KIO 268/17 POSTANOWIENIE dnia 16 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 268/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 lutego 

2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  lutego 

2017r. przez wykonawcę P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean 

Service  P.  F.  z  siedzibą  w  Chyliczkach,  ul.  Melanii  218  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Jednostkę  Wojskową  nr  2063  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Banacha 2 

postanawia: 

1.  Umorzyć postępowanie odwoławcze 

2.  Nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

15 000zł.  00  gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez 

wykonawcę  P.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Clean 

Service  P.  F.  z  siedzibą  w  Chyliczkach,  ul.  Melanii  218  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 268/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługę 

sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K 

– 4534 ul. Kaliskiego 49, Warszawa, K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa, K-6045 (DORSZ) ul. 

Radiowa  2,  Warszawa  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr 2017/S 021-035255 w dniu 31 stycznia 2017r.  

W dniu 9 lutego 2017r. P. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean Service 

P.  F.  z  siedzibą  w  Chyliczkach,  ul.  Melanii  218  –  dalej  odwołujący  wniósł  odwołanie. 

Odwołanie 

zostało 

podpisane 

przez 

pełnomocnika 

działającego 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 9 lutego 2017r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania 

została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lutego 2017r.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  bowiem  zamawiający 

sformułował  treść  jednego  z  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  zasadę,  wedle 

której  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy.  Przedmiotowe 

kryterium pozornie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz w istocie dotyczy właściwości 

podmiotu  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponadto  w  części  treść 

kryterium  dotyczy  aspektu,  który  nie  ma  jakiegokolwiek  wpływu  na  jakość  wykonania 

zamówienia a ponadto wprowadza znaczne ryzyko niemożności jej niewykonania. 

Jednocześnie  zamawiający  sformułował  istotne  postanowienie  umowne,  które  zostanie 

wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sposób 

naruszający  zasadę  proporcjonalności  i  zasady  współżycia  społecznego.  Środki  jakie 

przewidział  zamawiający  w  przedmiotowym  postanowieniu  umownym  nie  są  konieczne  do 

zagwarantowania należytego wykonania umowy i spowodują po stronie wykonawcy znaczne 

trudności na etapie jej realizacji. 

Sposób w jaki zamawiający ukształtował treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej siwz) powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć ograniczony krąg podmiotów. 

W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący i inne podmioty będą mogły złożyć oferty 

w postępowaniu. 

Na  podstawie  art.  179  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2015  r.  poz.  2164)  wnoszę  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  91  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  91  ust.  2  pkt  5  ustawy  przez 

sformułowanie  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji  zamówienia  zatrudnionych przez  wykonawcę na podstawie umowy o pracę  w taki 

sposób,  że  w  rzeczywistości  nie  tyczy  się  ono  przedmiotu  zamówienia,  lecz  właściwości 

wykonawcy  oraz  nie  ma  znaczącego  wpływu  na  jakość  wykonania  zamówienia,  a  w 

konsekwencji  ograniczą  uczciwą  konkurencję  oraz  jest  nieproporcjonalne  do  celów 

zamówienia, 

art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. 

oraz  art.  29  ust.  1  ustawy  przez  określenie  istotnych  dla  stron  postanowień  umownych 

dotyczących  możliwości  zmiany  osób  wykonujących  zamówienie,  w  trakcie  zamówienia, 

jedynie  w  przypadku  zaistnienia  obiektywnych  okoliczności  oraz  konieczności  zapewnienia 

osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej; 

ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  bezpośrednio  i  pośrednio  z 

uzasadnienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

modyfikację  kryterium  dotyczącego  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: 

„Ilość  zaangażowanych  pracowników  do  realizacji  zamówienia  posiadających  minimum  24-

miesiączne  doświadczenie  w  realizacji  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych/zewnętrznych 

na  podstawie  załącznika  Nr  5  do  siwz  -  »Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia«-15% 

dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w 

szczególności  załącznika  nr  5  -  „Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia",  do 

zmodyfikowanej  treści  kryterium  dotyczącego  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji zamówienia; 

modyfikację  treści  §  4  ust.  1  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  poprzez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sfomułowaniem:  „Usługi  będą  świadczone 

przez  osoby  wymienione  w  załączniku  Nr  4  do  Umowy  pt  »Wykaz  Pracowników 

wyznaczonych  do  realizacji  Usługi«  które  zostały  wskazane  przez  Wykonawcą  w  złożonej 

ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające 

kwalifikacje  na  minimalnym  poziomie  wskazanym  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. 

