KIO 2540/17 WYROK dnia 14 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2540/17 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2017 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2017  r.  przez  Odwołującego  - 

Impel  Cleaning 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Skarb  Państwa  -  16  Wojskowy 

Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim 

przy  udziale  wykonawcy  D.K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  D.K. 

Exclusive 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 4 402 zł 36 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwa złote trzydzieści 

sześć  groszy)  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  stanowiącą  koszty 

poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2540/17 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  –  16  Wojskowy  Odział  Gospodarczy  w  Drawsku  Pomorskim  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Usługi  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  budynków 

w 

jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności 

16  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Drawsku  Pomorskim,  znak  postępowania: 

(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  19  września  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 179-367637. 

I. 

W  dniu  30  listopada  2017  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł 

wykonawca  Impel  Cleaning  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechań dokonania czynności 

przez Zamawiającego w Postępowaniu – w zakresie Zadania nr 1 – Grupa Zabezpieczenia 

Wałcz,  tj.  czynności  wybory  oferty  wykonawcy  D.K.  prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  D.K.  EXCLUSIVE  (dalej  jako  „wykonawca  D.K.  EXCLUSIVE”  lub  „wybrany 
wykonawca”), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE z uwagi na fakt, 

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

oraz  zaniechania  ujawnienia  informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  D.K.  EXCLUSIVE 

jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który 

nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 

2)  art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 

11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 

Nr  153,  poz.  1503)  poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą 

okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego  odmowę  ujawnienia  informacji,  które 

wybrany  wykonawca  (D.K.  EXCLUSIVE) 

zastrzegł  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

mimo że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za 

najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE, z uwagi na fakt, że 

oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji; 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty 

najkorzystniejszej. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

wykonania następujących czynności: 

unieważnienie wyboru oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE jako najkorzystniejszej; 

2)  odtajnienie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

4)  odrzucenie oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE 

jako oferty zawierającej rażąco niską 

cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji; 

wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Rażąco niska cena. 

Zamawiający  na  realizację  zamówienia  przeznaczył  kwotę  1.011.131,27  zł.  (słownie:  jeden 

milion  jedenaście  tysięcy  sto  trzydzieści  jeden  złotych  27/100).  Wybrany  wykonawca 

zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 718.794,41 zł. (słownie: siedemset osiemnaście 

tysięcy  siedemset  dziewięćdziesiąt  cztery  złote  41/100).  Ceny  pozostałych  wykonawców 

oscylowały  wokół  budżetu  Zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego  cena  zaoferowana 

przez  wybranego  wykonawcę  jako  istotnie  odbiegająca  od  cen  pozostałych  uczestników 

postępowania  jest  nierealistyczna  i  została  skalkulowana  w  sposób  uniemożliwiający 

bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. 

Ujawniona część wyjaśnień wybranego wykonawcy dotyczących kalkulacji ceny potwierdza, 

że nie potrafi on wytłumaczyć na podstawie jakich założeń i danych wyliczył wartość swojej 

oferty.  Wybrany  wykonawca  zarzucił  Zamawiającemu  lakoniczność  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień.  Wezwanie  Zamawiającego  spełniało  tymczasem  wszelkie  wymogi  i  rygory  jakie 

zostały  nałożone  na  tego  rodzaju  wezwania  przez  przepisy  ustawy  Pzp.  Przywołane 

zastrzeżenie  wybranego  wykonawcy  wskazuje,  że  nie  działał  on  w  żadnych  szczególnych 

warunkach  wykonania  zamówienia  umożliwiających  oferowanie  nadzwyczajnie  korzystnych 

(niskich) cen. Porównanie cen ofertowych w Postępowaniu dowodzi, że zaoferowana przez 

wybranego  wykonawcę  cena  istotnie  odbiega  od  cen  rynkowych  przedmiotowego 

zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  wybrany  wykonawca  zakwestionował  możliwość 

wery

fikacji  przez  Zamawiającego  ceny  całkowitej,  podczas  gdy  weryfikacja  ta  była  i  jest 

możliwa  w  zasadzie od  początku istnienia Prawa zamówień  publicznych.  Ponadto  wybrany 

wykonawca,  odnosząc  się  do  wątpliwości  Zamawiającego,  zasugerował,  że  szacunkowa 

wartość zamówienia oraz budżet Zamawiającego zostały błędnie skalkulowane, co mogłoby 
usprawiedliwić  30%  (trzydziestoprocentową)  rozbieżność  pomiędzy  ceną  oferty  a  kwotą 

przeznaczoną  na  realizacją  zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę,  że  zarówno  szacunkowa 

wartość  zamówienia jak  i „budżet”  Zamawiającego przeznaczony  na  realizację zadania jest 

spójny i zbieżny z wysokością pozostałych cen ofertowych w Postępowaniu, zarzut ten jest w 

ocenie  Odwołującego  chybiony  i  świadczy  o  braku  właściwego  rozpoznania  warunków 

reali

zacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. 

Podstawowe  i  minimalne  koszty  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  zostały  przez 

Odwołującego przedstawione w formie tabeli zawartej w odwołaniu i stanowiły one podstawę 

do sformułowania następujących wniosków:  

Miesięczne  wynagrodzenie  netto  wybranego  wykonawcy  pokrywa  wyłącznie  koszty 

pracownicze z

wiązane z realizacją zamówienia. 

Miesięczne  wynagrodzenie  netto  wybranego  wykonawcy  nie  uwzględnia  kosztów 

sprzętu,  środków  higienicznych  i  chemicznych  do  realizacji  zamówienia  oraz 

dodatkowych usług. 

Miesięczne  wynagrodzenie  netto  wybranego  wykonawcy  nie  uwzględnia  zysku,  a 

więc również ryzyka ewentualnego wzrostu kosztów realizacji zamówienia. 

Wobec  powyższego  cena  ofertowa  wybranego  wykonawcy  jest  rażąco  niska,  gdyż 

została  skalkulowana  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia.  Cena  zaoferowana 

przez  wybranego  wykonawcę  jest  rażąco  niska,  gdyż  nie  pokrywa  minimalnych 

kosztów wykonania zamówienia wynikających z SIWZ. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  wykonawcy  D.K.  EXCLUSIVE 

nie  zawiera  informacji,  w  tym  kalkulacji,  pozwalających  przyjąć,  że  wykonawca  ten 

zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania 

techniczne,  lub,  że  znajduje  się  w  wyjątkowo  sprzyjających  warunkach  wykonywania 

zamówienia.  Cena  oferty  tego  wykonawcy,  z  uwagi  na  brak  jakichkolwiek  czynników 

wpływających  na  jej  „okazyjność”  oraz  ze  względu  rzeczywistą  wartość  rynkową  ostatniej 

umowy  o  przedmiotowe  zamówienie,  została  skalkulowana  poniżej  kosztów  wykonywania 

zamówienia. 

