KIO 381/17 WYROK dnia 13 marca 2017 r.

Sygn. akt KIO 381/17 

WYROK 

z dnia 13 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę 

C.P. Sp. z o.o., (...) 

w postępowaniu prowadzonym przez

P.P. S.A., (...),  

przy udziale wykonawców: 

A. B. S.A. (...),  

B. S. S.A. (...) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  C.P.  Sp.  z  o.o.  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez C.P. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 381/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  P.P.  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„dostawę  i  instalację  elementów  infrastruktury  informatycznej  wraz  z  dostawą  i  wdrożeniem 

oprogramowania  i  uruchomienie  Zintegrowanej  Platformy  Bazodanowej”  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  4  października  2016  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – C.P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  186  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niewykonanie  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w  odwołaniu  z  2  stycznia  2017  r.,  uwzględnionym  częściowo  przez  Zamawiającego  

w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 17/17), 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  wadliwe 

zastosowanie  oraz  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  jej  treść  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

3.  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  B.  S.A.  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26 

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  S.  S.A.  jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oraz z ostrożności procesowej 

5. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo  zamówień publicznych poprzez niezasadne uznanie przez 

Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenie informacji, dokumentów i oświadczeń  złożonych 

przez B. S.A. dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

6.  art.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców, poprzez niedopuszczenie do oceny rozwiązań równoważnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów  postępowania  oraz 

nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  czynności  odrzucenia 

oferty Odwołującego, 

2.  wykluczenia  B.  S.A.  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  ewentualnie  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentu 

jednolitego 

dokumentu 

zamówienia 

lub 

dokumentów 

i 

oświadczeń 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 

3. wykluczenia S. S.A. oraz odrzucenia jego oferty, 

4.  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  zaś  z  ostrożności 

procesowej nakazanie również odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy 

B.  S.A.  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu;  ewentualnie  

o  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  17  lutego  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  go  

o  odrzuceniu  jego  oferty,  dokonanym  wskutek  powtórzenia  czynności  po  częściowym 

uwzględnieniu  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego  2  stycznia  2017  r.  (sygn.  akt  KIO 

17/17) – w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego. 

W  odwołaniu  z  2  stycznia  2017  r.  Odwołujący  w  odniesieniu  do  jego  oferty  zarzucił 

naruszenie:  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  wadliwe 

zastosowanie  oraz  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  jej  treść  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  art.  91  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  oceny  i  wyboru  oferty  Odwołującego  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Żądanie 

odwołania  w  tym  zakresie  sprowadzało  się  do  nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

dokonania  oceny  oferty  Odwołującego  jako  zgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia;  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  uwagi  na  fakt,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Jednak  pomimo 

uwzględnienia  odwołania  Zamawiający  ponownie  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

przez  co  naruszył  art.  186  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Z  przepisu  art.  186 

ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika  jednoznacznie  obowiązek 

zamawiającego  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  przedstawionym  w  odwołaniu. 

Uwzględnienie  odwołania  nie  ogranicza  się  bowiem  do  przyznania  słuszności  zarzutów  

w  nim  podniesionych,  ale  też  skutkuje  koniecznością  uczynienia  zadość  zgłoszonym  przez 

odwołującego  żądaniom.  Taka  konstrukcja  instytucji  uwzględnienia  zarzutów  uzasadniona 

jest  potrzebą  ochrony  interesów  wykonawców,  którzy  na  skutek  złożenia  przez 

zamawiającego  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania  zostają  pozbawieni  możliwości 

merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby 

Odwoławczej do wykonania określonych czynności. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wskazuje  jednoznacznie  na  fakt,  że 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pozornie na niewskazanej wcześniej podstawie, 

odnoszącej się do zaoferowanych licencji O.G.G., O.R.A.C. i O.P.. W rzeczywistości jednak 

Zamawiający  powołuje  się  na  okoliczności  pochodne  wobec  zaoferowania  przez 

Odwołującego  rozwiązania  równoważnego,  będącego  podstawą  uwzględnionych  zarzutów. 

Zdaniem  Zamawiającego  zaoferowanie  wskazanych  przez  Odwołującego  w  ofercie 

rozwiązań  równoważnych  oznacza,  że  łącznie  z  posiadanymi  przez  Zamawiającego 

licencjami  istnieje  konieczność  objęcia  licencjami  oprogramowania  równoważnego  dla 

O.G.G.: 8 rdzeni Zintegrowanej Platformy Bazodanowej i 48 rdzeni dwóch baz zewnętrznych 

(4 + 44), czyli dostarczenie łącznie 56 licencji oprogramowania równoważnego dla O.G.G..  

Zamawiający  nie  wykazał  jednak,  aby  zachodziły  przesłanki  warunkujące  powyższe 

wymagania,  wskazując  jedynie  lakonicznie  na  „wymogi  zasad  licencjonowania  producenta 

oprogramowania”.  Takie  uzasadnienie  jest  dalece  niewystarczające  dla  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  gdyż  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie 

zawarto  wskazanego  wprost  wymagania  dotyczącego  obowiązku  zaoferowania  56  licencji 

oprogramowania.  Decyzja  o  odrzuceniu  oferty  oparta  była  na  wadliwych  przesłankach 

dotyczących  niedopuszczenia  rozwiązania  równoważnego.  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Odwołującego powołał się nie  na brak odpowiedniej ilości rdzeni, lecz na 

zaoferowaną liczbę licencji dla rozwiązania równoważnego. 

Nawet  gdyby  uznać,  że  powołanie  nowych  przesłanek  faktycznych  odrzucenia  oferty  jest 

możliwe  w  ramach  powtórzonej  oceny  ofert  po  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania 

odnoszących  się  do  oceny  tej  oferty,  co  Odwołujący  kwestionuje,  w  rzeczywistości 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  dokonane  przez  Zamawiającego  17  lutego  2017  r.  zostało 

oparte na tych samych podstawach faktycznych, co odrzucenie oferty z 21 grudnia 2016 r. 