modyfikacje  treści  §  5  ust.  1  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  przez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sformułowaniem:  „Zmiana  Pracownika 

ś

wiadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 

na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10; 

na wniosek wykonawcy". 

modyfikacje  treści  §  5  ust.  2  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  poprzez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sformułowaniem:  „W  przypadku  zmiany 

Pracownika  świadczącego  Usługi,  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  potwierdzenia,  iż 

osobą ta spełnia wymagania określone w 

art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. 

oraz  art.  29  ust.  1  ustawy  przez  określenie  istotnych  dla  stron  postanowień  umownych 

dotyczących  możliwości  zmiany  osób  wykonujących  zamówienie,  w  trakcie  zamówienia, 

jedynie  w  przypadku  zaistnienia  obiektywnych  okoliczności  oraz  konieczności  zapewnienia 

osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej; 

Ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  bezpośrednio  i  pośrednio  z 

uzasadnienia. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

modyfikację  kryterium  dotyczącego  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: 

„Ilość  zaangażowanych  pracowników  do  realizacji  zamówienia  posiadających  minimum  24-

miesiączne  doświadczenie  w  realizacji  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych/zewnętrznych 

na  podstawie  załącznika  Nr  5  do  siwz  -  »Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia«-15% 

dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w 

szczególności  załącznika  nr  5  -  „Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia",  do 

zmodyfikowanej  treści  kryterium  dotyczącego  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji zamówienia; 

modyfikację  treści  §  4  ust.  1  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  poprzez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sfomułowaniem:  „Usługi  będą  świadczone 

przez  osoby  wymienione  w  Załączniku  Nr  4  do  Umowy  pt  »Wykaz  Pracowników 

wyznaczonych  do  realizacji  Usługi«  które  zostały  wskazane  przez  Wykonawcą  w  złożonej 

ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające 

kwalifikacje  na  minimalnym  poziomie  wskazanym  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. 

modyfikacje  treści  §  5  ust.  1  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  poprzez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sformułowaniem:  „Zmiana  Pracownika 

ś

wiadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 

na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10; 

na wniosek wykonawcy". 

modyfikacje  treści  §  5  ust.  2  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  poprzez 

zastąpienie  dotychczasowej  treści  następującym  sformułowaniem:  „W  przypadku  zmiany 

Pracownika  świadczącego  Usługi,  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  potwierdzenia,  iż 

osobą  ta  spełnia  wymagania  określone  w  siwz  oraz  postanowieniach  Umowy.  Jeśli  zmiana 

pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż 

wykonawca  w  takim  przypadku  ma  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania  o  tym  fakcie 

zamawiającego  z  zachowaniem  formy  pisemnej  w  terminie  określonym  w  §  1  ust.  10,  jak 

również  do  zastąpienia  wymienianego  pracownika  nowym  pracownikiem,  który  będzie  w 

stanie  skutecznie  zastąpić  wymienianego  pracownika,  tj.  będzie  spełniał  warunki 

kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym w siwz". 

W  rozdziale  XIII  siwz  zamawiający  określił  następujące  kryterium  oceny  ofert  dotyczące 

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia: 

„Ilość  zaangażowanych  pracowników  do  realizacji  zamówienia  posiadających  minimum  24-

miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych, 

liczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (od dnia 

zawarcia  umowy  do  dnia  otwarcia  ofert)**  na  podstawie  Załącznika  Nr  5  do  siwz  -  »Wykaz 

osób skierowanych do realizacji zamówienia«-15%". 

Jednocześnie  w  załączniku  nr  8  do  siwz  -  „Projekt  umowy"  w  §  4  „Personel  wykonawcy" 

zamawiający wskazał: 

§4 ust. 1 „Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt 

»Wykaz  Pracowników  wyznaczonych  do  realizacji  Usługi«,  które  zostały  wskazane  przez 

Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi”. 

§ 4 ust. 2 

„Wykonawca  zobowiązuje  się,  że  Pracownicy  świadczący  Usługi  będą  w  okresie  realizacji 

Umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 

czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  1502  z  późn.  zm.),  zgodnie  z 

wykazem pracowników wyznaczonych do realizacji usługi załączonym, stanowiący załącznik 

nr.     do umowy". 

Ponadto w § 5 „Zmiana personelu wykonawcy" zamawiający wskazał: 

§ 5 ust. 1 

„Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 

na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10; 

na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. 

