zamówienia na części, to zamawiającemu trudno jest się 

do  niego  odnieść,  gdyż  odwołujący  nie  przytoczył  żadnych  argumentów  i  okoliczności  na 

potwierdzenie,  że  ma  miejsce  opisanie  przedmiotu  w  sposób  utrudniający  konkurencję,  a 

nawet  nie  wskazał  konretnych  propozycji  podziału  zamówienia  na  części.  Odwołujący 

stawiając zarzut powinien w sposób dokładny i rzeczowy udowodnić teże stawianych zarzutów 

– tak KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2016r. sygn. akt KIO 1417/16. Zamawiający ma prawo 

do  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  najlepiej  odpowiadający  jego  specyfikcznym 

potrzebom,  a  nie  sytuacji  jednego  wykonawcy,  dla  którego  postawione  wymagania  mogą 

stanowić źródło niedogodności tak Izba w wyroku z dnia 4 marca 2016r. sygn. akt KIO 233/16. 

Przepis art. 36 aa ust. 1 ustawy sofmułuje uprawnienie dla zamawiającego, a nie obowiązek, 

a  ponadto  nie  ma  zastosowania  w  przedmiotowej  sprawie,  gdzie  przedmiotem  zamówienia 

jest  usługa  społeczna.  Zamawiajacy  nie  ma  obowiązku  takiego  określenia  przedmiotu 

zamówienia, aby zapewnić dostęp do zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku 

branży  ochroniarskiej,  co  potwierdza  wyrok  Zespołu  Arbitrów  sygn.  akt  UZP/ZO/0-602/00  z 

dnia 28 czerwca 2000r. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówieniaa jest niepodzielny 

i polega na ochronie osób i mienia zamawiającego, a jego podział stanowi realne zagrożenie 

dla integralności systemu bezpieczeństwa muzeum. Zatem jedynie jeden podmiot realizujący 

kompleksową usługę zapewnia właściwy poziom koordynacji poszczególnych zadań ochrony 

i  właściwy  nadzór  nad  całością  kontraktu  w  szczególności  w  sytuacjach  kryzysowych. 

Eliminuje to konflikty w komunikacji między różnymi podmiotami, zapewnia jednolite standardy 

wyposażenia, umundurowania oraz jest gwarancją jakości wykonywanej usługi.  

Co  do  ostatniego  z  postawionych  zarzutów,  to  zamawiający  ponownie  podniósł,  że  jest 

organizatorem  postępowania  i  postawione  przez  niego  warunki  udziału  w  postepowaniu 

uwzględniają specyfikę przedmiotu zamówienia, jej zakres i stopień złożoności. Wskazał na 

wyrok Izby z dnia 29 stycznia 2010r. KIO/UZP 1862/09. Wskazał na zróżnicowanie wiekowe 

odwiedzających,  ich  różną  odporność  psychiczną,  punktowe  znaczne  zagęszczenie 

odwiedzających,  co  skłąda  się  na  specyfikę  zamawiającego  nie  występującą  w  przypadku 

obiektów nie będących obiektami użyteczności publicznej. Ponownie wskazał na odmienności 

w świadczeniu usług ochrony dla wojska i uznał, że doświadczenia te nie są adekwatne do 

przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wymaga, aby co najmniej 6 osób posiadało uprawnienia 

funkcjonariuszaPaństwowej 

lub 

Ochotniczej 

Straży 

Pożarnej, 

gdyż 

zamówienia 

charakteryzuje się specyfiką przy ewakuacji osób lub innych zdarzeń o charakterze zagrożenia 

ppowszechnego. Doświadczenia ze szkoleć czy praktyki zawodowej lub dyżurów strażaków 

daje  rękojmię  właściwego  sprawowania  nadzoru  nad  stałym  i  ciągłym  zapewnieniem 

paramtterów  minimalnych  dla  prowadzenia  ewakuacji,  nadzoru  nad  kompletnością  i 

sprawności  podręcznych  i  półstałych  środków  gaśniczych,  zapewnienie  nadzoru  nad 

ciągłością  i  drożnością  dróg  ewakuacyjnych,  zgodnie  z  Instrukcją  Bezpieczeństwa 

Pożarowego.  Zamawiający  żąda,  aby  strażacy  posiadali  legitymację  kwalifikowanego 

pracownika ochrony fizycznej, ponieważ plan ochrony obiektu podlegającego obowiązkowej 

ochronie  wymaga,  aby  prace  na  obiekcie  w  ramach  służby  ochrony  wykonywały  wyłącznie 

osoby  posiadające  wpis  na  listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej.  Centrala 

systemu  pożarowego  jest  umiejscowiona  w  Centrum  Monitoringu  zamawiającego.  W 

pomieszczeniu tym znajdują się inne elementy systemów ochrony technicznek, zatem wymóg 

wpisu  wynika  z  art.  3  w  związku  z  art.  26  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997r.  o 

ochronie  osób  i  mienia  (Dz.  U.  z  2014  poz.  1099  ze  zm.)Zamawiający  należy  do  obiektów 

podlegających 

obowiązkowej 

ochronie 

(wpis 

decyzja 

Wojewody 

Ś

ląskiego 

nr 

ZKIII.68.3.4.2016). Zamawiający zacytował przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, na które 

się powołał i wywiódł, że wykonywanie stałego dozoru sygnałów przetwarzanych w systemach 

alarmowych  na  obiektach  podlegających  obowiązkowej  ochronie  może  być  wykonywane 

wyłącznie  przez  kwalifikowanych  pracowników  ochrony.  To,  że  zamawiający  nie  wymagał 

takiego  warunku  w  ubiegłorocznym  postępowaniu  wynika  z  tego,  że  dopiero  ww.  decyzją 

wszystkie obiekty muzeum zostały objęte obowiązkową ochroną. W konsekwencji postawiony 

warunek  jest  zgodnie  z  art.  138k  i  art.  22a  ust.  1  ustawy,  gdyż  jest  proporcjonalny  i  ściśle 

związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że dopuścił podwykonawstwo, 

gdyż usługa będzie realizowana przez osoby, które zostały określone na minimalnym poziomie 

gwarantującym  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku  udziału 

podwyukonawców, to wykonawca nadal będzie koordynował prace całej kadry ochroniarskiej 

i ponosił wszelką odpowiedzialnośc za ewentualne uchybienia w trakcie realizacji zamówienia.  

W  dniu  10  marca  2017r.  odwołujący  złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania,  podpisane 

przez pełnomocnika składającego odwołanie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący: …………………….