KIO 35/17 WYROK dnia 19 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 35/17 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  br.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TRANSPROJEKT 

GDAŃSKI  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku  i  WUPROHYD  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Dyrektora 

Urzędu Morskiego w Gdyni 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Mosty 

Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i PROJMORS Biuro Projektów 

Budownictwa  Morskiego  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  TRANSPROJEKT  GDAŃSKI  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Gdańsku i WUPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TRANSPROJEKT  GDAŃSKI  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku  i  WUPROHYD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gdyni tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

TRANSPROJEKT  GDAŃSKI  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku 

i WUPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni na rzecz Dyrektora Urzędu 

Morskiego  w  Gdyni  kwotę  3  917  zł  00  gr    (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  siedemnaście 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  

wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i kosztu dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 35/17 

U z a s a d n i e n i e 

I. Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie 

na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej 

budowy drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  z  dnia 

1 października  2016  r.,  poz.  2016/S  190-340806.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  z  poźn.  zm.;    dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  dniu  2  stycznia  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  TRANSPROJEKT  GDAŃSKI  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Gdańsku  i  WUPROHYD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni  (dalej: 

Odwołujący) 

wnieśli 

odwołanie, 

w którym 

zarzucili 

Zamawiającemu 

naruszenie 

następujących przepisów:  

naruszenie  art.  90  ust.  i  oraz  90  ust.  1a  pkt  1)  ustawy  Pzp  poprzez  ich 

niezastosowanie i nie wezwanie konsorcjum w składzie Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Gdańsku,  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Gdańsku do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nie 

odrzucenie  oferty  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

„PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw. 

z art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  nie  wykluczenie  konsorcjum 

w składzie  Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą  w Gdańsku, „PROJMORS" Biuro Projektów 

Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako wykonawcy, który nie wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  uznanie  oferty  tego  wykonawcy  za 

odrzuconą; 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez 

ich  niezastosowanie  i  nie  wykluczenie  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Gdańsku,  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Gdańsku  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą; 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  nie  wykluczenie  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk  Sp. 

z o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp. 

z o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą.” 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  z  dnia  22  grudnia  2016  r.  polegającej  na 

wyborze najkorzystniejszej oferty, 

dokonanie ponownej oceny ofert, 

odrzucenie  oferty  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Gdańsku,  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Gdańsku  jako  oferty  zwierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, 

wykluczenie konsorcjum w składzie Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 

„PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą-w  Gdańsku 

jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania  warunków udziału w postępowaniu i uznanie 

oferty tego wykonawcy za odrzuconą, 

ewentualnie 

wezwanie  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

„PROJMORS" Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku do 

udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.”. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Mosty  Gdańsk  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Gdańsku  i  PROJMORS  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku,  których  oferta  została  uznana  przez 

Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie należy stwierdzić, że Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów 

zakreślonych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się 

z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawę prawną można wywieść z odpowiednio opisanej 

podstawy  faktycznej,  zatem  ewentualne  nieścisłości  czy  niekonsekwencje  w  określeniu 

podstawy  prawnej  nie  mają  znaczenia  dla  możliwości  rozpatrzenia  zarzutu.  Natomiast  nie 

można  uzupełnić  braków  w  podstawie  faktycznej  zarzutów  –  po  upływie  terminu  na 

wniesienie  odwołania  można  jedynie  przedstawiać  dowody  na  poparcie  okoliczności 

wskazanych  w  odwołaniu.  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  można  jednak  po  upływie 

terminu  na  wniesienie  odwołania  wskazywać  nowych  podstaw  faktycznych  zarzutów  – 

stanowiłoby  to  rozszerzenie  zarzutów  odwołania  i  prowadziłoby  do    obejścia  przepisów 

o terminach  na  wniesienie  odwołania.  Ponadto  zakreślenie  podstawy  faktycznej  zarzutów 

w odwołaniu  ma  również  doniosłe  znaczenie  o  tyle,  że  Zamawiający  po  zapoznaniu  się 

z zarzutami  odwołania  może  je  uwzględnić  –  stąd  konieczne  wyczerpujące  i  kompletne 

przedstawienie  zarzutów  już  w  odwołaniu.  W  konsekwencji  to  właśnie  podstawy  faktyczne 

odwołania stanowią granice rozpoznania odwołania.  

Mając powyższe na uwadze, Izba analizowała kolejno zarzuty odwołania. 