§ 5 ust. 2 

„W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do 

potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  oraz  postanowieniach  Umowy.  Jeśli  zmiana  pracownika  świadczącego  usługi 

nastąpi  z  inicjatywy  wykonawcy,  zamawiający  zastrzega,  iż  wykonawca  w  takim  przypadku 

ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem 

formy  pisemnej  w  terminie  określonym  w  §  1  ust.  10,  jak  również  do  zastąpienia 

wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie  w stanie skutecznie zastąpić 

wymienianego  pracownika,  tj.  będzie  spełniał  warunki  kwalifikacyjne  w  tym  samym  stopniu 

co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)". 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 okt 5 

ustawy  przez  sformułowanie  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  doświadczenia  osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  zatrudnionych  przez  wykonawcę  na  podstawie 

umowy o prace w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy sie ono przedmiotu zamówienia, 

lecz  właściwości  wykonawcy  oraz  nie  ma  znaczącego  wpływu  na  jakość  wykonania 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  ogranicza  uczciwa  konkurencie  oraz  jest  nieproporcjonalne 

do celów zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  3  ustawy  Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  lub 

finansowej.  W  doktrynie  zwraca  się  uwagę,  że  wyliczenie  właściwości  wykonawcy,  których 

nie  mogą  dotyczyć  kryteria  oceny  ofert  ma  jedynie  charakter  przykładowy. W opinii  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  pn.  „Kryteria  oceny  ofert  a  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

kontekście  wymagania  przez  zamawiającego  od  wykonawców  określonego  doświadczenia" 

wskazano: 

„Zawarte w art. 91 ust 3 ustawy wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter 

przykładowy.  Oznacza  to,  iż  poza  wiarygodnością  ekonomiczną,  techniczną  lub  finansową 

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą 

być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych 

względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust 3 ustawy stosowanie przy 

wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, 

czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży". 

Jednocześnie w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy określono, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć 

organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia,  o  ile  mogą  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  Na  tle 

przytoczonego przepisu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r., sygn. 

akt KIO 2112/16.  

W rozdziale XIII siwz wskazano: 

„Ilość  zaangażowanych  pracowników  do  realizacji  zamówienia  posiadających  minimum 

24~miesięczne 

doświadczenie 

w 

realizacji 

sprzątania 

powierzchni 

wewnętrznych/zewnętrznych, Uczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę 

o  pracę  na  pełen  etat  (od  dnia  zawarcia  umowy  do  dnia  otwarcia  ofert)**  na  podstawie 

Załącznika Nr 5 do siwz - >> Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia <<-15%". 

Dalej w rozdziale XIII siwz określono: 

„Na  podstawie  Załącznika  Nr  5  do  siwz  »Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia<< kolumna Nr 5 należy WPISAĆ w Załączniku Nr 1 do siwz Formularz ofertowy 

ZADEKLAROWANĄ  ILOŚĆ  pracowników  posiadających  24-miesięczne  doświadczenie  w 

realizacji  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych/zewnętrznych  Uczone  przez  okres 

zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (do wzoru (Lpw)". 

Ponadto  w  załączniku  nr  5  do  siwz  -  „Wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia" 

kolumnę nr 5 zatytułowano: 

„Doświadczenie  zawodowe  (lata  pracy  u  wykonawcy  +  wyszczególnienie  zakresu 

wykonywanych czynności)". 

Zamawiający  w  powyższych  fragmentach  siwz  posłużył  się  zwrotami  wskazującymi,  że 

chodzi  o  doświadczenie  zdobyte  przez  pracowników  w  „okresie  zatrudnienia  przez 

Wykonawcę" lub „lata pracy u wykonawcy". 

Doświadczenie  personelu  w  czyszczeniu  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych 

powiązane zostało zatem z okresem pracy u wykonawcy. 

W rzeczywistości  zamawiający  w  tym  kryterium  pragnie  zweryfikować  i  przyznać  punkty  za 

to, że sam wykonawca posiada : 

cechę  podmiotową  -  co  najmniej  24  miesięczne  zatrudnienie  określonej  liczby  osób 

na umowę o pracę w pełnym etacie, 

co  najmniej  24-miesięczne  doświadczenie  w  realizowaniu  usług  polegających  na 

sprzątaniu  powierzchni  wewnętrznych  i  zewnętrznych  oraz  czy  dysponuje  wystarczającą 

liczbą personelu o odpowiednim doświadczeniu. 

