sygn. akt:
KIO 357/17
WYROK
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2017 r., przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
R. S. P. sp. z o.o., A. Firma
Handlowo- Usługowa H. S., Zakład (...) K. S., Zakład (...) M. S. sp.j., ul. (…),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Z. Z. R.,
P.G. K. i M. sp. z o.o., ul. (…), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Z. Z. R., P. G. K. i M. sp.
z o.o., ul. (…) do uzupełnia brakujących dokumentów, ponowne badanie i ocenę
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo-
Usługowa H. S., Zakład (…) K. S., Zakład (…) M. S. sp.j., ul. (…), tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
M. P. K. w P. sp. z o. o., ul. (…) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo-
Usługowa
H.
S.,
Zakład
(…)
K.
S.,
Zakład
(…)
M.
S.
sp.j.,
ul. (…), kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 357/17
Uzasadnienie
Zamawiający – M. P. K. w P. sp. z o. o.,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa utrzymania czystości i porządku
infrastruktury
użytkowanej
przez
MPK
P.
sp.
z o.o. wraz z usuwaniem i zagospodarowaniem odpadów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 listopada 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 231-421405.
Dnia 16 lutego 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 24 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
R. S. P. sp. z o.o., A. Firma Handlowo- Usługowa H. S., Zakład (...) K. S., Zakład (…) M. S.
sp.j., ul. (…) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę — konsorcjum
wykonawców: „Z. R." A. Z., spółka „P. G. K. i M.” sp. z o.o. z siedzibą w O. (w dalszej
części „konsorcjum Z.”) na:
- zadanie 1 rejon V i VII oraz
- zadanie 2,
2) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Z. z przedmiotowego postępowania, zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum Z.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z punktem V 1.1.2. specyfikacji istotnych
warunków przedmiotowego zamówienia (dalej "SIWZ") poprzez jego niezastosowanie i
niewykluczenie konsorcjum Z. pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania aktualne zezwolenie właściwego
organu, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz. 21) - na
przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Powyższe
naruszenie w konsekwencji doprowadziło do tego, że oferta tego wykonawcy nie została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu:
(i)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym
odwołaniu,
(ii)
wykluczenie konsorcjum Z. z udziału w postępowaniu,
(iii)
odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Z.,
(iv)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego konsorcjum
ewentualnie - w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta złożona przez
konsorcjum Z. nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu - nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert i o wezwanie o złożenie odpowiednich
dokumentów.
Odwołujący wskazał, iż z pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (znak:
OR.1431.14.2016) wynika, że na terenie zakładu PGKiM przy ulicy (…) prowadzona jest
zbiórka odpadów. Natomiast stacja przeładunkowa jest inwestycją planowaną i powstanie
dopiero w przyszłości przy ul.(…).
Powyższe potwierdza także informacja dostępna na stronie PGKiM. Wynika z niej, że przy
ulicy (...) funkcjonuje jedynie Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Co istotne,
z informacji tej wynika, że do tego punktu nie są przyjmowane zmieszane odpady
komunalne.
Za tym, że na terenie zakładu PGKiM przy ulicy (…) nie jest prowadzona stacja
przeładunkowa przesądza zarówno treść Planu gospodarki odpadami dla województwa
wielkopolskiego na lata 2012-2017, jak i projektu Planu gospodarki odpadami dla
województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022. W Planie na lata 2012-2017 nie wskazano
nigdzie, aby w O. była prowadzona jakakolwiek stacja przeładunkowa. Natomiast w
projekcie Planu na lata 2016-2022 (por. strona 147) wskazano, że planowane jest
wybudowanie stacji przeładunkowej w O. prowadzonej przez PGKiM, ale przewidywana data
zakończenia budowy to rok 2018. Nadto z projektu Planu na lata 2016-2022 nie wynika,
gdzie zostanie zlokalizowana owa stacja przeładunkowa w O. Nie mniej, z treści
przytoczonego pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (znak: OR.1431.14.2016) wynika,
ż
e stacja przeładunkowa powstanie przy ul. (…), a nie przy ulicy (…).
Należy także podkreślić, że konsorcjum Z. nie legitymowało się żadnym innym
zezwoleniem w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego
w
punkcie V 1.1.2. s.i.w.z.