Odwołujący  przedstawił  wykaz  kosztów  realizacji  zamówienia  wynikających  z  treści 

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) sporządzony 

w  oparciu  o  własne  możliwości  (wykaz  utajniony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa).  Wykaz 

i 

kalkulacja tychże kosztów w ocenie Odwołującego potwierdzają stanowisko, że cena oferty 

wybranego  wykonawcy  jest  nierealistyczna  i  została  skalkulowana  poniżej  kosztów 

wykonania  zamówienia.  Wskazana  kalkulacja  dowodzi,  że  obliczając  cenę  ofertową  nawet 

przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji zamówienia, w tym również warunków 

wynikających  ze  szczególnej  pozycji  rynkowej  Grupy  Kapitałowej  Impel,  nie  jest  możliwe 

osiągnięcie  ceny  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  na  poziomie  zbliżonym  do  ceny 

zaoferowanej przez wybranego w

ykonawcę. 

Zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy D.K. EXCLUSIVE. 

Wybrany wykonawca w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. zastrzegł, że złożone przez niego 

wyjaśnienia  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferowanej  za  zadania  nr  1  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wybrany  wykonawca wskazał, że  „cała treść wyjaśnień oraz  załączników 

do nich stanowi tajemnicę przedsiębiorcy Wykonawcy” oraz „zastrzegł, że nie mogą być one 

udostępnione”.  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  do  wglądu  do  zastrzeżonej 

części oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do części wstępnej 

wyjaśnień tj. do pierwszej strony ww. pisma z dnia 2 listopada 2017 r. Odwołujący podniósł, 

że  czynność  Zamawiającego  jest  bezpodstawna  i  narusza  przepisy  ustawy  Pzp,  gdyż 

wybrany 

wykonawca  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga, aby zastrzegający wykazał, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w rozumieniu  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konku

rencji.  Zastrzeżenie  wybranego  wykonawcy  w  ogóle  nie 

zawiera uzasadnienia i uprawdopodobnienia, że sporządzone przez niego wyjaśnienia noszą 

znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie podlegają szczególnej ochronie, w tym nie 

podlegają ujawnieniu w toku postępowania o zamówienie publiczne. 

Wybrany wykonawca nie podjął jakiejkolwiek próby, by wykazać lub choć uprawdopodobnić, 

że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a  ich ujawnienie może spowodować 

szkodę  po  stronie  wykonawcy.  Takie  zachowanie  nie  może  zostać  zaaprobowane. 

Odwołujący  powołał  się  na  poglądy  prawne  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przedstawione  w 

wyrokach:  z  dnia  4  sierpnia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO  1549/16),  z 

dnia  11  lipca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1529/13),  z  dnia  12  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

2784/14),  z  dnia  6  lutego  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  102/17,  KIO  110/17)  oraz  z  dnia  10  lipca 

2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15). 

Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  podniósł,  że  zastrzeżenie  dokonane  przez 

wybranego wykonawcę jest nieskuteczne, a nieujawnienie ww. wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

stanowi  naruszenie  ustawy  Pzp  oraz  utrudnia  Odwołującemu  skorzystanie  ze  środków 

ochrony  prawnej.  Podsumowując  stwierdził,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  co  do  zasady  jawne,  a  wszelkie  wyjątki  od  tej  reguły  winny  być 

wprowadzane w sposób ostrożny i uzasadniony  okolicznościami faktycznymi danej sprawy. 

Każda sprawa wymaga przy tym odrębnej, szczegółowej analizy, której głównym elementem 

powinna  być  ocena  dowodów  przedstawionych  przez  wykonawcę.  Trudno  przyjąć,  by  w 

niniejszej  sprawie  Zamawiający  analizę  taką  prowadził,  skoro  nie  otrzymał  od  wybranego 

wykonawcy  żadnych  materiałów,  które  mógłby  poddać  ocenie.  W  pełni  więc  uzasadnione 

jest stwierdzenie, że Zamawiający automatycznie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy 

poczynione  przez 

wykonawcę  D.K.  EXCLUSIVE,  co  stoi  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na  rozprawie 

przed  Izbą  Odwołujący  podtrzymał  stanowisko  w  sprawie,  w  szczególności 

stwierdzając co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  SIWZ  koszty  przedmiotowego  zamówienia  należy  podzielić  na  trzy 

kategorie:  1)  koszty  osob

owe,  2)  koszty  sprzętu  oraz  3)  koszty  środków  chemicznych. 

W 

odniesieniu  do  kosztów  osobowych  stwierdził,  iż  wprawdzie  liczba  pracowników  nie 

została  określona  w  treści  SIWZ,  jednakże  zarówno  Odwołujący  jak  i  wybrany  wykonawca 

zgodni  są  co  do  tego,  że  powinna  ona  wynosić  około  16  -  17  pracowników.  Zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ muszą oni zostać zatrudnieni na umowę o pracę. W związku z tym 

mając  na  uwadze  przepisy  o  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  koszt 

wynagrodzenia  1 pracownika  wynosi  2.100 

zł  plus  około  420  zł  tytułem  składek  na  ZUS  w 

części  finansowanej  przez  pracodawcę.  Z  informacji  przekazanych  przez  wykonawcę  D.K. 

EXCLUSIVE 

wynika  zatem,  że  w  kwocie  kalkulowanego  wynagrodzenia  przewidział  on 

jedynie  minimalne  wynagrodzenie 

za  pracę  oraz  ww.  kwotę  składek  na  ZUS  w  części 

finansowanej  przez  pracodawcę,  natomiast  na  dodatkowe  koszty  pracownicze  przeznaczył 

wyłącznie 12 zł miesięcznie na 1 pracownika. W ocenie Odwołującego kwota 12 zł nie jest 

wystarczająca  do  pokrycia  dodatkowych  kosztów  pracowniczych,  na  które  składają  się  w 

jego ocenie: koszty urlopu, zastępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń 

pracowniczych oraz koszty odzieży roboczej. Zauważył, że wybrany wykonawca potwierdził 

w  treści  pisma  przygotowawczego,  że  nie  zamierza  on  ponosić  kosztów  przedmiotowego 

zamówienia  z wynagrodzenia  z  tego  kontraktu.  Odwołujący  podkreślił,  że  wszelkie  koszty 

pracownicze związane  z  danym kontraktem  powinny  zostać  ponoszone z  wynagrodzenia  z 

danego kontraktu. Wybrany  wykonawca  w  sporządzonej  kalkulacji  ceny  nie ujął  wszystkich 

kosztów,  niektóre  koszty  zostały  przesunięte  na  inne  kontrakty  oraz  zostały  sztucznie 

zaniżone.  

Wskazał  na  treść  postanowień  SIWZ  (rozdz.  XV)  oraz  istotnych  postanowień  umowy  (§  9 

ust.  2),  z  których  wprost  wynika  obowiązek  uwzględnienia  przez  wykonawców  wszystkich 

kosztów  realizacji  kontraktu.  Stwierdził  niespójność  w  stanowisku  przedstawianym  przez 

wybranego  wykonawcę,  który  w  treści  pisma  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  wskazuje  na  brak 

konieczności  kalkulacji  kosztów  pracowniczych,  które  jednocześnie  kwalifikuje  jako  koszt 

stały,  natomiast  w toku  rozprawy  oświadcza,  iż  koszty  te  jednak  zostały  przez  niego 

uwzględnione.  

W  ocenie  Odwołującego  złożenie  w  Postępowaniu  oferty  przez  wykonawcę  D.K. 