Kryterium  to  zatem  faktycznie  dotyczy  właściwości  wykonawcy,  tj.  tego  czy  posiada  on 

odpowiednie  doświadczenie  i  potencjał.  W  efekcie  należy  przyjąć,  że  zamawiający 

ustanawiając kryterium o takiej treści naruszył dyspozycje art. 93 ust. 3 ustawy. 

Odmiennie  byłoby  zdaniem  odwołującego  w  przypadku,  gdyby  w  przedmiotowym  kryterium 

zamawiający  oceniał  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  bez 

znaczenia  czy  zostało  ono  zdobyte  w  trakcie  zatrudnienia  u  wykonawcy  czy  jakiegokolwiek 

innego  podmiotu.  Tak  sformułowane  kryterium  nie  dotyczyłoby  właściwości  samego 

wykonawcy, lecz faktycznie doświadczenia personelu. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  wskazał,  że  sformułowanie  przez  zamawiającego 

kryterium  oceny  ofert,  w  taki  sposób,  że  dotyczy  doświadczenia  zdobytego  w  trakcie 

zatrudnienia  u  wykonawcy,  powoduje  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu  ponieważ 

faworyzuje  podmioty  posiadające  co  najmniej  24-  miesięczne  doświadczenie  w  realizacji 

usług  polegających  na  czyszczeniu  powierzchni  zewnętrznych  i  wewnętrznych.  W 

konsekwencji punktów w przedmiotowym kryterium nie otrzyma w ogóle podmiot wykonujący 

tego typu działalność przez okres krótszy niż 2 lata. W siwz zamawiający wskazał, że: 

„W  przypadku  gdy  wykonawca  wpisze  w  formularzu  ofertowym  wartość  „0"  zamawiający 

przyzna w powyższym kryterium - 0 pkt". 

Formułując w ten sposób kryterium zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 7 ust. 

1  ustawy,  w  którym  nałożono  na  zamykającego  obowiązek  prowadzenia  postępowania  z 

zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy : 

„Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do 

przedmiotu zamówienia/ w szczególności: 

5)  organizacja/  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia/ jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia'' 

W  niniejszej  sytuacji  -  poprzez  określenie,  że  w  kryterium  oceny  ofert  dotyczącym 

doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  uwzględniane  będą  wyłącznie 

osoby,  które  zdobyły  doświadczenie  w  trakcie  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  prace, 

mimo  że  forma  zatrudnienia  w  przeszłości  nie  ma  jakiegokolwiek  przełożenia  na  jakość 

wykonania  zamówienia  -  zamawiający  naruszył  przedmiotowy  przepis  a  ponadto  -  zasadę 

proporcjonalności. 

Odnośnie  zasady  proporcjonalności  –  to  w  ocenie  odwołującego  oznacza  ona  analizę, 

obejmującą  m.in.  to  czy  dany  środek  (w  tym  przypadku  -  dodatkowa  punktacja  w  zakresie 

zatrudnienia  osoby  na  podstawie  umowy  o  pracę)  -  jest  właściwy  i  nadaje  się  do  realizacji 

zakładanego  celu,  czy  nie  wykracza  poza  to,  co  jest  niezbędne,  czy  nie  jest  nadmierny  (A. 

Sołtysińska,  H.  Talago  -  Sławoj,  Europejskie  Prawo  Zamówień  Publicznych,  Komentarz, 

Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 254). 

W ocenie odwołującego - zdecydowanie jest nadmierny. 

Wskazał na warunki umowne odnoszące się do wykonania usługi przez osoby zgłoszone w 

ofercie oraz możliwości ich zmiany : 

§4PERSONEL WYKONAWCY 

Usługi  będą  świadczone  przez  osoby  wymienione  w  Załączniku  Nr  4  do  Umowy  pt. 

„Wykaz  Pracowników  wyznaczonych  do  realizacji  Usługi",  które  zostały  wskazane  przez 

Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej „Pracownikami świadczącymi Usługi". 

§ S ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY 

Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji: 

na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust. 10; 

na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. 

W  przypadku  zmiany  Pracownika  świadczącego  Usługi,  wykonawca  zobowiązany 

będzie do potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  postanowieniach  Umowy.  Jeśli  zmiana  pracownika 

ś

wiadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca 

w  takim  przypadku  ma  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania  o  tym  fakcie 

zamawiającego  z  zachowaniem  formy  pisemnej  w  terminie  określonym  w  §  1  ust.  10,  jak 

również  do  zastąpienia  wymienianego  pracownika  nowym  pracownikiem,  który  będzie  w 

stanie  skutecznie  zastąpić  wymienianego  pracownika,  tj.  będzie  spełniał  warunki 

kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie). 