I tak, Odwołujący podnosił naruszenie art. 90 ust. i oraz 90 ust. 1a pkt 1) Prawa zamówień 

publicznych  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  Przystępującego  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  argumentował  w 

odwołaniu, że zaoferowana przez zwycięskie konsorcjum cena jest niższa o więcej, niż 30% 

od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT,  Zamawiający  miał  zatem  zdaniem 

Odwołującego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej. 

Na rozprawie Odwołujący przyznał, że  wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było 

obowiązkowe  i  cena  najkorzystniejszej  oferty  nie  była  niższa  o  więcej  niż  30%  od  wartości 

zamówienia.  Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  postawiony  w  odwołaniu  był 

chybiony. 

Ponadto  Odwołujący  zarzucał  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  Prawa  zamówień 

publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego  

jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

W odniesieniu  do  tak postawionego  zarzutu  Izba  stwierdziła,  że  nie  można  odrzucić 

oferty na podstawie rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do złożenia w tej kwestii 

wyjaśnień.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  takie  wezwanie  było  konieczne,  w  ocenie  Izby  nie 

uprawdopodobnił  również,  że  cena  zaoferowana  w  ofercie  Przystępującego  została 

zaoferowana  na  poziome  rażąco  niskim.  Cena  oferty  Przystępującego  była  zbliżona  do 

wartości  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością  (z  czym 

Odwołujący  zdawał  się  polemizować  na  rozprawie,  jednak  zarzutu  w  tym  zakresie  nie 

podniósł  w  odwołaniu  w  stosownym  terminie),  cena  oferty  Odwołującego  znacznie  ją 

przekraczała. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut. 

Odwołujący  zarzucał  także  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Prawa  zamówień 

publicznych oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez 

ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  jako  wykonawcy,  który  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dwóch  powodów.  Po  pierwsze, 

w ocenie  Odwołującego  Zamawiający  w  SIWZ  wymagał  doświadczenia  od  każdego 

z wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ,,samodzielnie”  w  tym 

rozumieniu, że jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, to nie mogą 

posługiwać  się  (w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu) 

doświadczeniem  podmiotu  trzeciego,  a  jedynie  własnym.  W  ocenie  Izby  taka  interpretacja, 

proponowana  przez  Odwołującego,  jest  niezgodna  z  przepisami  Prawa  zamówień 

publicznych,  bowiem  nie  można  ograniczyć  prawa  wykonawcy  do  posługiwania  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego  z tego  powodu,  że  zamierza  on  złożyć  ofertę  wspólną 

z innym podmiotem. W konsekwencji Izba zarzut oddaliła.  

Po  drugie,  Odwołujący  podnosił  również,  że  Przystępujący  nie  wykazał  się 

odpowiednim  doświadczeniem  w  realizacjach,  które  ,,oddziałują  na  środowisko  morskie”, 

przy  czym  Odwołujący  podawał  własną  definicję  takiego  oddziaływania.  Zamawiający  nie 

zdefiniował  ,,oddziaływania  na  środowisko  morskie”  w  opisie  warunku  udziału 

w postępowaniu, brak także takiej definicji w przepisach prawnych – dlatego Izba uznała, że 

brak  podstaw  do  zawężającej  interpretacji  warunku  proponowanej  przez  Odwołującego 

(ewentualne  braki  w  precyzyjnym  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy 

interpretować na korzyść wykonawcy składającego ofertę) i zarzut oddaliła. 

Wskazując  w  odwołaniu  na  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  26  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu,  Odwołujący  podał  uzasadnienie  faktyczne  tak  sformułowanego  zarzutu 

w następujący  sposób:  ,,W  ocenie  Odwołującego,  konsorcjum  w  składzie  Mosty  Gdańsk 

Sp. z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  „PROJMORS"  Biuro  Projektów  Budownictwa  Morskiego 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  nie  przedłożyło  w  wymaganym  terminie  właściwych 

Informacji z Krajowego Rejestru Karnego.”.  

Nie  było  sporne,  że  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

uzupełnił  dokumenty  w wyznaczonym  terminie.  Wszelkie  inne  dywagacje  Odwołującego  na 

rozprawie odnośnie ewentualnych braków w zaświadczeniach z KRK (które w żaden sposób 

nie zostały sprecyzowane w odwołaniu) w ofercie Przystępującego stanowiły zdaniem składu 

orzekającego  rozszerzenie  zarzutów  podniesionych  w  rozpatrywanym  odwołaniu,  dlatego 

leżały poza granicami rozpoznania. 

Konkludując,  Izba  rozpatrując  odwołanie  w  granicach  zarzutów  w  nim  postawionych 

nie  dopatrzyła  się  przywoływanych  w  odwołaniu  naruszeń  Prawa  zamówień  publicznych, 

dlatego orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………