EXCLUSIVE 

należy  jednocześnie  zakwalifikować  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

(sporządzenie  kalkulacji  ceny  ofertowej  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia  zwany 

inaczej  zaoferowaniem  ceny  dumpingowej).  Jest  to  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wprost 

wynikający  z przepisów  prawa.  Dodał,  że  cena  dumpingowa  jest  rozumiana  tak  samo  jak 

cena rażąco niska, a zatem cena, która nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji danego 

kontraktu, cena poniżej kosztów wykonania zamówienia.  

W odniesieniu do możliwości obniżenia wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług sprzątania 

stwierdził, że obniżenie takie może zostać osiągnięte w szczególności poprzez zatrudnienie 

osób  niepełnosprawnych,  jednakże  nawet  w  takim  przypadku  nie  może  spowodować  to 

takiego  obniżenia  ceny,  jaka  została  zaoferowana  przez  wybranego  wykonawcę. W  ocenie 

Odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  takie  okoliczności  jak  wydajność,  konieczność  udzielenia 

dodatkowego  urlopu  oraz  krótszy  wymiar  dziennej  pracy,  zatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych nie musi w cale prowadzić do obniżenia ceny oferty.  

W zakresie kosztów  sprzętu  Odwołujący  podtrzymał  stanowisko  przedstawione w  kalkulacji 

stanowiącej załącznik do odwołania. W odniesieniu do kosztu środków chemicznych za mało 

prawdopodobne uznał, aby wybranemu wykonawcy udało się osiągnąć taki poziom rabatów, 

jaki posiada Odwołujący, co też wynika z jego pozycji na rynku usług sprzątania.  

Dodał,  że  okoliczność,  iż  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  D.K.  EXCLUSIVE  jest  na 

zbliżonym poziomie do ceny z 2017 r. wręcz działa na jego niekorzyść, albowiem oznacza to, 

że po pierwsze nie uwzględnił on wskaźnika inflacji (Odwołujący nie podał jego wysokości), a 

po  drugie  nie  uwzględnił  zmiany  warunków  rynkowych,  które  wyrażają  się  w szczególności 

tenden

cją  do  zwiększania  kwoty  wynagrodzenia  pracowników  ponad  kwotę  minimalnego 

wynagrodzenia.  Mając  na  uwadze  występującą  na  rynku  presję  płacową  istnieje  ryzyko 

konieczności  udzielania  pracownikom  podwyżek  w  trakcie  realizacji  kontraktu,  co  też 

powinno zostać uwzględnione przez wykonawców w ramach kalkulacji ceny.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  odnoszącego  się  do  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  D.K. 

EXCLUSIVE 

informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnił,  iż  zarzut 

zost

ał  postawiony  w  treści  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  Odwołującemu  nie  została 

przekazana  część  wyjaśnień  zawierających  wykazanie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

II. Pismem z dnia 6 grudnia 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający. Wnosząc 

o oddalenie odwołania w całości Zamawiający stwierdził w szczególności, co następującego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  automatycznej,  niepoprzedzonej  należną  analizą  okoliczności 

faktycznych  i  stanu  prawnego  odmowy  ujawnienia  informacji,  które  wybrany  wykonawca 

zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  mimo  że  nie  wykazał  on,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  stwierdził,  iż  podniesienie  go  zostało 

spowodowane 

nieporozumieniem  wynikającym  z  tego,  że  Odwołujący  nie  otrzymał  części 

wyjaśnień  złożonych  przez  tego  wykonawcę  dotyczących  tej  właśnie  kwestii,  które  zostały 

zawarte  w 

treści  pisma  z  dnia  5 listopada  2017  r.  -  str.  6  i  7  w  zakresie  pkt  IV 

zatytułowanego:  „tajemnica  przedsiębiorstwa".  Analiza  tego  uzasadnienia  potwierdza,  że 

przedstawiona  kalkulacja  ceny,  wyjaśnienie  do  niej  oraz  złożone  dokumenty  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tak  samo  jak  informacje  i dokumenty  tego  dotyczące  złożone 

wraz  z 

odwołaniem  przez  Odwołującego.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  jest  bardzo 

podobne  w  obu  przypadkach  i  zasługuje  na  uwzględnienie.  Powołał  się  na  stanowisko 

Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  przedstawione  w  wyroku  zapadłym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

630/16, wyroku z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13, wyroku

 z 14 

lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 228/

11 oraz stanowisko zaprezentowane przez Sąd 

Okręgowy w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07.  

Podsumowując Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE 

informacje  i  dokumenty  posiadają  wartość  handlową  i  gospodarczą,  zostały  ujawnione 

wyłącznie  do  wiadomości  Zamawiającego  i  nie  zostały  w  żaden  sposób  podane  do 

wiadomości publicznej, a wykonawca ten prawidłowo wykazał jakie środki ostrożności podjął 

(bardzo podobne do stosowanych przez Odwołującego), aby w stosunku do nich zachować 

pełną poufność. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaoferowania  przez  wybranego  wykonawcę  rażąco 

niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że obecnie wykonawca ten wykonuje identyczną usługę 

na  jego  rzecz  za  kwotę  prawie  taką  samą,  jak  wynika  ze  złożonej  oferty.  Usługa  ta  jest 

wykonywana  prawidłowo,  co  wskazuje  jednoznacznie,  że  cena  za  usługę  na  rok  2018  nie 

jest rażąco niska.  

Zamawiający wyjaśnił, iż w wyniku sprawdzenia ofert stwierdził, że wysokość ceny podanej 

w ofercie przez 

wykonawcę D.K. EXCLUSIVE na zadanie I, była niższa o 28,91 % (a zatem 

na  granicy  30%)  od  wartości  zamówienia,  a  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  o  31,85%.  W  wyniku  powzięcia  tej  informacji,  zgodnie  z  przepisem  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  w  dniu  30  października  2017  r.  zwrócił  się  do  ww. 

wykonawcy  z 

wezwaniem  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie, 

tj. w dniu 6 

listopada 2017 r. udzielił odpowiedzi, prawidłowo zastrzegając swoje wyjaśnienia 

jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oświadczył,  że  w  ofercie  skalkulował 

poszczególne  składniki kosztów, które mają wpływ  na  wartość końcową  oferty.  Przedstawił 

zawarte w  ofercie składniki  cenotwórcze w  strukturze procentowej: koszty  osobowe, koszty 

środków  czystości  oraz  zysk  wykonawcy  i poparł  te  wyjaśnienia  załączonymi  dokumentami 

(listy płac, faktury). 

Zamawiający  poddał  powyższe  wyjaśnienia  ocenie,  a  w  szczególności  odniósł  się  do 

wskazane

go  i  zakładanego  zysku  wykonawcy.  W  konsekwencji  Zamawiający  ocenił, 

w 

kontekście zarówno  przesłanek  wynikających z  przepisów  ustawy  Pzp  jak  i  orzecznictwa 

KIO, a także orzecznictwa UE, że oferowana przez  wykonawcę D.K. EXCLUSIVE cena nie 

może  być  uznana  za  cenę  rażąco  niską.  Zamawiający  oceniając  ww.  wyjaśnienia 

w 

szczególności  wziął  pod  uwagę  to,  że  wskazane  przez  nią  składniki  cenotwórcze  z 

rozbiciem na koszty osobowe zatrudnionych pracowników, koszty użycia środków czystości 

(chemii  i 

środków  higienicznych)  są  przewidziane  i  skalkulowane  w  taki  sposób,  że 

pozwalają na uzyskanie zysku przy realizacji tego zadania. Wykonawca ten zatem wykazał 

możliwość  wygenerowania  zysku  przy  wykonywaniu  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  i  jego  opłacalność  przy  skonstruowanej  przeze  siebie  cenie.  Powołując  się  na 

poglądy  prezentowane  w  orzecznictwie  Zamawiający  wskazał  na  wyrok  ETS  z  dnia  22 

czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Fratelli Constanzo), wyrok SO w Katowicach z dnia 28 

kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. 