Zamawiający usiłuje dowieść, jakoby zaoferowanie przez Odwołującego procesorów z liczbą 

rdzeni  przewyższającą  wymagania  Zamawiającego  wymagało  zaoferowania  większej  liczby 

licencji,  pomimo  braku  wyraźnego  wskazania  takiego  wymagania  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Powołane  przez  Zamawiającego  postanowienia  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia nie zostały określone w sposób jednoznaczny. Rozwiązanie 

zaoferowane  przez  Odwołującego  jest  w  pełni  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego  

i  powinno  zostać  potraktowane  jako  zgodne  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Licencje  równoważne  zaoferowane  przez  Odwołującego  są  zgodne  z  ogólnie 

odstępnym  wskaźnikiem  licencjonowania  licencji  O.  (O.  P.C.F.T.).  Zgodnie  z  tym 

wskaźnikiem,  dla  procesora  IBM  Power  8  wskaźnik  ten  wynosi  1.0  (zarówno  dla 

oprogramowania 

O.G.G., 

którego 

wymagał 

Zamawiający  

w  postępowaniu,  jak  i  dla  oprogramowania  S.  zaoferowanego  w  ofercie  Odwołującego). 

Licencje  O.  D.E.E.,  O.R.A.C.  oraz  O.P.  w  żadnym  stopniu  nie  mają  wpływu  na  liczbę 

koniecznych  do  zaoferowania  licencji  do  replikacji,  bez  względu  czy  jest  to  O.G.G.,  czy 

oprogramowanie  S..  Jeżeli  zatem  sposób  licencjonowania  wynikający  z  licencji  O.G.G.  jest 

identyczny  ze  sposobem  licencjonowania  wynikającym  z  licencji  S.,  to  Odwołujący 

zaoferował  zgodną  ilość  licencji  z  wymaganymi.  Zamawiający  wymagał  44  licencje  dla 

O.G.G.,  a  zatem  zaoferowane  44  licencje  dla  oprogramowania  S.  spełniają  wymagania 

określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Konsekwentnie  Zamawiający  dokonuje  ponownie,  pośrednio,  niedopuszczenia  do  oceny 

ofert  zaoferowanego  przez  Odwołującego  rozwiązania  równoważnego.  Wskazuje  to 

jednoznacznie 

na 

skonstruowanie 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia  

w zasadniczo nieprawidłowy sposób, sprowadzający się do fikcyjnego określenia warunków 

równoważności  oferowanych  produktów.  Pozornie  warunki  równoważności  zostały  przez 

Zamawiającego  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jednak  działania 

Zamawiającego  wskazują  na  brak  możliwości  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego  

w zakresie procesorów oferowanych przez Odwołującego. 

Niedopuszczenie  produktu  zaoferowanego  przez  Odwołującego  jako  równoważnego 

musiałoby doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania jako skonstruowanego 

niezgodnie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie 

rozwiązania  wyłącznie  jednego  producenta,  a  w  konsekwencji  –  uniemożliwiającego 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ocena  działania  Zamawiającego  jako  pozornego  opisania  warunków  równoważności  może 

warunkować  istnienie  wady  postępowania,  która  na  aktualnym  etapie  nie  może  zostać 

konwalidowana.  Powoduje  to,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

powinno  zostać  unieważnione  jako  niekonkurencyjne  i  przeprowadzone  ponownie,  przy 

poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykonawców. 

Wykonawca  B.  S.A.  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku 

podstaw wykluczenia.  

Zamawiający wymagał w punkcie III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, aby wykonawca wykazał, 

ż

e  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonuje/wykonał 

dostawę/dostawy  serwerów  wraz  z  macierzami  dyskowymi  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej 

niż  3.000.000  PLN,  z  zastrzeżeniem,  że  łączna  wartość  dostawy  serwerów  wraz  

z  macierzami  dyskowymi  została  dostarczona  w  ramach  maksymalnie  dwóch 

umów/zleceń/zamówień.  Tymczasem  usługa  wskazana  w  części  IV  sekcji  C  JEDZ  nie 

spełnia  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  wartości  usługi,  gdyż  w  części  dotyczącej 

dostawy serwerów i macierzy opiewa na kwotę 2.274.714,49 zł brutto, co jest kwotą niższą 

niż  wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  3  mln  zł.  Kwota  29.337.700  zł  wskazana  

w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego przez wykonawcę.  

Oznacza  to,  że  wykonawca  B.  nie  wykazał  się  spełnieniem  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  powinien  zostać  wykluczony,  a  ewentualnie  wcześniej  wezwany  do 

uzupełnienia prawidłowego dokumentu JEDZ. 

Jednocześnie JEDZ zawiera sprzeczność z dokumentem formularza ofertowego, polegającą 

na  wskazaniu  w  JEDZ,  że  wykonawca  nie  polega  na  potencjale  innych  podmiotów  w  celu 

wykazania  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji.  Jednocześnie  na  liście  załączników  do 

formularza  ofertowego  znajduje  się  dokument  „Oświadczenie  podwykonawców  do  oddania 

do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia – Tajemnica 

przedsiębiorstwa”. W tym zakresie Zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia zaistniałej 

sprzeczności  oraz,  w  razie  konieczności,  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

niezbędnych  dokumentów.  Oświadczenie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

jest  dokumentem  składanym  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, stąd uzasadnione przypuszczenie, że wykonawca może chcieć polegać na 

potencjale tych podmiotów właśnie w tym celu. 

Również S. S.A. nie wykazało spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.  