O powyższych okolicznościach zamawiający był informowany przez odwołującego
w dwóch pismach wysłanych za pośrednictwem wiadomości e-mail w dniu 2 lutego 2017 r.
oraz 8 lutego 2017 r. Reakcją zamawiającego było wezwanie konsorcjum Z. do uzupełnienia
oferty oraz udzielenia wyjaśnień zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający
powołał się na treść pisma Starosty O. z dnia 22 grudnia 2016 r. (OR.1431.14.2016), z
którego wynika, że pozwolenie na zbieranie odpadów udzielone PGKiM (to, którym
konsorcjum Z. legitymowało się przy spełnieniu warunków postępowania) nie jest
pozwoleniem na zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Pismo Starosty O.
zamawiający otrzymał właśnie do odwołującego, co uzasadnia twierdzenie, że wezwanie z
10 lutego 2017 r. było reakcją na pisma odwołującego.
Odpowiedź konsorcjum Z., na wezwanie zamawiającego z dnia 10 lutego 2017 r. została
udzielona w dniu 13 lutego 2017. Odpowiedź ta sprowadza się właściwie do tego, że "(...)
stacja przeładunkowa funkcjonuje tam, gdzie podmiot wpisany do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych (i odpadów zielonych) od
właścicieli nieruchomości posiada zezwolenie na zbieranie tych odpadów." Nadto
konsorcjum Z. wskazało, że zamawiający wymagał jedynie pozwolenia, o jakim mowa w art.
41 ustawy o odpadach, a takie zezwolenie zostało zamawiającemu przedłożone.
Takie stanowisko konsorcjum Z., w ocenie odwołującego, jest w oczywisty sposób
nieprawidłowe i nie może się ostać w konfrontacji z treścią s.i.w.z., gdzie wyraźnie
wskazano, że zamawiający wymaga, aby wykonawca legitymował się pozwoleniem na
zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej. Pozwolenie na zbieranie odpadów bez
wskazania, że jest pozwoleniem na zbieranie w stacji przeładunkowej nie spełnia warunków
wskazanych w s.i.w.z. Nie jest też prawdą, że stacja przeładunkowa jest tam, gdzie
właściciel posiada zezwolenie na zbieranie odpadów. Stacja przeładunkowa to konkretna
instalacja, której status nadają: wojewódzki plan gospodarki odpadami oraz zezwolenie na
zbieranie odpadów, gdzie wyraźnie wskazano, że dotyczy ono stacji przeładunkowej.
Właściciel nie może sam nadawać takiego statusu swojej instalacji.
Odwołujący podniósł, że skarżone czynności zamawiającego są więc dotknięte istotną
wadą. Zamawiający nie mógł wybrać oferty konsorcjum Z., gdyż konsorcjum te nie wykazało
spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zezwolenie, jakie zostało
przedłożone w celu wykazania spełnienia warunku z punktu V.1.1.2. s.i.w.z. musiało bowiem
albo dotyczyć przetwarzania odpadów albo ich zbierania w stacji przeładunkowej.
Konsorcjum Z. legitymowało się zezwoleniem na zbieranie, ale zezwolenie to nie dotyczyło
zbierania odpadów w
stacji przeładunkowej. Instalacja, której dotyczyło przedłożone
zezwolenie,
nie
jest
stacją
przeładunkową,
co
jednoznacznie
wynika
z informacji Starosty O. oraz treści Planu gospodarki odpadami dla województwa
wielkopolskiego na lata 2012-2017, jak i projektu Planu gospodarki odpadami dla
województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Ponadto, odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego,
odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę spełniającą warunki określone przez
zamawiającego w
s.i.w.z., został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego na zadanie 1 rejon V
i VII oraz na zdanie 2. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania,
a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie
miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Z. Z. R., P.G. K. i M.
sp. z o.o., ul. (…).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za
własne.
Zamawiający w części V s.i.w.z. wymienił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem V 1.1. s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Jednym ze sformułowanych warunków (punkt V 1.1.2.) było wykazanie przez wykonawcę, że
posiada on aktualne zezwolenie właściwego organu, o którym mowa w art. 41 Ustawy
odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz. 21) - na przetwarzanie odpadów lub zbieranie
odpadów w stacji przeładunkowej.
Jednocześnie zgodnie z części VI punkt 3.1. lit. b) s.i.w.z., w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej - wykonawca składa aktualne zezwolenie
właściwego organu, o którym mowa w art. 41 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 5, poz.
21) - na przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej.
Wspomniane zezwolenie winno być wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce
przetwarzania lub zbierania odpadów oraz obejmować następujące kody odpadów: 20 02 01,
20 03 01 i 20 03 03.