(sygn. akt X Ga 127/08), wyrok SO w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 

88/09), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO  592/13). 

Zamawiający  podkreślił,  iż  również  oferta  Odwołującego  znacząco  odbiega  od  średniej 

arytmetycznej  złożonych  ofert,  a  nieznacznie  tylko  różni  się  od  oferty  wykonawcy  D.K. 

EXCLUSIVE

, co w istotny sposób osłabia trafność zarzutów i argumentację Odwołującego. Z 

wyroków  Krajowej Izby  Odwoławczej  wynika,  że jakkolwiek  przy  ocenie,  czy  oferta  zawiera 

cenę rażąco niską należy brać pod uwagę przedmiot zamówienia i jego szacunek, to jednak 

należy także wziąć pod uwagę ceny ofert konkurencyjnych. Oferta Odwołującego jest ofertą 

zbliżoną  i  konkurencyjną  w  kolejności.  Jeśli  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia 

publicznego kilka ofert posiada ceny bardzo zbliżone do siebie może to oznaczać, że rynek 

ustala  cenę  w  taki  sposób  i  bywa,  że  ceny  te  znacznie  odbiegają  od  ustalonego  przez 

Zamawiającego  szacunku.  Zatem  różnice  cenowe  między  ofertami  można  traktować  jak 

objaw  zwykłej,  rynkowej  konkurencji.  Ocena,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  jest 

wyłącznie  subiektywną  oceną  Zamawiającego.  Ustawodawca  nie  wskazał  żadnych 

konkretnych 

wytycznych,  pozostawiając  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  czy  w  danych 

okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny 

(por. KIO/UZP 1906/09). 

W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  D.K.  EXCLUSIVE  złożył  dobrze  umotywowane 

wyjaśnienia, z których wynika, że jej oferta, mimo że jest niższa niż oferty konkurencji oraz 

szacunkowa  wartość  zamówienia,  nie  jest  skalkulowana  poniżej  kosztów  wykonania 

przedmiotowej  usługi.  Powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  5 

stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 214/06), a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 

października 2013 r.  (sygn.  akt  KIO  2274/13)  oraz  z  dnia 24  marca  2015 r.  (sygn.  akt  KIO 

Na  rozprawie  przed  Izbą  Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  w  sprawie,  stwierdzając 

w 

szczególności co następuje: 

W 

odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  wybranego 

wykonawcy 

Zamawiający  stwierdził,  iż  jak  wynika  z  wypowiedzi  Odwołującego  zarzut  ten 

przestał  być  już  aktualny.  Z  pewnością  jednak  wszyscy  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  zgodni  są  co  do  tego,  iż  ta  kategoria  informacji  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Podniósł,  iż  w  treści  odwołania  brak  było  odrębnego  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  to, 

iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

wynika z treści odwołania zarzut ten został połączony z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej 

ceny. W związku z tym, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie jest uprawniony 

do formułowania w tym zakresie odrębnego zarzutu.  

Zamawiający  stwierdził,  iż  jego  zdaniem  nie  obowiązują  żadne  normy  określające  sposób 

sporządzania kalkulacji cenowych dotyczących usług sprzątania.  Stwierdził także, iż w jego 

ocenie  nie  ma  przepisów,  z  których  wynikałby  zakaz  aby  pewne  koszty  działalności 

wykonawcy  pokrywane  były  z  ogólnej  puli  wygenerowanych  dochodów.  Podkreślił,  iż  ze 

stanowiska  Odwołującego  wynika,  że  cena  oferty  wykonawcy  jest  ceną  niską,  ale  nie  w 

stopniu  rażącym.  Wezwanie  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  zostało  wystosowane 

przez Zamawiającego w związku z obowiązkiem wynikającym z treści art. 90 ustawy Pzp. W 

jego  ocenie  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  D.K.  EXCLUSIVE  są  logiczne,  spójne 

oraz  zostały  poparte  odpowiednimi  dokumentami.  Ocenę  tą  opiera  także  na  własnym 

doświadczeniu  w  związku  z  wykonywaniem  przez  ww.  wykonawcę  podobnej  usługi  na 

identycznym  obiekcie  w  miejscowości  Wałcz.  Prawidłowość  realizacji  tej  usługi  jest  na 

bieżąco  sprawdzana.  Odnosząc  się  do  podanej  przez  Odwołującego  kwoty  amortyzacji 

sprzętu  stwierdził,  iż  w  jego  ocenie  przy  całkowitym  zamortyzowaniu  sprzętu  jest  to  koszt 

zerowy.  Dodał,  iż  wybrany  wykonawca  znalazł  sposób  na  obniżenie  kosztów  środków 

czystości  i  jest  to  sposób  inny  od  sugerowanego  przez  Odwołującego.  Podkreślił,  że  nie 

tolerowałby  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  uwzględnił  wszystkich  kosztów  realizacji 

danego  zamówienia.  W  jego  ocenie  z  wyjaśnień  wykonawcy  D.K.  EXCLUSIVE  wynika,  iż 

uwzględnił  on  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia.  Wyjaśnienia  te  są  ze  sobą  spójne, 

kompletne i nie budzą jego wątpliwości. Dodał, iż postanowienie SIWZ, na które powoływał 

się  Odwołujący  dotyczące  uwzględnienia  wszystkich kosztów  realizacji  zamówienia,  ma  na 

celu  zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego  tj.  zapobieżenie  sytuacjom,  w  których 

wykonawca  zwraca  się  o  przyznanie  dodatkowego  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  danej 

umowy.  

III. 

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosiła  Pani  D.K.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod nazwą D.K. EXCLUSIVE. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawcy  (dalej  jako  „wykonawca  D.K. 

EXCLUSIVE”  lub  „Przystępujący”)  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  

Pismem  z  dnia  12  grud

nia  2017  r.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  w  sprawie, 

w 

szczególności  stwierdzając  co  następuje  [pominięto  fragmenty  zastrzeżone  przez 

Przystępującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa]: 

Rażąco niska cena. 

Na wstępie zaznaczył, iż Odwołujący oparł swoje Odwołanie w głównej mierze na wyliczeniu, 

które  zostało  sporządzone  na  podstawie  cen  ofert  w  wartości  netto.  Takie  działanie  należy 

uznać za całkowicie bezzasadne oraz sprzeczne nie tylko z utrwaloną już linią orzeczniczą 

Krajowej  Izby  O

dwoławczej,  ale  również  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp. 