S.  S.A.  wskazał  w  JEDZ  usługę  „Opracowanie,  wykonanie  i  wdrożenie  rozwiązania  dla 

Centrali  ZUS  oraz  jego  jednostek  terenowych  zintegrowanej  hurtowni  danych,  która 

stanowiła będzie również źródło danych dla systemu aktualnego”. Zgodnie z JEDZ w ramach 

realizacji  zamówienia  zostały  dostarczone  licencje  oprogramowania  narzędziowego  

i  standardowego  za  łączną  wartość  13.140.911,76  zł  brutto  oraz  została  dostarczona  

i  uruchomiona  infrastruktura  sprzętowa,  w  tym  serwery  i  macierze  dyskowe  na  łączną 

wartość  5.982.887,17  zł  brutto.  Z  powyższego  zapisu  w  JEDZ  wynika,  że  w  ramach 

przywołanej  usługi  wykonawca  dostarczył  infrastrukturę  sprzętową,  w  tym  serwery  

i  macierze,  a  łączna  wartość  wszystkich  dostaw  infrastruktury  sprzętowej  wynosi 

5.982.887,17 zł. Z JEDZ nie wynika jednak, że były dostarczane serwery i macierze o łącznej 

wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. Oznacza to, że S. S.A. nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu określonego przez Zamawiającego. 

Ponadto złożony JEDZ  zawiera następujące błędy uzasadniające  wezwanie  wykonawcy do 

jego  uzupełnienia  na  etapie  oceny  podmiotowej:  w  części  II  lit.  A  –  błędne  wskazanie,  czy 

wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców – S. wskazał 

„nie”, podczas gdy w Polsce prawidłową informacją jest „nie dotyczy”; w części II lit. A, lit. e – 

wykonawca oświadczył, że nie jest w stanie przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do 

płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków. 

Co  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  B.  S.A.  Odwołujący  wskazał,  że  definicja 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawiera  się  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Przez  „tajemnicę  przedsiębiorstwa”  należy  rozumieć  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Zatem 

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy 

następujące  przesłanki:  1)  informacja  taka  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  2)  nie  została  ujawniona 

do  wiadomości  publicznej,  3)  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania poufności (wyrok SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/00). 

Wskazane  przesłanki  powinny  być  bowiem  spełnione  łącznie,  a  odpadnięcie  jednej  z  nich 

powoduje  brak  możliwości  uznania  danej  informacji  za  objętą  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Uzasadnia  to  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  bezprawnie  nieujawnionych  informacji 

dotyczących oceny podmiotowej wykonawcy B. S.A. 

Naczelną  zasadą  zamówień  publicznych  jest  jawność  i  konkurencyjność,  co  oznacza,  iż 

utajnienie  przez  wykonawców  jakichkolwiek  dokumentów  powinno  mieć  charakter 

rzeczywiście wyjątkowy. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych 

okoliczności,  a  następnie  podjęcia  decyzji  o  odtajnieniu,  bądź  nie  oferty  wykonawcy.  To  na 

wykonawcy,  który  zastrzega  powyższe  informacje,  spoczywa  obowiązek  wykazania 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  taki  powinien  być  przygotowany  na  uzasadnienie 

zastrzeżenia  charakteru  powyższych  informacji.  Aby  konkretne  okoliczności  zostały  przez 

wykonawcę  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  powinny  zostać  przez  niego  

w  sposób  dostateczny  uzasadnione.  Tymczasem  w  ofercie  B.  S.A.  brak  jest  uzasadnienia 

dla  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  jednoznacznie  określa,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego 

przesłanki  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  zostały  wykazane,  stąd  uzasadnione 

jest nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezprawnie utajnionych informacji. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił odwołanie Odwołującego z 2 stycznia 2017 r. w części 

dotyczącej  zarzutu  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Odrzucenie  to  oparte 

było  na  błędnym  stanowisku  Zamawiającego,  że  ilość  rdzeni  w  oferowanych  procesorach, 

stanowiących  element  wyposażenia  dostarczanych  przez  niego  serwerów,  jest  niezgodna  

z punktem III.5, poz. 2 tabeli zawartej w załączniku Nr 2 do umowy „Konfiguracja techniczno- 

-użytkowa”. W  wyniku  uznania  tego  zarzutu,  KIO  wyrokiem  z  17  stycznia  2017  r.  umorzyła 

postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  17/17 w  części  dotyczącej  tego  zarzutu  i  oddaliła 

odwołanie  w  pozostałym  zakresie.  Zamawiający  przywrócił  ofertę  Odwołującego  do 

postępowania  i  dokonał  ponownego  jej  badania  na  równi  z  innymi  ofertami,  po  odrzuceniu 

oferty  E.  Sp.  z  o.o.,  co  przesądza,  że  zarzut  naruszenia  art.  186  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych jest chybiony i niezgodny z rzeczywistym stanem faktycznym. 

W  wyniku  powtórnego  badania  oferty  Odwołującego  Zamawiający  stwierdził,  że  ilość 

zaoferowanych  przez  Odwołującego  licencji  oprogramowania  S.  (oprogramowania 

równoważnego  w  stosunku  do  O.G.G.)  jest  niewystarczająca  w  stosunku  do  ilości  rdzeni, 

które muszą być objęte tymi licencjami i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem,  że  odrzucił  ofertę  na  podstawie  okoliczności 

pochodnych  wobec  zaoferowania  przez  Odwołującego  rozwiązania  równoważnego, 

będącego  podstawą  uwzględnionych  wcześniej  zarzutów.  Jego  zdaniem  stwierdzenia  te 

mają  na  celu  wyłącznie  stworzenie  przekonania,  że  Odwołujący  nie  wiedział  i  nie  mógł 

wiedzieć, ile licencji oprogramowania S. ma dostarczyć. 

Stanowisko Odwołującego należy uznać za błędne z następujących powodów: 

1.  Podstawa  faktyczna  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  jest  tożsama  z  podstawą 

faktyczną  poprzedniego  odrzucenia  jego  oferty.  Obecna  podstawa  dotyczy  dostawy  zbyt 

małej  ilości  licencji  oprogramowania  S.,  czyli  dostawy  oprogramowania,  zaś  poprzednia 

dotyczyła  ilości  rdzeni  w  procesorach  stanowiących  element  wyposażenia  serwerów,  czyli 

dostawy sprzętu; są to dwa różne elementy stanu faktycznego. 