Zmiana  Pracownika  świadczącego  Usługi  dokonywana  jest  poprzez  pisemne 

powiadomienie  zamawiającego  przez  Wykonawcę  o  zmianie  Pracownika  świadczącego 

Usługi  co  najmniej  na  4  dni  robocze  przed  zamiarem  dokonania  zmiany,  po  uprzednim 

przedstawieniu i zaakceptowaniu przez zamawiającego kandydatury innej osoby spełniającej 

wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach 

Umowy. 

Oznacza  to  zdaniem  odwołującego,  że  w  przypadku  ewentualnej  sytuacji  -  tylko  osoba 

posiadająca  co  najmniej  24  miesięczne  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę  u  wykonawcy  - 

będzie  mogła  zastąpić  tą  osobę.  W  przypadku,  gdyby  np.  kilka  osób  odeszło  z  pracy  u 

wykonawcy, i nie będzie on posiadał co najmniej 70 osób zatrudnionych na umowę o pracę 

przez dwa lata u niego — to nie będzie w stanie wykonywać zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  14 

ustawy  w zw. z art. 353(1) k.c. oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron 

postanowień umownych dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w 

trakcie  zamówienia,  jedynie  w  przypadku  zaistnienia  obiektywnych  okoliczności  oraz 

konieczności zapewnienia osoby o równorzędnych kwalifikacjach. 

W załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 5 zamawiający wskazał: 

§  5  ZMIANY  PERSONELU  WYKONAWCY  1.  Zmiana  Pracownika  świadczącego  Usługi 

będzie możliwa w następującej sytuacji: 

na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10; 

na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. 

Z  powyższego  zdaniem  odwołującego  wynika,  że  na  etapie  realizacji  umowy  zmiana 

pracownika  wykonującego  zamówienie,  na  żądanie  wykonawcy,  będzie  możliwa  jedynie  w 

przypadku  zaistnienia  „obiektywnych  okoliczności".  Odwołujący  wskazał,  że  w  treści 

„Projektu  umowy"  zamawiający  nie  zdefiniował  co  rozumie  pod  pojęciem  „obiektywnych 

okoliczności". 

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia 

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pojęcie  „obiektywnych  okoliczności"  jest  niejednoznaczne,  a 

jego zastosowanie w treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego powodować 

będzie, że zamawiający będzie mógł arbitralnie podejmować decyzje, kiedy żądanie zmiany 

pracownika zgłaszane przez  wykonawcę jest uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, a 

kiedy  nie  jest.  Pozostawienie  po  stronie  zamawiającego  takiego  uprawnienia  może 

powodować,  że  będzie  on  mógł  bezzasadnie  odmówić  wykonawcy  zmiany  pracownika,  co 

spowodować może ogromne trudności kadrowo- organizacyjne u tego podmiotu. 

Dalej w § 1 ust 10 „Projektu umowy" zamawiający wskazał: 

§ 1 PRZEDMIOT UMOWY 

10.  zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  żądania  zmiany  osoby  wyznaczonej  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotu  Umowy  bez  obowiązku  podania  uzasadnienia  przez 

zamawiającego.  wykonawca  dokona  przedmiotowej  zmiany  w  terminie  do  14  dni 

kalendarzowych,  liczonych  od  dnia  przesłania  przez  zamawiającego  pisemnego  zgłoszenia 

w sprawie. 

Uzależnienie  przez  zamawiającego  w  §  5  ust.  1  możliwości  zmiany  osoby  wykonującej 

zamówienie,  na  żądanie  wykonawcy,  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  „obiektywnych 

okoliczności"  oraz  jednoczesne  dopuszczenie  w  §  1  ust.  10  możliwości  żądania  zmiany 

pracownika  przez  zamawiającego  bez  podania  jakiegokolwiek  uzasadnienia,  w  ocenie 

odwołującego  narusza  zasadę  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  wyrażoną  w  art. 

353(1) k.c. Ponadto zamawiający posługując się niejednoznacznym pojęciem „obiektywnych 

okoliczności" naruszył dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy. 

W  konsekwencji  według  odwołującego  konieczna  jest  zmiana  postanowienia  umownego 

określonego  w  §  5  ust.  1  „Projektu  umowy"  w  taki  sposób,  że  zagwarantowany  będzie 

mechanizm  pozwalający  na  wymianę  pracownika  na  wniosek  wykonawcy,  z  wyłączeniem 

możliwości  arbitralnej  odmowy  po  stronie  zamawiającego,  tj.  poprzez  wykreślenie  zwrotu 

„uzasadniony obiektywnymi okolicznościami". 