Obliczenia  Odwołującego  są  zatem  całkowicie  bezprzedmiotowe  oraz  nie  potwierdziły  jego 

hipotezy, iż oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską. 

W  jego  ocenie  nie  sposób  się  zgodzić  z  wyliczeniem  Odwołującego,  zgodnie  z  którym 

zatrudnienie  jednego  pracownika  na  umowę  o  pracę  generuje  miesięcznie  koszty  w 

wysokości  3000  zł.  Kwota  taka  nie  znajduje  bowiem  oparcia  w  obowiązujących  przepisach 

regulujących  minimalną  wartość  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokość  składek  na 

zabezpieczenie społeczne.  Została  ona  natomiast  przez  Odwołującego powiększona tylko  i 

wyłącznie w celu bezpodstawnego wykazania, że Przystępujący nie osiągnie żadnego zysku. 

Jak  już  natomiast  zostało  wyjaśnione  przez  Przystępującego  w  piśmie  z  dnia  2  listopada 

2017 r. realne, miesięczne koszty zatrudnienia jednego pracownika na umowę o pracę, które 

poniesie  pracodawca,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  regulującymi  tę  kwestię,  będą 

wynosić  w 2018  r.  2532,81  zł.  Oznacza  to,  iż  przy  założeniu  posługiwania  się  przez 

Przystępującego 17 pracownikami, koszty ich opłacenia wyniosą 516 693,24 zł w skali roku. 

Za  całkowicie  bezpodstawne  uznał  zaliczenie  kwot  obejmujących  koszty  urlopu,  zastępstw 

chorobowych,  BHP  czy  szkoleń  pracowników,  na  poczet  kosztów  ich  miesięcznego 

wynagrodzenia. Mogę one stanowić co najwyżej koszty stałe, których Przystępujący nie musi 

pokrywać  z  wynagrodzenia  wypłaconego  przez  Zamawiającego.  Co  więcej  –  koszty  te  na 

pewno nie będą osiągały miesięcznego pułapu 450 zł na pracownika, jak przyjął Odwołujący. 

W przeliczeniu oznacza  to,  iż  zgodnie z  wyliczeniami Odwołującego,  Przystępujący  w  skali 

roku musiałby ponieść koszt 91 800 zł tylko i wyłącznie na ww. wydatki, co jest założeniem 

całkowicie nierealnym. 

Nawet gdyb

y oprzeć wyliczenie zysku w oparciu o wynagrodzenie netto, to biorąc pod uwagę 

realne  koszty  zatrudnienia  pracowników,  ich  liczbę,  która  może  być  określona  dowolnie 

przez Przystępującego oraz możliwość odliczenia podatku VAT naliczonego od zakupionych 

towa

rów  Przystępujący  uzyskałby  wynagrodzenie  przewyższające  poniesione  przez  niego 

koszty. 

Stwierdził,  iż  szczególnie  istotną  kwestią  dla  wyliczenia  ceny  oferty  w  Postępowaniu  było 

również podjęcie decyzji o ilości zatrudnionych pracowników. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do 

SIWZ - 

Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru, w pkt. 12 Zamawiający wskazał, iż nie 

narzuca  on  ilości  osób  do  wykonania  zadań,  jednakże  nie  może  to  być  ilość 

niezabezpieczająca właściwego wykonania usługi wg zapisów Umowy. Takie postanowienie 

prowadzi  więc  do  jednoznacznego  wniosku,  iż  to  wybrany  wykonawca  ma  prawo  dobrać 

odpowiednią  liczbę  pracowników,  którzy  będą  w  stanie  w  należyty  sposób  wykonać 

zobowiązanie  zgodnie  z  warunkami  SIWZ,  załączników  do  SIWZ  oraz  z  umową.  Co 

szczególnie  ważne  -  Przystępujący  nie  miał  obowiązku  wskazywać,  zarówno  na  etapie 

składania ofert jak i na etapie składania wyjaśnień, dokładnej liczby osób, którymi będzie się 

posługiwać podczas wykonywania zamówienia. Oznacza to,  że decyzja o liczbie tych osób 

była  podjęta  w  celu  oszacowania  kosztów  związanych  z  ich  zatrudnieniem  oraz  w  celu 

określenia ceny ofertowej. Podsumowując stwierdził, że decyzja ta nie stanowi części oferty 

i 

może być swobodnie kształtowana wraz ze zmieniającymi się warunkami umowy albo tylko 

na  podstawie  indywidualnego  i  samodzielnego  wyboru  Przystępującego.  Co  za  tym  idzie  - 

przyjęcie  przez  Odwołującego  w  jego  wyliczeniu,  iż Przystępujący  będzie  zobowiązany 

opłacić  16  pracowników  nie  znajduje  uzasadnienia  w warunkach  postępowania  o 

zamówienie  publiczne  i  nie  może  również  stanowić  podstawy  do  oceny  oferty 

Przystępującego. 

Jak już wyjaśniono w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. skierowanym przez Przystępującego 

do  Zamawiającego,  założenia  przyjęte  do  wyliczenia  ceny  ofertowej  znalazły  oparcie 

w d

otychczasowym  doświadczeniu,  które  Przystępujący  uzyskał  podczas  wykonywania 

identycznych usług na rzecz Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2017 r., w wyniku wyboru 

jego  oferty  jako  najkorzystniejszej, 

Przystępujący  zawarł z  Zamawiającym  umowę na  okres 

od  1 

lipca  2017  r.  do  31  grudnia  2017  r.  na  wykonanie  usług  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych położonych w 

rejonie  odpowiedzialności  16  WOG  w  Drawsku  Pomorskim  -  część  I  Wałcz,  Część  II 

Złocieniec  i Część  III  Drawsko  Pomorskie.  Treść  ww.  umowy  była  w  zasadzie  tożsama  do 

treści  projektu  umowy,  który  stanowi  załącznik  nr  3  do  SIWZ  wiążącej  Przystępującego 

podczas obecnego postępowania. Umowa z 27 czerwca 2017 r. obejmowała natomiast tylko 

okres półrocza, a nie okres całego roku, jaki został przewidziany dla obecnego zamówienia 

publicznego. 

Wartość ww. umowy za wykonanie usług sprzątania wyniosła w części I Wałcz 

361 207,28 zł brutto. Przyrównując tę kwotę do okresu rocznego wyniosłaby ona 722 414.56 

zł. 

Oznacza  to,  iż  cena  nowej  oferty  przedstawionej  przez  Przystępującego  w  toczącym  się 

Postepowaniu jest niższa jedynie o ok. 3000 zł. Jeśli więc oferta na wykonanie identycznych 

usług  złożona  kilka  miesięcy  temu  o  wartości  361  207,28  zł  nie  była  obarczona  błędem 

rażąco niskiej ceny, to obecna cena oferty opiewająca na proporcjonalnie wyższą kwotę nie 

może być również ceną rażąco niską. 