2.  Zamawiający  nie  mógł  określić  ilości  licencji  dla  rozwiązania  równoważnego,  gdyż  nie 

mógł  przewidzieć,  jakiego  rodzaju  oprogramowanie  replikacyjne,  równoważne  dla  O.G.G., 

dostarczy  którykolwiek  z  wykonawców  i  według  jakiego  wskaźnika  producenta  tego 

oprogramowania  będzie  ono  licencjonowane.  Dlatego  Zamawiający  dokonał  stosownego 

zapisu w tym zakresie, w punkcie III ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 

w załączniku nr 2, w pkt 1 „Dodatkowych postanowień”, który w sposób oczywisty pozwalał 

wykonawcom  ustalić,  jaka  liczba  licencji  oprogramowania  równoważnego  do  O.G.G.  jest 

niezbędna  do  ujęcia  w  ofercie.  Zapis  ten  brzmiał:  „Licencje  O.G.G.  będą  obejmowały 

Zintegrowaną Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i 

44  rdzeniach  IBM  Power  7”.  Już  z  końcowej  treści  tego  zapisu  i  posiadanej  wiedzy  w 

zakresie wskaźnika licencjonowania 1.0 (1 licencja na 1 rdzeń) Odwołujący  winien powziąć 

wiedzę,  że  44  licencje  S.  to  jest  zbyt  mała  ilość,  gdyż  liczba  rdzeni  wymagających 

zalicencjonowania  na  dwóch  bazach  zewnętrznych  wynosi  44+4,  czyli  48.  Ponadto  objęta 

tymi  licencjami  musiała  być  również  Zintegrowana  Platforma  Bazodanowa,  gdyż  w 

przeciwnym  przypadku  niemożliwa  byłaby  replikacja  danych,  co  przy  ilości  8  licencji  (5 

dostarczanych  przez  wykonawcę  i  3  posiadanych  przez  Zamawiającego)  O.  D.E.E., 

O.R.A.C.  i  O.  Paritioning,  które  zgodnie  ze  wskaźnikiem  licencjonowania  1.0  oznaczają 

objęcie  nimi  8  rdzeni,  powoduje  konieczność  dostarczenia  dla  tych  rdzeni  8  licencji 

oprogramowania  O.  G.G.  lub  równoważnego,  w  tym  przypadku  S.a.  I  z  tych  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  nie  z  podania  liczby  licencji  dla 

oprogramowania  równoważnego,  co  było  niemożliwe,  Odwołujący,  jako  profesjonalny 

podmiot  działający  na  rynku,  winien  powziąć  wiedzę  co  do  ilości  licencji  oprogramowania 

replikacyjnego,  równoważnego  w  stosunku  do  O.G.G..  Z  tego  powodu  zarzuty  

o  pozorności  warunków  równoważności,  czy  też  o  niejasności,  nieprawidłowości  bądź 

niejednoznaczności  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  są  chybione. 

Odwołujący nie zapoznał się dokładnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

i  pochopnie  przyjął,  że  jeżeli  44  licencje  O.G.G.  spełniają  wymagania  Zamawiającego,  to 

również  44  licencje  oprogramowania  równoważnego  S.  będą  je  spełniały,  gdyż  wskaźnik 

licencjonowania 

jest 

ten 

sam. 

Dlatego, 

ż

e 

tak 

właśnie 

nie 

jest  

w odniesieniu do dwóch baz zewnętrznych, Zamawiający podał ilość rdzeni w tych bazach, 

aby  Odwołujący  posiadał  wiedzę  w  zakresie  ilości  licencji  oprogramowania  równoważnego, 

które winien zaoferować, aby spełnić wymagania specyfikacji. 

Tym samym zarzuty Odwołującego dotyczące nieprawidłowości w zakresie odrzucenia jego 

oferty są chybione i nie zasługują na uwzględnienie.  

W punkcie V.1.2)a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby 

wykonawca  wykazał,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał 

dostawę/dostawy  serwerów  wraz  z  macierzami  dyskowymi  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej 

niż  3.000.000  PLN,  z  zastrzeżeniem,  że  łączna  wartość  dostawy  serwerów  wraz  

z  macierzami  dyskowymi  została  dostarczona  w  ramach  maksymalnie  dwóch 

umów/zleceń/zamówień. 

B. S.A. ten warunek spełnił  wykazując należyte zrealizowanie w tym okresie dwóch dostaw 

na  łączną  kwotę  3.285.714,40  PLN.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  dokumenty 

podmiotowe,  które  otrzymał  od  B.  S.A.,  po  wezwaniu  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  wykaz  dostaw  wykonanych,  z  zasłoniętą  nazwą  

i  adresem  jednego  z  podmiotów,  na  rzecz  którego  wykonano  dostawę,  jednakże  

z odsłoniętym przedmiotem dostawy i jej wartością. Z przekazanego Odwołującemu wykazu 

jednoznacznie wynika, że B. S.A. spełnił warunek w zakresie zdolności technicznej.  

Co  do  sprzeczności  dokumentu  JEDZ  złożonego  przez  B.  S.A.  z  dokumentem  formularza 

ofertowego  polegającej  na  wskazaniu  w  JEDZ,  że  wykonawca  nie  polega  na  potencjale 

innych podmiotów  w celu wykazania spełnienia  kryteriów kwalifikacji, podczas gdy na liście 

załączników  do  formularza  ofertowego  znajdują  się  „Oświadczenia  podwykonawców  

o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu 

zamówienia  –  tajemnica  przedsiębiorstwa”  –  to  w  wyniku  wezwania  w  trybie  26  ust.  3  i  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  27  stycznia  2017  r.,  B.  S.A.  usunął  tę  sprzeczność 

przesyłając Zamawiającemu w 31 stycznia 2017 r. poprawione w tym zakresie oświadczenie 

JEDZ.  Odwołujący  wiedział  o  ww.  okolicznościach,  gdyż  23  lutego  2017  r.  otrzymał  skan 

protokołu postępowania, w którym jest to odnotowane.  

