KIO 2603/17 POSTANOWIENIE dnia 21 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2603/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 21 grudnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  21  grudnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę P. H. E.P.T. Master Sp. z 

o.o.,  ul.  Gdańska  60,  83-022  Suchy  Dąb  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk 

przy  udziale  wykonawcy 

„Ekoopał”  O.,  S.  Spółka  Jawna,  ul.  Krasickiego  1,  83-200 

Stargard Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Gdańska  60,  83-022  Suchy  Dąb  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o., ul. Gdańska 60, 83-022 Suchy Dąb tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 2603/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Miasto  Gdańsk  jako  Zamawiający  upoważniony  do  przeprowadzenia 

postępowania  i  udzielenia  zamówienia  także  na  rzecz  innych  Zamawiających:  Gminy 

Stegna,  Gminy  Subkowy,  Gminy  Sztutowo,  Gminy  Cedry  Wielkie,  Gminy  Nowy  Dwór 

Gdański,  Gminy  Wejherowo,  Gminy  Linia,  Gminy  Żukowo,  Gminy  Miasta  Krynica  Morska, 

Gminy Ostaszewo, Powiatu Puckiego, Powiatu G

dańskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.  „Sukcesywna  dostawa  oleju 

opałowego  lekkiego  gatunku  L-1  do  celów  grzewczych”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europej

skiej w dniu 2 września 2017 r. pod numerem 2017/S 168-345178. 

W  dniu  8  grudnia  2017  r.  wykonawca  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  z  dnia  30  listopada  2017  r. 

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zmawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp 

poprzez: 

naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie 

polegające  na  nie  dokonaniu  czynności  sprostowania  oczywistych  omyłek  w  treści  oferty 

złożonej przez Odwołującego, 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  

i uznanie, że złożona oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie 

oferty złożonej przez Odwołującego, która w ocenie Zamawiającego była niezgodna z treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

naruszenie  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  P

zp  poprzez  zaniechanie  czynności 

podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób umożliwiający 

ocenę - jakie błędy w ofercie znalazł Zamawiający i na czym one polegają, a także dlaczego 

uznał je za błędy w obliczeniu ceny, a nie omyłki rachunkowe - w konsekwencji niewykazanie 

powodów odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

ponownego badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

dokonania poprawy oczywist

ej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego, 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem 

kosztów przedstawionych podczas rozprawy. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  

w dniu 11 grudnia 2017 r. wykonawca 

„Ekoopał” O., S. Spółka jawna.  

W  dniu  15  grudnia  2017  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  

o  jego  odrzucenie  na 

podstawie art.  189 ust.  2 pkt  5  ustawy  Pzp  wskazując,  że odwołanie 

zostało  wniesione  na  czynność  wykonaną  zgodnie  z  uznanym  odwołaniem  (sygn.  akt  

KIO 2368/17). 

Izba

, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  mając  na  względzie  znane  jej  z  urzędu  orzeczenie 

wydane  przez  Izbę  we  wcześniej  toczącym  się  postępowaniu  odwoławczym,  dokonała 

następujących ustaleń: 

W  dniu  3  listopada  2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o.  

Ww.  czynność  Zamawiającego  została  zakwestionowana  przez  wykonawcę 

„Ekoopał”  O.,  S.  Spółka  jawna  odwołaniem  wniesionym  w  dniu  10  listopada  

2017  r.  Wykonawc

a  „Ekoopał”  Ossowski,  Stenka  Spółka  jawna  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

poprzez  błędne 

uznanie,  że  oferta  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o.  zawiera  oczywistą  omyłkę  rachunkową  i 

dokonanie  sprostowania  tej  oferty, 

podczas gdy  winna  być  ona  oceniona  jako  oferta,  która 

zawiera błędy w obliczeniu ceny i ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp

.  Błąd  w  obliczeniu ceny  polegał  na  podaniu w  ofercie  przez  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z 

o.o. 