Tajemnica przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  wskazał,  iż  Odwołujący  swoją  argumentację  w  odniesieniu  do  zarzutu 

zaniechania  udo

stępnienia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  oparł  tylko  i  wyłącznie  na 

ujawnionej  mu  treści  pierwszej  strony  pisma  Przystępującego  z  dnia  2  listopada  2017  r., 

gdzie  zawarto  tylko  ogólny  wniosek  o  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Bezprzedmiotowa okazała się więc argumentacja Odwołującego, zgodnie 

z 

którą  Przystępujący  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  wyjaśnienia  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Przystępujący w ww. piśmie, na stronach o nr 5-6, zawarł gruntowne oraz 

wnikliw

e uzasadnienie oraz uprawdopodobnienie, stosownie do których przedstawione w tym 

piśmie  informacje  stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Podkreślił,  iż  wszystkie  dane 

zawarte w ww. wystąpieniu spełniają wszystkie warunki tajemnicy przedsiębiorstwa tj.: mają 

charakter  organizacyjny  oraz  posiadają  wartość  gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  nich  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. 

Na  rozprawie  przed  Izbą  Przystępujący  podtrzymał  stanowisko  w  sprawie,  stwierdzając 

w 

szczególności co następuje: 

Przystępujący  wskazał,  iż  możliwość  obniżenia  przez  niego  ceny  oferty  wynika  między 

innymi  z  działania  na  rynku  lokalnym.  Jego  faktyczna  siedziba  znajduje  się  obecnie  w 

Dębsku.  Dokonuje  on  zakupu  środków  chemicznych  u  lokalnych  dostawców.  Na 

potwierdzenie tego do wyjaśnień z dnia 2 listopada 2017 r. zostały załączone faktury VAT. W 

odniesieniu  do  dodatkowych  kosztów  pracowniczych  stwierdził,  iż  koszty  te  zostały  przez 

Przystępującego  uwzględnione  -  powołał  się  na  treść  wyjaśnień  (str.  3  pkt  4).  Ponadto 

wskazał,  że  Odwołujący  nie  wykazał  w  jaki  sposób  te  koszty  zostały  wyliczone.  W  jego 

ocenie,  z  pewnością  nie  są  one  na  tak  wysokim  poziomie  jak  to  wynika  z  twierdzeń 

Odwołującego.  Przykładowo,  z  jego  doświadczenia  wynika,  iż  choroby  pracowników  nie 

zdarzają  się  tak  często,  jak  należałoby  sądzić  na  podstawie  wyliczeń  Odwołującego  (w 

przypadku obecnie realizowanego kontraktu dotyczyło to jednego pracownika w stosunku do 

okresu  jednego  miesiąca).  Wyjaśnił,  iż  fragmentu  zawartego  na  str.  3  pisma 

przygotowawczego  nie  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  iż  nie  ma  on  zamiaru  ponosić 

podanych tam kosztów. Wskazał na dużą rozbieżność cen ofert złożonych w Postępowaniu, 

co skutkowało koniecznością zastosowania przez Zamawiającego procedury wyjaśnień z art. 

90  ustawy  Pzp.  Podkreślił,  iż  kwota  jego  oferty  nie  jest  niższa  o ponad  30%  od  kwoty 

zamówienia  określonej  przez  Zamawiającego,  a  gdyby  nie  fakt  złożenia  oferty  przez 

wykonawcę  Niro  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  to  także  cena  jego  oferty  nie 

byłaby  niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert.  Ponadto,  jego 

zdaniem Odwołujący zdaje się nie zauważać takich okoliczności jak możliwość dokonywania 

odpisów  amortyzacyjnych  czy  uzyskiwanie  zwrotu  podatku  VAT.  Wskazał  na  zawartą  w 

treści  wyjaśnień  spodziewaną  kwotę  zysku  i  kwotę  przewidzianą  jako  tzw.  bufor 

b

ezpieczeństwa  w  odniesieniu  do  kosztów  realizacji  kontraktu,  co  dodatkowo  prowadzi  do 

wniosku, że cena jego oferty nie została skalkulowana na poziomie, który można by określić 

jako rażąco niski. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień zastrzeżonych 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  stwierdził,  iż  kategoria  informacji  zawartych  w  tych 

wyjaśnieniach kwalifikowana jest jako mogąca stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno 

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  jak  i  orzecznictwie  sądowym.  Ponadto, 

informacje  te  nie 

są  one  ujawniane  postronnym  osobom,  jak  i  są  zastrzegane  w  innych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  Postępowania,  złożonego  przez 

Odwołującego  dokumentu  zatytułowanego  „Kalkulacja  ceny  ofertowej”  (zwany  w  treści 

odwołania  wykazem  kosztów)  oraz  umowy  z  dnia  100/2017  zawartej  w  dniu  27  czerwca 

2017 r. pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym (której kopia potwierdzona za zgodność 

z 

oryginałem została złożona przez Zamawiającego i Przystępującego). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  sprawy  jest  zgodny  z  informacjami  przekazanymi  w  tym 

zakresie  przez  strony  i  ucz

estnika  postępowania.  W  szczególności  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Oferta 

wykonawcy 

D.K. 

EXCLUSIVE  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

w 

Postępowaniu w części I – Wałcz, której dotyczy odwołanie złożone przez Odwołującego 

(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2017 r.). 

W  toku  postępowania  Zamawiający,  działając  na  podstawie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp, wezwał wykonawcę D.K. EXCLUSIVE do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej 

w  ofercie  ceny  na  zadanie  I 

–  GZ Wałcz.  Jak  wskazał  Zamawiający  w  treści  wezwania:  „Z 

badania  rynku  przygotowanego  i  przeprowadzonego  na  potrzeby  postępowania  wynika,  iż 

wartość  zamówienia  na  część  I  –  Wałcz  wynosi  1 011 131,  27  zł  brutto.  Wykonawca  w 

ofercie zaproponował wykonanie zamówienia na Część I Wałcz cenę 718 794,41 zł (brutto). 

Zamawiający  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, wzywa Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty mających wpływ na wysokość złożonej ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa 

wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego 

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w 

SIWZ,  jest  niższa  o  28,91  %  (na  granicy  30%)  od  wartości  zamówienia  a  od  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  o  31,85  %  na  zadanie  I.”  W  dalszej  części 

wezwania Zamawiający przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie stwierdził, iż 

wzywa  wykonawcę  „do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  ofertowej, 

uwzgledniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.” 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  2  listopada  2017  r. 

W 

treści  tego  pisma  Przystępujący  przedstawił  kalkulację  ceny  oraz  wyjaśnienia  do 

poszczególnych elementów cenotwórczych w rozbiciu na koszty zakupów i posiadany sprzęt 

oraz  na  koszt

y  wynagrodzenia  pracowników,  a  także  pozostałe  wyjaśnienia,  w  tym 

dotyczące  zakładanego  poziomu  zysku  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Do 

pisma  zostały  załączone  dowody  dotyczące  kosztów  środków  chemicznych,  środków 

higienicznych

,  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  kosztów  osobowych.  Treść  wyjaśnień 

zosta

ła  zastrzeżona  przez  ww.  wykonawcę  jako  stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia,  stanowiące  wykazanie,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zostały  zawarte  na  str.  6  –  7  pisma  Przystępującego  z  dnia  2  listopada 

2017 r. 

Izba zważyła, co następuje: 

Ad.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE z uwagi na 

fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Przepisy  ustawy  Pzp  nie  zawierają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pod  tym  pojęciem  rozumie  się  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w 

takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym 

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. 

Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 

90  ust.  1 

–  2  ustawy  Pzp  wynika,  iż  odrzucenie  oferty  może  nastąpić  wyłącznie  po 

przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  dotyczącego  ceny  oferty.  Ponadto, 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  stwierdzi  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  albo  jeżeli 

wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  w  tym  gdy  w  ogóle  nie  przedstawił  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  W  związku  z  tym, 

rozpoznając  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  co  do  którego 

zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba  w  szczególności  dokonuje  oceny  czynności  zamawiającego  polegającej  na  ocenie 

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie ceny oferty. 

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt 

1)  ustawy  Pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

Ponadto,  wymaga  wskazania,  iż  przywołane  powyżej  regulacje  ustawy  Pzp  (art.  90  ust.  3 

oraz  art.  190  ust.  1a  pkt  1)  nie  oznaczają,  iż  w  ramach  postępowania  przed  Izbą  w 

odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  na  Odwołującym  nie  ciążą  żądne 

obowiązki dowodowe, a wystarczające jest samo sformułowanie zarzutu.  

Zgodnie bowie

m z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem 

kontradyktoryjnym  - 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  obowiązani  są 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu,  zgodnie  z  art.  6  Kodeksu  Cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  spoczywa  na 

osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z 

jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przyp

adku  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  na  podstawie  wskazanych  dowodów,  o  słuszności 

swoich  twierdzeń,  a z drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub 

jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania. 

Z 

przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu 

odwoławczym  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  jednak 

odwołującego,  który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania 

i 

udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp

,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  oferty  (wyrok  z  dnia 13 kwietnia 2016  r.  sygn.  akt  KIO  447/16).  Przepis  art. 

190  ust.  1a  ustawy  Pzp  nie  może  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  odwołujący  może 

poprzestać 

na 

samych 

twierdzeniach 

i 

przerzucić 

na 

uczestnika 

postępowania/zamawiającego  ciężar  dowodowy  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2016  r.  sygn.  akt 

KIO  198/16),  podobnie w  wyrokach:  z dnia  15 kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  474/16,  z  dnia  18 

lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16. 

Dokonując oceny wyjaśnień złożonych w Postępowaniu przez wykonawcę D.K. EXCLUSIVE 

Izba  doszła do  przekonania,  iż  wykonawca ten  wykazał,  że zaoferowana przez  niego cena 

nie  jest  ceną  rażąco  niską.  W  konsekwencji  tego  Izba  uznała,  iż  dokonana  przez 

Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  z  treści  złożonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień  wynika,  iż  dokonując  kalkulacji  ceny  oferty  uwzględnił  on  wszystkie  elementy 

cenotwórcze,  wskazywane  również  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy,  tj.:  1)  koszty 

osobowe,  2)  koszty  sprzętu  oraz  3)  koszty  środków  chemicznych.  Do  pisma  zostały 

załączone  dowody  dotyczące  kosztów  środków  chemicznych,  środków  higienicznych, 

m

ateriałów  eksploatacyjnych  oraz  kosztów  osobowych.  Mając  na  uwadze  okoliczność 

wcześniejszego  wykonywania  przez  Przystępującego  umowy  na  obiektach  GZ  Wałcz  Izba 

uznała  za  wystarczające  poprzestanie  na  treści  wyjaśnień  Przystępującego  dotyczących 

kosztów sprzętu. 

Odnoszą  się  do  kosztów  osobowych  Izba  dokonywała  oceny  wyjaśnień  Przystępującego 

biorąc pod uwagę liczbę pracowników wskazanych w treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r. 

Za  całkowicie  błędne  Izba  uznała  stanowisko  Przystępującego,  iż  nie  miał  obowiązku 

wskazywać  na  etapie  składania  wyjaśnień  dokładnej  liczby  osób,  którymi  będzie  się 

posługiwać podczas wykonywania zamówienia. 

Przyznać  należy,  iż  Zamawiający  nie  wymagał  podania  w  treści  oferty  konkretnej  liczby 

pracowników,  co  oznacza,  iż  informacje  przekazywane  w  tym  zakresie  w  treści  wyjaśnień 

ceny oferty nie mogą być brane pod uwagę w zakresie dokonywania zgodności treści oferty 

z  treścią  SIWZ,  jak  również  –  wobec  tego,  iż  nie  staną  się  one  treścią  umowy,  nie  mogą 

przesądzać o nienależytym wykonaniu umowy tylko z tego powodu, iż jest ona realizowana 

przy pomocy mniejszej liczby pracowników.  

Jakkolwiek w tej sytuacji deklaracje wykonawcy w zakresie szacowanej liczby personelu nie 

mają  charakteru  wiążącego,  stanowią  one  istotne  informacje  pozwalające  na  dokonanie 

oceny,  czy  poziom  kosztów  wykonania  zamówienia  został  w  tym  zakresie  określony  przez 

wykonawcę  w  sposób  należyty,  co  w  konsekwencji  może  mieć  istotny  wpływ  na  ogólną 

ocenę  ceny  oferty,  tj.  w  szczególności  czy  nie  jest  ona  rażąco  niska.  Oceny  zaoferowanej 

przez wykonawcę ceny, w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego procedury określonej 

w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  należy  dokonywać  w  oparciu  o  treść  wyjaśnień  (wraz  z 

dowodami),  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego.  Modyfikacje  treści 

wyjaśnień  dokonywane  na  etapie  postępowania  odwoławczego  co  do  zasady  nie  mogą 

zostać  wzięte  pod  uwagę  przez  Izbę,  a  przy  uwzględnieniu  całokształtu  materiału 

dowodowego mogą wręcz zostać uwzględnione na niekorzyść wykonawcy. 

Niemniej  jednak,  oce

niając treść  złożonych przez  wykonawcę  D.K.  EXCLUSIVE  wyjaśnień, 

Izba doszła do wniosku, iż przedstawione w nich kwoty stanowiące koszty osobowe zostały 

uwzględnione i  wykazane w sposób prawidłowy  i wystarczający do uznania, iż ten element 

c

enotwórczy nie został przez ww. wykonawcę zaniżony w stopniu prowadzącym do uznania 

ceny oferty za rażąco niską. Jak bowiem wynika z treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r. w 

ramach  dokonanej  kalkulacji  ceny  wykonawca  ten 

uwzględnił  zarówno  obowiązujące 

przepisy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  jak  i  koszt  składek  na  ZUS  w  części 

finansowej  przez  pracodawcę  –  w  wysokości  obowiązującej  w  roku  2018.  Jeśli  natomiast 

chodzi  o  dodatkowe koszty  pracownicze,  wskazywane  przez  Odwołującego (koszty  urlopu, 

zas

tępstwa w związku z chorobą, szkoleń BHP i innych szkoleń pracowniczych oraz koszty 

odzieży  roboczej),  to  zauważenia  wymaga,  iż  jak  wskazywał  w  trakcie  rozprawy 

Przystępujący, w treści przekazanej Zamawiającemu kalkulacji znalazła się odrębna pozycja 

zawie

rająca inne dodatkowe koszty, w tym wprost przewidziane w tej pozycji koszty szkoleń 

BHP.  Ponadto  w 

ramach tej  pozycji  zostały  uwzględnione także inne koszty  wpadkowe,  do 

których  w  ocenie  Izby  należy  zaliczyć  zarówno  koszty  urlopu,  jak  i  koszty  zastępstwa  w 

związku  z  chorobą.  Mając  na  uwadze  okoliczność  obecnego  wykonywania  przez 

Przystępującego  analogicznej  umowy  na  terenie  obiektów  GZ  Wałcz,  koszt  ewentualnej 

dodatkowej  odzieży  roboczej  również  należy  uznać  za  mający  charakter  kosztu 

wpadkowego,  a  z  pewno

ścią  kosztu  na  niewysokim  poziomie,  który  Przystępujący  miał 

prawo uwzględnić w ww. pozycji kosztów dodatkowych.  