Z  powyższych  względów  oba  zarzuty  wobec  B.  S.A.  i  jego  oferty  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

Zarzut  dotyczący  wykluczenia  S.  S.A.  jest  przedwczesny  z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta  nie 

była badana przez Zamawiającego, który stosuje w tym postępowaniu procedurę odwróconą 

oraz fakt, że zdolność techniczna jest możliwa do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten powielony został z poprzedniego odwołania (sygn. 

KIO 17/17), w którym został cofnięty w trakcie rozprawy.  

Co do zastrzeżenia części informacji zawartych w ofercie B. S.A. Zamawiający wskazał, że 

wykonawca  ten  przedstawił  pismo  z  29  listopada  2016  r.,  które  dotyczyło  i  obszernie 

uzasadniało 

zastrzeżenie 

niektórych 

informacji 

jako 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa;  znajdowało  się  ono  w  części  oferty  objętej  tajemnicą.  Mimo  tego  

27  stycznia  2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  B.  S.A.  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  odpowiedzi  B.  S.A.  przesłał 

wyjaśnienia,  z  których  wynika,  że  jego  intencją  było  zastrzeżenie  formularzy  JEDZ  

i  oświadczeń  o  użyczeniu  zasobów  obu  podmiotów,  na  których  zasobach  polega  oraz 

wykazu  dostaw  zrealizowanych  przez  jeden  z  tych  podmiotów.  Zdaniem  B.  S.A.  informacje 

te,  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  spełniają  łącznie 

trzy przesłanki niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mianowicie mają 

charakter  techniczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  i  posiadają  wartość  gospodarczą,  nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  nich  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  B.  S.A.  został  zobowiązany  przez  podmioty,  na 

których  zasobach  polega,  do  zastrzeżenia  danych  zawartych  w  powyższych  dokumentach,  

w oświadczeniach o udostępnieniu zasobów, podpisanych  z tymi podmiotami, które zostały 

załączone  do  oferty.  Co  do  informacji  zawartych  w  wykazie  dostaw,  zrealizowanych  przez 

jeden  z  podmiotów,  na  którego  zasobach  B.  S.A.  polega,  wskazano  w  piśmie  

z  wyjaśnieniami,  że  istotny  jest  fakt,  że  są  to  dostawy  dla  jednostki  z  sektora  prywatnego.  

W  odniesieniu  do  tych  informacji  podjęto  wszelkie  możliwe  środki  polegające  na 

ograniczeniu  dostępu  do  nich  przez  osoby  trzecie.  Ponadto  wolą  i  zamiarem  podmiotu,  na 

zasobach  którego  B.  S.A.  polega,  jest  nieujawnienie  ww.  informacji  i  nieuczynienie  ich 

publicznie dostępnymi, a jedynie ujawnienie ich Zamawiającemu wyłącznie dla jego użytku, 

celem  podjęcia  przez  Zamawiającego  stosownych  czynności  w  zakresie  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty, na których zasoby powołuje 

się,  są  prywatnymi  przedsiębiorcami,  którzy  chronią  informacje  o  zawartych  umowach  oraz  

o  łączących  ich  z  innymi  podmiotami  stosunkach  handlowych.  Z  tego  też  względu  także  

i dane podane w formularzach JEDZ podmiotów trzecich zostały zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  wycofał  zarzut  wskazany  w  punkcie  3.  część  druga,  tj.  zarzut  niezastosowania 

wobec  B.  S.A.  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  oraz 

brak  podstaw  do  wykluczenia,  a  także  zarzut  wskazany  w  punkcie  4,  tj.  zarzut  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  S.  S.A.  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wobec czego zarzuty te nie były rozpoznawane. 

Co  do  pozostałych  zarzutów  Izba  ustaliła,  iż  powyżej  przedstawiony  stan  faktyczny 

postępowania został opisany prawidłowo i nie jest sporny między Stronami. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  186  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

niewykonanie  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  z  2  stycznia  2017  r. 

(sygn.  akt  KIO  17/17),  uwzględnionym  częściowo  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.  

Rzeczywiście, Zamawiający, powtarzając czynność badania i oceny ofert, powtórnie dokonał 

odrzucenia oferty Odwołującego, jednak odrzucenie to nastąpiło w oparciu o inną podstawę 

faktyczną,  tj.  inną  stwierdzoną  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Pierwsze  odrzucenie  oferty  odnosiło  się  bowiem  do  liczby  rdzeni  

w  zaoferowanych  procesorach  (Zamawiający  wymagał  min.  2  procesorów  22-rdzeniowych,  

a  Odwołujący  zaoferował  4  procesory  24-rdzeniowe),  natomiast  drugie  odrzucenie  oferty, 

liczby  zaoferowanych licencji. Licencje te co prawda oferowane były  w systemie „per core”, 

jednak  odnosiły  się  do  zwiększonej  liczby  rdzeni  zaoferowanych  przez  Odwołującego. 

(Notabene  –  gdyby  zaoferowane  rozwiązanie  równoważne  wymagało  od  Zamawiającego 

uruchomienia większej liczby rdzeni, niż zakładał, to oczywiste jest, że wykonawca w ramach 

tego  rozwiązania  równoważnego  powinien  był  zaoferować  taką  liczbę  licencji,  która 

pozwalałaby  na  legalne  użytkowanie  tych  rdzeni;  gdyby  bowiem  Zamawiający  musiał  we 

własnym  zakresie  dokupić  dodatkowe  licencje,  rozwiązanie  to  nie  byłoby  porównywalne. 

Jednak,  jak  wyjaśnił  Zamawiający,  w  zakupowanym  sprzęcie  nie  musiałby  uruchomić 

wszystkich rdzeni, dlatego sytuacja taka w niniejszym postępowaniu nie zaistniała). 