Dalej w § 5 „Projektu umowy" zamawiający wskazał: 

§ 5 ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY 

2. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie 

do  potwierdzenia,  Iż  osoba  ta  spełnia  wymagania  określone  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  postanowieniach  Umowy.  Jeśli  zmiana  pracownika 

ś

wiadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca 

w  takim  przypadku  ma  obowiązek  niezwłocznego  poinformowania  o  tym  fakcie 

zamawiającego  z  zachowaniem  formy  pisemnej  w  terminie  określonym  w  §  1  ust  10,  jak 

również  do  zastąpienia  wymienianego  pracownika  nowym  pracownikiem,  który  będzie  w 

stanie  skutecznie  zastąpić  wymienianego  pracownika,  tj.  będzie  spełniał  warunki 

kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie). 

Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że w przypadku zażądania przez wykonawcę 

zmiany pracownika realizującego zamówienie, musi on zapewnić osobę spełniającą warunki 

dotyczące doświadczenia w takim samym stopniu, jak pracownik dotychczasowy. Biorąc pod 

uwagę  literalną  wykładnie  §  5  ust.  2,  jeśli  wykonawca  wskaże  w  „Wykazie  Pracowników 

wyznaczonych  do  realizacji  Usług"  osobę,  która  legitymuje  się  doświadczeniem 

przekraczającym minimalny warunek określony w siwz (przekraczającym okres 24 miesięcy) 

-  np.  doświadczeniem  36  miesięcznym,  to  w  razie  konieczności  jej  wymiany,  wykonawca 

zmuszony będzie do zapewnienia pracownika, który również posiadał będzie co najmniej 36 

miesięczne doświadczenie. 

Przy  obecnej  treści  §  5  ust.  2,  jeśli  wykonawca  chciałby  unikać  na  etapie  realizacji  umowy 

opisanej  wyżej  sytuacji,  musiałby  w  „Wykazie  Pracowników  wyznaczonych  do  realizacji 

Usług"  wskazać  -  z  całego  zasobu  osobowego,  jakim  dysponuje  -  wyłącznie  osoby 

legitymujące  się  doświadczeniem  nie  większym  niż  24  miesiące.  Pomijając  trudności  jakie 

zabieg  ten  powoduje  po  stronie  wykonawcy,  odwołujący  wskazał,  że  -  paradoksalnie  -  do 

realizacji usługi wykonawca nie mógłby skierować najbardziej doświadczonych pracowników, 

z długoletnim stażem, którzy zapewnili by najwyższą jakość wykonanych prac. 

Podniósł,  że  żądanie  określone  w  §  5  ust.  2  „Projektu  umowy"  jest  nadmierne, 

nieproporcjonalne.  Formułując  treść  §  5  ust.  2  „Projektu  umowy"  w  taki  sposób,  że 

wykonawca musi zapewnić osobę spełniającą warunki dotyczące kwalifikacji w takim samym 

stopniu,  jak  pracownik  dotychczasowy,  zamawiający  naruszył  zasadę  proporcjonalności 

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. 

Dla  zapewnienia  należytego  wykonania  umowy  wystarczające  by  było,  aby  wykonawca  w 

takim  wypadku  zmuszony  był  zapewnić  na  zastępstwo  pracownika  legitymującego  się 

doświadczeniem  na  minimalnym  poziomie  określonym  przez  zamawiającego  w  siwz,  tj.  24 

miesięcznym. 

Zasadne jest zatem zastąpienie w § 5 ust. 2 zwrotu: „będzie spełniał warunki kwalifikacyjne 

w  tym  samym  stopniu  co  poprzedni  pracownik  (np.  posiadane  doświadczenie)" 

sformułowaniem:  „będzie  spełniał  warunki  kwalifikacyjne  w  stopniu  minimalnym  określonym 

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (minimum 24 miesiące doświadczenia)".  

W  dniu  10  lutego  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

zamieszczając jego treść na stronie internetowej.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  wynikającym  z  art.  185  ust.  2  ustawy  nikt  nie 

przystąpił.  

W  dniu  15  lutego  2017r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  oświadczając,  że 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  oraz,  że  wykonał  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  na 

dowód czego załączył treść dokonanej modyfikacji siwz i wzoru umowy.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 

ustawy. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu 

niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po 

stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania  postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu 

uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do 

§  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. 2017 

poz. 47). 

Przewodniczący:      ……………