błędnej  ceny  brutto  producenta  za  1I  oleju  opałowego  w  kwocie  2,1470  zł,  która  nie 

obowiązywała na dzień 31.08.2017 r. oraz zaoferowania na tej podstawie ceny ogółem brutto 

w  nieprawidłowej  wysokości  2  527  169,82  zł.  Powyższego  błędu  nie  można  uznać  za 

nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych pozwalających na przyjęcie, że stanowi 

on omyłkę rachunkową, a błąd w  obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6  ustawy 

Pzp

polegający 

na 

nieprawidłowym 

ustaleniu 

stanu 

faktycznego  

w zakresie ceny producenta za 1

I oleju opałowego obowiązującej na dzień 31.08.2017 r. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

w  związku  z  zapisami  Rozdziału  8  pkt  1  oraz  pkt  7 

specyfikacji  istotnych  w

arunków  zamówienia  poprzez  jego  niezastosowanie  i  brak 

odrzucenia  oferty  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o.  jako  oferty, 

która  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, który polegał na podaniu w ofercie przez P. H. 

E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o. 

błędnej  ceny  brutto  producenta  za  1I  oleju  opałowego  w  kwocie 

2,1470 zł, która nie obowiązywała na dzień 31.08.2017 r., mimo wymogu podania takiej ceny 

zgodnie z Rozdziałem 8 pkt 7 SIWZ. Błąd oferenta polegał na podaniu ceny ofertowej netto, 

jako 

ceny 

ogółem 

brutto 

wbrew 

wymogowi 

Zamawiającego  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wynikającego  z  Rozdziału  8 

SIWZ 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

nakazującego  Zamawiającemu  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wszystkich  wykonawców.  Poprawienie  oferty  P.  H.  E.P.T.  Master  

Sp.  z  o.o. 

jako  oczywistej  omyłki rachunkowej  stoi  w  sprzeczności  z  zasadą niezmienności 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji  

z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dopuszczenie 

poprawienia oferty poprzez podwyższenie jej ceny o 23% w sytuacji, gdy wykonawca zna już 

ceny  ofert  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców  i  może  ocenić,  że  nawet  po 

podwyższeniu  wynagrodzenia  jego  oferta  pozostanie  najkorzystniejsza,  prowadzi  do 

manipulowania przez wykonawców ceną oferty i wynikiem postępowania. 

Wykonawc

a  „Ekoopał”  O.,  S.  Spółka  jawna  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2017 r. 

unieważnienia  czynności  polegających  na  poprawieniu  oczywistych  omyłek 

rachunkowych w ofercie P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o. 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert 

uznanie,  że  oferta  P.  H.  E.P.T.  Master  Sp.  z  o.o.  obarczona  jest  błędem  

w  obliczeniu  ceny  i  z  tego  powodu  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy  Pzp

, ewentualnie, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia i z tego powodu podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 

ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. 

Do 

wywołanego  ww.  odwołaniem  postępowania  odwoławczego  (sygn.  akt  

KIO  2368/17)

,  w  terminie  wynikającym  z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  16  listopada  2017  r.  (tj.  przed  otwarciem  rozprawy) 

uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze postanowieniem 

z dnia 22 listopada 2017 r. stwierdzając, że „w świetle oświadczenia Zamawiającego, wobec 

braku  skutecznego  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  zachodzi  podstawa  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w 

przypadku uwzględnienia 

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem, 

że  w postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  

w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynność  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Ponieważ  w  postępowaniu  odwoławczym  żaden  wykonawca  nie 

przystąpił w terminie po stronie Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze”.  

W  dniu  30  listopada  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  3  listopada  2017  r.,  

tj. czynności wyboru oferty P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o. Zamawiający uzasadniając swoją 

decyzję 

przedstawił 

stan 

faktyczny 

zaistniały 

w 

postępowaniu,  

tj. okoliczności wniesienia odwołania przez wykonawcę „Ekoopał” O., S. Spółka jawna, jego 

uwzględnienia w całości przez Zamawiającego oraz umorzenia postępowania odwoławczego 

przez Izbę postanowieniem z dnia 22 listopada 2017 r.  

Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty P. H. E.P.T. Master Sp. 

z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust. 

1  pkt  2  i  6  ustawy  Pzp  jako  zawierającej  błąd  

w  obliczeniu  ceny  oraz  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Zamawiający  poinformował  również  o  unieważnieniu  czynności  poprawienia 

oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o.  

Zamawiający,  po  dokonaniu  powtórnej  oceny  ofert,  jako  najkorzystniejszą  wybrał 

ofertę wykonawcy „Ekoopał” O., S. Spółka jawna.  

Czynność  ta  została  zakwestionowana  odwołaniem  wniesionym  w  dniu  8  grudnia 

2017 r. 

przez wykonawcę P. H. E.P.T. Master Sp. z o.o. będącym przedmiotem niniejszego 

postępowania odwoławczego.  

Izba zważyła co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 

ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy 

czynności,  którą,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonał 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Izba  zważyła,  że  ustawa  Pzp  w  art.  186  ust.  2  daje  zamawiającemu  możliwość 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  takim  przypadku  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy,  pod  warunkiem,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego 

nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  Ustawa  Pzp  zastrzega,  że w  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zam

ówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ustawodawca nie przewidział przy 

tym możliwości badania przez Izbę zasadności takiego uwzględnienia. Uwzględnienie przez 

zamawiającego  odwołania,  przy  braku  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania po stronie zamawiającego, skutkuje umorzeniem postępowania. Jedyną drogą 

do  zakwestionowania  takiego  uwzględnienia  przez  zamawiającego  odwołania  jest  sprzeciw 

zgłoszony przez wykonawcę, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po 

stroni

e  zamawiającego  (art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp).  W  postępowaniu  odwoławczym 

toczącym  się  na  skutek  wniesienia  odwołania  przez  wykonawcę  „Ekoopał”  O.,  S.  Spółka 

jawna 

(sygn. 

akt 

KIO 

obecny 

Odwołujący  P.  H.  E.P.T.  Master  

Sp. z o.o. n

ie dochował terminu na zgłoszenie przystąpienia, nie przystąpił zatem skutecznie 

do  postępowania  odwoławczego,  a  tym  samym  nie  dochował  należytej  staranności  

w obronie własnych interesów.  

Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez wykonawcę P. H. E.P.T. Master Sp. z 

o.o. 

dotyczy  czynności  zamawiającego  wykonanej  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu 

wykonawcy 

„Ekoopał” 

O., 

S. 

Spółka 

jawna 

z 

dnia  

10  listopada  2017  r. 

Okoliczność  tę  potwierdził  sam  Odwołujący  na  posiedzeniu 

stwierdz

ając, że Zamawiający uwzględniając odwołanie z dnia 10 listopada 2017 r. w całości 

zrealizował  żądania  ówczesnego  Odwołującego  czy  też  że  czynności  zostały  wykonane 

przez Zamawiającego zgodnie z treścią odwołania z dnia 10 listopada 2017 r.  

Ustawodawca  po

stanowił  w  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  że  czynność,  którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  przez 

zamawiającego  odwołaniu,  nie  może  zostać  podważona  kolejnym  odwołaniem. 

Ustawodawca,  mając  na  uwadze  ekonomikę  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  i  moc  wiążącą  orzeczeń  Izby,  przewidział  uprawnienie  dla  każdego 

podmiotu,  którego  interesu  dotyczy  postępowanie  odwoławcze,  do  wzięcia  w  nim  udziału  

i dochodzenia ochrony. Nie skorzystanie przez dany podmiot z takiego uprawnienia skutkuje 

tym,  że  dany  podmiot  pozostaje  związany  orzeczeniem  Izby  i  uwzględnieniem  odwołania 

przez zamawiającego.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp, 

jako  że  dotyczy  ono  czynności,  którą,  

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp   

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Minis

trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….