Jak  wskazuje  sama  nazwa:  „powtórne  badanie  oferty”,  czy  „czynność  ponownego  badania  

i oceny ofert” – zamawiający w ramach tej czynności ponownie bada ofertę i ewentualnie ją 

ocenia  według  kryteriów  oceny  ofert.  Tym  samym  uzyskuje  wynik  tego  badania  

i w zależności od okoliczności może być on taki sam jak uprzednio albo odmienny/częściowo 

odmienny,  przy  czym  wynik  odmienny  może  wynikać  z  okoliczności,  które  były  wcześniej 

wskazywane, np. w odwołaniu albo z okoliczności, które zamawiający dopiero zauważył lub 

wskazał.  

Nie  ma  więc  podstaw  formalnych  twierdzenie  Odwołującego,  że  ponowne  badanie  ofert  – 

poza  zakres  wynikający  z  wcześniejszego  odwołania  –  i  otrzymanie  ponownego, 

odmiennego  wyniku  badania  ofert  jest  niedopuszczalne.  Tym  bardziej,  że  celem 

postępowania  przetargowego  jest  otrzymanie  jego  prawidłowego  wyniku,  czyli  m.in. 

akceptacja  ofert  prawidłowych  i  odrzucenie  ofert  podlegających  odrzuceniu,  zatem 

zamawiający nie powinni pomijać zauważonego w trakcie postępowania błędu. 

Oczywiście,  zamawiający  z  założenia  wszystkie  istniejące  wady  ofert  i  podstawy  ich 

odrzucenia  powinien  zauważyć  przy  pierwszym  badaniu  i  wskazać  je  wykonawcom  –  co 

pozwala  na  koncentrację  czynności  w  postępowaniu,  jak  i  na  pełne  rozeznanie  się 

wykonawcom  w  ich  sytuacji  (np.  czy  celowe  jest  wniesienie  odwołania).  Jednak  praktyka 

uczy,  iż  nie  zawsze  jest  to  możliwe  i  nie  zawsze  tak  się  dzieje,  w  szczególności  przy 

obszernych i skomplikowanych ofertach. 

Izba  uznała  również,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  wadliwe  zastosowanie  oraz  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  jej  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przewidział on zakup licencji dla oprogramowania 

replikacyjnego  do  obsługi  56  rdzeni:  48  (44+4)  dla  dwóch  posiadanych  zewnętrznych  baz 

danych  oraz  8  dla  nowo  tworzonej  Zintegrowanej  Platformy  Bazodanowej.  W  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  podał  konkretną  nazwę  oprogramowania: 

O.G.G.  (dopuszczając  rozwiązanie  równoważne),  wskazując  na  zakup  44  licencji  O.G.G.. 

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  skąd  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia pojawiła się rozbieżność pomiędzy 56 rdzeniami a 44 licencjami – wytłumaczył 

to  posiadaną  umową  licencyjną  z  firmą O.  ze  wskaźnikiem  licencjonowania  licencji  O.  0,75 

(Odwołujący wskazywał, że ogólne zasady licencjonowania przyjmują ten wskaźnik dla IBM 

Power 7 i IBM Power 8 na poziomie 1). 

Zamawiający  co  prawda  nie  przedstawił  bezpośredniego  dowodu  na  tę  okoliczność,  poza 

kserokopią  pisma  firmy  O.  P.  Sp.  z  o.o.,  w  którym  firma  ta  wyraża  akceptację  metody 

obliczenia liczby licencji, nie wskazując jednak, o jakie konkretne obliczenia chodzi. Jednak 

zdaniem Izby wskazanie takiej właśnie liczby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

ś

wiadczy  o  tym,  że  takie  były  założenia  Zamawiającego  (Izba  przyjmuje,  że  Zamawiający 

prawidłowo 

tę 

liczbę 

obliczył 

na 

etapie 

przygotowywania 

postępowania,  

a nawet gdyby obliczenia były nieprawidłowe pod względem zobowiązań wobec firmy O., to 

w  każdym  razie  jest  to  liczba  poprawna  z  punktu  widzenia  założeń  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, czyli zamówiona).  

Jednak  liczba  ta  (44)  dotyczy  wyłącznie  licencji  O.G.G.  i  tylko  do  licencji  O.G.G. 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnosił tę liczbę.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  sporządzonych  dokumentach  (np.  poz.  8  tabeli  zał.  nr  1  do 

SIWZ  „Parametry  oferowanego  przedmiotu  zamówienia”,  czy  §  1  wzoru  umowy) 

Zamawiający wskazywał na 44 sztuki licencji O.G.G., a nie na 44 sztuki licencji „O.G.G. lub 

równoważnych”  –  w  tym  przypadku  wykonawca  rzeczywiście  mógłby  założyć,  że  ma 

zaoferować  44  licencje  niezależnie  od  tego  które  (jeśli  pominąć  wymóg  wskazujący  na 

konieczność  zaoferowania  takiej  liczby  licencji  równoważnych,  która  byłaby  właściwa  i 

legalna dla oferowanego rozwiązania). 

Zamawiający,  niestety,  nie  wytłumaczył  wykonawcom  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia sposobu obliczenia takiej właśnie liczby licencji i nie podał własnego wskaźnika 

licencjonowania  licencji  O.,  co  byłoby  wskazane.  Jednak  w  ocenie  Izby  nie  jest  to  wada 

powodująca konieczność unieważnienia postępowania na podstawie dyspozycji art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze bowiem Zamawiający rzeczywiście 

–  jak  podnosił  podczas  rozprawy  –  wskazał  liczbę  rdzeni  (ww.  44  +  4  +  8),  która  to  liczba 

powinna była zastanowić wykonawców pod względem rozbieżności z liczbą licencji. Opis ten 

został zawarty m.in. w punkcie III „Opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2 specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  dotyczącym  rozwiązań  równoważnych  (w  szczególności  ostatnie 

zdanie): „Ponadto ilość licencji dostarczonych przez Wykonawcę na Zintegrowaną Platformę 

Bazodanową  musi  spełniać  wymogi  zasad  licencjonowania  firmy  O..  Posiadane  przez 

Zamawiającego licencje przeznaczone na Zintegrowaną Platformę Bazodanową: O. D.E.E. 3 

sztuki,  O.R.A.C.  3  sztuki  i  O.P.  3  sztuki.  Licencje  O.G.G.  będą  obejmowały  Zintegrowaną 

Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i 44 rdzeniach 

IBM  Power  7”.  Po  drugie  –  co  nie  było  sporne  –  oferta  Odwołującego,  nawet  gdyby  nie 

została odrzucona, nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą bez eliminacji z postępowania 

ofert B. S.A. i S. S.A.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  B.  S.A.  jako 

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu 

Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert”)  nie  ma  tu  zastosowania,  dotyczy 

bowiem  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  niezaproszonego  w  procedurach,  w  których 

wykonawcy  dostają  indywidualne,  imienne  zaproszenia  do  składania  ofert  (np.  zapytanie  

o  cenę,  przetarg  ograniczony,  negocjacje  bez  ogłoszenia)  i  w  których  takiego  zaproszenia 

nie  otrzymują  m.in.  wykonawcy,  których  wcześniej  wykluczono  z  udziału  w  postępowaniu 

(np.  przetarg  ograniczony).  Natomiast  w  przetargu  nieograniczonym  zaproszenie  takie  jest 

kierowane publicznie do nieograniczonej liczby zainteresowanych, a ewentualne wykluczenie 

z  postępowania  następuje  dopiero  po  złożeniu  oferty.  Podobnie  zresztą  wskazany  art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  swojej  dyspozycji  w  jednym  ciągu 

kumuluje sytuacje występujące w różnych trybach postępowania. 

Pewnym  odpowiednikiem  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  co  do 

skutku  jest  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  („Ofertę  wykonawcy 

wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą”),  mający  zastosowanie  również  w  przetargu 

nieograniczonym,  z  tą  różnicą,  że  nie  wymaga  on  dokonywania  przez  zamawiającego 

czynności odrzucenia oferty.   

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych 

albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.  

Zarzut  ten  dotyczy  niespełnienia  wymogu  wykazania,  że  wykonawca  w  okresie  ostatnich  3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonuje/wykonał  dostawę/dostawy  serwerów  wraz  z 

macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem, 

ż

e łączna wartość dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi została dostarczona w 

ramach maksymalnie dwóch umów/zleceń/zamówień.  

W ocenie Odwołującego usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ, wykonywana na rzecz 

P.U.W.,  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  wartości  usługi,  gdyż  w  części 

dotyczącej  dostawy  serwerów  i  macierzy  opiewa  na  kwotę  2.274.714,40  zł  brutto,  co  jest 

kwotą 

niższą 

niż 

wymagana 

przez 

Zamawiającego 

wartość  

3 mln zł. Kwota 29.337.700 zł wskazana w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego 

przez wykonawcę.  

Podczas rozprawy nie było już sporne, że ww. usługa jest jedną z dwóch usług wskazanych 

przez  B.  S.A.,  dozwolonych  warunkiem,  a  ich  suma,  podana  przez  tego  wykonawcę, 

przekracza wymagane 3.000.000 zł.  

Odwołujący  zakwestionował  wysokość  kwoty  2.274.714,40  zł  brutto  podanej  przez  B.  S.A. 

Spółka B. oświadczyła podczas rozprawy, że kwota ta dotyczy wyłącznie wartości serwerów i 

macierzy  dostarczonych  w  ramach  przedmiotowego  kontraktu  i  została  obliczona  na 

podstawie wykazu przekazanego P.U.W. w celach obliczenia wartości środków trwałych.  

Izba  nie  znalazła  podstaw,  by  kwestionować  prawdziwość  tego  oświadczenia 

Przystępującego B. S.A. Jest ono o tyle wiarygodne, że  wartość całego kontraktu to ponad 

29 mln złotych, zatem zadeklarowana kwota wartości serwerów i macierzy to niecałe 10% tej 

kwoty. Zresztą również Odwołujący nie zmierzał w kierunku czy to zarzutu, czy tym bardziej 

udowodnienia,  że  jest  to  nieprawdziwa  informacja.  (Na  marginesie  –  kwota  ta  została 

potwierdzona  dokumentem,  który  przedłożył  Odwołujący,  wystawionym  przez  P.U.W.. 

Dokument  ten  nie  został  przedstawiony  przed  zamknięciem  rozprawy,  zatem  nie  mógł 

stanowić  dowodu  w  sprawie  i  nie  był  brany  pod  uwagę  przy  rozstrzygnięciu,  dlatego  Izba 

wskazuje na niego jedynie w ramach uwagi „na marginesie”). 

Co  do  kwestii,  kiedy  konkretnie  została  dokonana  dostawa  serwerów  i  macierzy,  to  Izba 

wskazuje przede wszystkim, że kwestia ta nie była objęta zakresem zarzutu, który dotyczył 

jedynie  wartości  dostawy,  zatem,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  Izba  nie  może  orzec  co  do  tego  zarzutu  („Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wskazuje więc jedynie na marginesie (m.in. 

ze  względu  na  wniosek  Odwołującego  o  ponowne  otwarcie  rozprawy),  że  stanowisko 

Zamawiającego i Przystępującego B. S.A. jest prawidłowe –  w dotychczasowej  wieloletniej, 

ustalonej  i  jednolitej  praktyce  przyjęta  jest  zasada,  iż  termin  3-letni,  o  którym  mowa  w  ww. 

warunku,  liczy  się  od  momentu  zakończenia  realizacji  umowy,  a  nie  wykonywania  w  jej 

ramach  poszczególnych  czynności,  ponieważ  dopiero  w  tym  momencie  zobowiązanie  jest 

zrealizowane.  Poza  tym  przemawiają  za  tym  względy  praktyczne  związane  zarówno  

z  ujednoliceniem  sposobu  obliczania  tego  terminu  (sprzyja  to  przejrzystości  postępowania  

i  pewności  wykonawców  i  zamawiających,  jak  liczyć  termin)  oraz  z  łatwiejszym  ustaleniem  

i  udowodnieniem  daty  zakończenia  kontraktu  niż  danych  czynności,  które  nie  muszą  być 

osobno  dokumentowane,  mogą  następować  w  różnych  terminach  albo  częściowo  itd.  Nie 

jest oczywiście wykluczone, jak przy każdej zasadzie, że w różnych okolicznościach różnych 

spraw, zwłaszcza brzmienia warunku udziału w postępowaniu, mogą nastąpić odstępstwa od 

tej zasady, ale ta sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu. 