Zdaniem Izby, z powyższego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu powinien legitymować się zezwoleniem na zbieranie
odpadów w stacji przeładunkowej lub zezwoleniem przetwarzanie odpadów. Zamawiający
wskazał więc alternatywnie na dwa rodzaje zezwoleń, których posiadanie stanowiło warunek
udziału w postępowaniu. Wystarczyło więc, aby wykonawca legitymował się jednym
z wymienionych zezwoleń, aby uznać, że warunek (punkt V 1.1.2. s.i.w.z.) udziału
w postępowaniu był spełniony. Oba rodzaje zezwoleń powinny dodatkowo obejmować
odpady o kodach 20 02 01, 20 03 01 i 20 03 03.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku (punkt V 1.1.2. s.i.w.z.), konsorcjum
ZUZPER przedłożyło decyzję Starosty O. z dnia 25 kwietnia 2016 r. (nr sprawy
OS.V.6233.13.2016). Z decyzji tej wynika, że jednemu z konsorcjantów konsorcjum Z.-
spółce
P.
G.
K.
i
M.
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w O. udzielono zezwolenia na zbieranie odpadów z terenu Zakładu przy ul. (…).
Z treści powyższej decyzji nie wynika zaś, że decyzja ta dotyczy i obejmuje zezwolenie na
zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów w stacji przeładunkowej. Tym samym,
na mocy obowiązujących przepisów decyzja ta nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Nadmienić należy, że zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2017 roku, wezwał
przystępującego, do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie
potwierdzenia uprawnień do zbierania odpadów.
Znowelizowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Z uwagi na okoliczność, iż przystępujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem
zamawiającego, jednakże w ocenie Izby nie są one wystarczające w zakresie obowiązku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający winien, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać przystępującego do uzupełnienia brakującego dokumentu,
tj. decyzji o treści zgodnej z postawionym przez siebie warunkiem. Nie jest bowiem możliwe,
na etapie, po składaniu ofert, w trakcie ich badania i oceny (ofert) do interpretacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób odmienny od jej literalnego brzmienia
wynikającego wprost z ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszonej oraz obowiązującej treści
s.i.w.z. Zdaniem Izby, interpretacja dokonywana na obecnym etapie postępowania przez
zamawiającego, wypacza zasadę wyrażoną przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
nie prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zaprzecza zasadzie proporcjonalności i przejrzystości. Stwierdzić bowiem należało, że skoro
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost opisał warunek udziału
w postępowaniu oraz opisał w jaki sposób i jakimi dokumentami wykonawcy będą
zobowiązani wykazać się w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, to nie sposób
uznać, że zmiana stanowiska zamawiającego, po terminie składania ofert, w zakresie oceny
przedłożonych dokumentów, bezpośrednio nie prowadzi do wypaczenia zasady opisanej
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powstać bowiem mogła sytuacja, w której wykonawca, który
zapoznał się z warunkami zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu i s.i.w.z., zrezygnował
z udziału w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wymogi podmiotowe opisane
przez zamawiającego. Jednocześnie znając różną od jej literalnego brzmienia, interpretację
sposobu spełnienia warunku (prezentowaną przez zamawiającego), decyzja takiego
wykonawcy mogłaby być zgoła odmienna. Dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający
bezzasadnie i niedopuszczalnie interpretuje własne postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i są one w ocenie Izby dokonywane jedynie na potrzeby procesu.
Nadto wskazać należy, że interpretacji prezentowanej przez zamawiającego, popieranej
przez przystępującego, wprost zaprzecza organ właściwy do wydawania stosownych decyzji
i zezwoleń. Odwołujący bowiem na rozprawie przedłożył korespondencję, jaka prowadził ze
Starostwem Powiatowym w Obornikach. I tak na pytanie wykonawcy, cyt. „Czy spółka P. G.
K. i M. sp. z o.o. z siedzibą w O. (...) prowadzi stację przeładunkową o jakiej mowa w art. 23
ust. 10ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz.U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.)
pod adresem: ul. (…) odwołujący uzyskał odpowiedź, iż cyt. „Nie jest to jednak stacja
przeładunkowa o jakiej mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku
o odpadach (Dz.U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.).”
Powyższe w sposób jednoznaczny i dobitny świadczy, że przystępujący nie przedstawił
decyzji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
okoliczność, iż przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia brakującego dokumentu, Izba
nakazała zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do uzupełniania brakującego
dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"