Po  zamknięciu  rozprawy  Odwołujący  złożył  wniosek  o  otwarcie  na  nowo  zamkniętej 

rozprawy 

powołując 

się 

na 

uzyskanie 

do 

P.U.W. 

pisma  

z  danymi  dotyczącymi  realizacji  przez  B.  S.A.  kwestionowanego  kontraktu.  Zgodnie  z  art. 

191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, 

jeżeli  po  jej  zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla  rozstrzygnięcia  odwołania.  Izba 

jednak, z wyżej  wskazanych powodów, takich okoliczności nie stwierdziła, a ww. pismo nie 

ujawniło okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  niezasadne  uznanie  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenie  informacji, 

dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  B.  S.A.  dotyczących  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  jest  słuszny  i  Zamawiający  postąpił 

nieprawidłowo uznając zastrzeżenie dokonane przez B. S.A. za poprawne. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Jedną  z  kluczowych  zasad  zamówień  publicznych  jest  ich  jawność,  która  stanowi  jedno  

z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego 

przejrzystości,  a  tym  samym  narzędzie  budowania  zaufania  do  systemu  zamówień 

publicznych,  jaki  i  działania  państwa.  Znalazła  ona  swój  wyraz  w  przepisach  art.  8  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Art.  8  ust.  1  i  2  stanowią  bowiem,  że  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w  ustawie  (nowo  dodany  ust.  2a  jest  tu  nieistotny).  Ustęp  3.  art.  8  wskazuje  w  dalszej 

kolejności,  iż  „nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa  w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania  w  ww. przepisie te same zasady 

per  analogiam  stosuje  się  także  do  innych  niż  oferta  i  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.  

To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo 

indywidualnemu  badaniu  i  ocenie;  zależy  to  od  ich  treści  i  znaczenia,  a  także,  z  przyczyn 

formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.   

Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez  wykonawców 

wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo 

zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo 

musi  uzasadnić  –  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz  „wykazać”  –  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przede  wszystkim  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  B.  S.A.  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  przedstawione  uzasadnienie  zawarte  

w  załączonym  do  oferty  piśmie  z  29  listopada  2016  r.,  na  które  powołał  się  Zamawiający,  

w  ocenie  Izby  nie  wykazuje  istnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zawiera  jedynie 

ogólnikowe  i  sztampowe  stwierdzenia,  którymi  posługuje  się  ogół  wykonawców  w  takich 

przypadkach,  a  których  nie  można  uznać  za  „wykazanie”  wystąpienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  badanym  obecnie  przypadku.  Z  doświadczenia  Izby  wynika,  że 

wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to wygodne dla 

ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, 

ż

e, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają charakteru tajemnicy 

przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej obiektywny.  

Argumentem  uzasadniającym  istnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  jedynie 

wskazanie,  że  dany  przedsiębiorca  jest  podmiotem  prywatnym  w  związku  z  tym  „życzy 

sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze 

publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem 

informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym. 

Należy  zauważyć  i  podkreślić,  że  JEDZ  to  formularz  urzędowy,  dokument  przygotowany 

przez ustawodawcę, do którego wypełnienia i złożenia zobowiązani są wszyscy wykonawcy, 

zawierający  wymagane  przez  ustawodawcę  informacje  dotyczące  wykonawców,  ich 

podwykonawców  i  podmiotów,  na  których  potencjał  się  powołują.  Należy  zatem  przyjąć,  że  

z  założenia  zawiera  on  informacje,  które  powinny  być  zdaniem  ustawodawcy  jawne  

i  dostępne  w  postępowaniu  (a  w  każdym  razie  nie  są  niejawne)  –  racjonalny  ustawodawca 

bowiem  nie  zakładałby  sporządzania  tego  typu  dokumentu  z  informacjami  o  charakterze 

tajemnicy przedsiębiorstwa czy innej informacji prawnie chronionej. 

Jednak,  pomimo  że  zarzut  ten  potwierdził  się,  Izba,  biorąc  pod  uwagę  dyspozycję  art.  192 

ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  („Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.”),  nie  uwzględniła  odwołania,  ponieważ  w  stanie 

faktycznym  niniejszej  sprawy  nie  stwierdziła  potencjalnego,  istotnego  wpływu  tego 

uchybienia  na  wynik  postępowania.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  iż  obecnie  nie  ma  już 

proceduralnych  przeszkód  do  podpisania  przez  Zamawiającego  umowy  z  wybranym 

wykonawcą,  a  jego  ofercie  nie  zarzucono  konkretnych  wad,  do  których  odnosiłyby  się  te 

nieujawnione  dotąd  dokumenty.  Z  kolei  sama  możliwość  wystąpienia  sytuacji,  w  której 

konkurujący wykonawca być może doszuka się w ujawnionych dokumentach błędów, a błędy 

te będą tak poważne, że spowodują wykluczenia wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, jest 

zbyt  abstrakcyjna  (np.  inna  jest  sytuacja,  w  której  ofercie  stawia  się  konkretny  

i  uprawdopodobniony  zarzut  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  lecz  do  jego  ostatecznego 

sformułowania  konieczny  jest  wgląd  do  wyjaśnień  wykonawcy  co  do  poziomu  ceny  po  ich 

ujawnieniu). 

Izba  zwraca  też  uwagę,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają 

informacje,  a  nie  dokumenty,  a  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości  dokumentów,  jeśli 

niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może 

w  ogóle  mieć  miejsce.  Zastrzeganie  informacji  jest  wyjątkiem  od  reguły  jawności,  zatem 

powinno  ono  mieć  możliwie  jak  najmniejszy  rozmiar,  tj.  nawet  jedynie  poszczególne, 

pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…