Ponadto  wymaga  podkreślenia,  iż  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił 

wskazywanego przez siebie poziomu tzw. dod

atkowych kosztów pracowniczych. Odwołujący 

nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  kwoty  konieczne  do  uwzględnienia  w 

kalkulacji  z  tego  tytułu.  Za  wystarczający  w  tym  zakresie  dowód  nie  może  zostać 

potraktowana  kalkulacja 

załączona  do  odwołania,  albowiem  stanowi  ona  jedynie 

potwierdzenie  poziomu 

kosztów  przyjętych  w  ramach  kalkulacji  ceny  przez  samego 

Odwołującego.  

Odnosząc  się  do  okoliczności  wskazywanych  przez  Odwołującego  jako  uzasadniające 

twierdzenie,  iż  zaoferowanie  ceny  zbliżonej  do  tej,  za  którą  wykonywana  jest  przez 

Przystępującego  obecna  umowa  przemawia  na  jego  niekorzyść,  stwierdzić  należy,  iż 

twierdzenia  Odwołującego  są  na  tyle  ogólne,  że  nie  pozwalają  na  wyciągnięcie  jakiś 

konkretnych  wniosków  w  tym  zakresie.  Twierdzenia  te  pozostają  także  w  sprzeczności 

z 

treścią  jego  własnej  kalkulacji  (poz.  nr  1  tabeli  nr  3  kalkulacji).  Ponadto,  nawet  jeżeli  by 

przyjąć  tą  argumentację  za  zasadną,  to  z  drugiej  strony  należy  również  uwzględnić 

okoliczność, iż zarówno kontynuacja usługi na tym samym obiekcie, jak i dwa razy dłuższy 

czas 

jej  realizacji  na  ogół  wpływają  na  zmniejszenie  poziomu  kosztów  wykonania  danej 

usługi.  Prawdopodobnie  podobny  skutek  miała  także  wskazywana  przez  Przystępującego 

i 

Zamawiającego zmiana faktycznej siedziby Przystępującego.   

Dodatkowo należy wskazać, iż Przystępujący nie tylko uwzględnił kwotę na nieprzewidziane 

wydatki,  jak  i  przewidział  odpowiednio  wysoką  kwotę  spodziewanego  zysku.  W  związku  z 

tym nawet ewentualne nie uwzględnienie pewnych drobnych kosztów, nie mających dużego 

znaczenia dla ogólnej kalkulacji,  nie  mogłoby  prowadzić  do  uznania,  iż  mamy  do  czynienia 

z 

ceną rażąco niską cenę. Powyższe w ocenie Izby będzie dotyczyć pozycji określonej przez 

Przystępującego  w  ostatnim  akapicie  na  str.  3  wyjaśnień.  Kwota  stanowiąca  koszty  z  tego 

tytułu będzie  – jak  zdaje się należy  odczytać ten fragment  wyjaśnień  –  pokrywana z  kwoty 

zysku

,  co  będzie  prowadzić  do  zmniejszenia  zysku  wykonawcy,  jednakże  w  ocenie  Izby 

w stopniu nieznacznym, 

nie mającym wpływu na ostateczną ocenę zaoferowanej przez tego 

wykonawcę ceny.  

Oceniając  zatem  treść  wyjaśnień  Przystępującego,  przy  uwzględnieniu  okoliczności,  iż 

skalkulowane  wynagrodzenie  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  realizacji  danego 

zamówienia, Izba uznała, iż Przystępujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena, choć 

w 

istocie bardzo niska, zasadnie nie została przez  Zamawiającego uznana  za ceną rażąco 

niską. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę nie potwierdził się. Konsekwencją ustalenia, iż zaoferowana 

przez  Przystępującego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską  było  również  uznanie,  iż  złożenie 

oferty przez Przystępującego w Postępowaniu nie mogło z tych powodów zostać uznane za 

stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. 

Ad. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu 

prawnego  odmowę  ujawnienia  informacji,  które  wybrany  wykonawca  zastrzegł  jako 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkur

encji,  mimo  że  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Niniejszy  zarzut,  jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  odwołania,  jak  i  okoliczności  ustalonych 

w 

trakcie  rozprawy,  w  tym  w  szczególności  stanowiska  przedstawionego  przez 

Odwołującego,  odnosił  się  do  okoliczności  zaniechania  zawarcia  przez  Przystępującego,  w 

treści pisma z dnia 2 listopada 2017 r., jakiegokolwiek wyjaśnienia stanowiącego wykazanie, 

o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Jak  natomiast  wynika  z 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  omyłkowo  nie 

przekazał  Odwołującemu  części  wyjaśnień  zawierających  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  ww.  wyjaśnień  (dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa) 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  nie  przedstawił  dalszej  argumentacji  na  poparcie 

przedmiotowego 

zarzutu,  w  szczególności  nie  kwestionował  samej  treści  wyjaśnień. 

Jakkolwiek  zarzut  ten  nie  zost

ał  przez  niego  formalnie  wycofany,  to  jednak  Odwołujący 

przyznał, iż  został on podniesiony  w  związku z brakiem  wiedzy odnośnie zawarcia  w treści 

pisma z dnia 2 listopada 2017 r. wyjaśnienia stanowiącego wykazanie, iż zastrzeżone przez 

Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Mając to na  uwadze,  jak  i  fakt  związania Izby  treścią postawionych  w  odwołaniu zarzutów, 

należało uznać, iż ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  dodaje,  iż  również  kalkulacja  cenowa  sporządzona  przez 

Odwołującego  została  przez  niego  zastrzeżona  jako  zawierająca  informacje  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ad.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania 

uczciwej  kon

kurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  udzielenie  zamówienia 

w

ykonawcy,  który  nie  został  wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  zarzut 

naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 - 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór 

oferty najkorzystniejszej. 

Konsekwencją  oddalenia  dwóch  pierwszych  zarzutów  było  uznanie  przez  Izbę,  iż  nie 

potwierdziły się również powiązane z nimi, pozostałe dwa zarzuty. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła  jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze 

zm.),  s

tosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  kwotę  3.600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  –  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT  oraz  kwotę  802,36  zł 

(słownie:  osiemset  dwa  złote  trzydzieści  sześć  groszy)  stanowiącą  koszty  dojazdu  na 

rozprawę  –  na  podstawie  złożonego  spisu  kosztów  zawierającego  takie  dane  jak  trasa 

przejazdu,  ilość  km,  stawka  za  jeden  kilometr  przebiegu  pojazdu  Zamawiającego  oraz 

pojemność  silnika  pojazdu  Zamawiającego,  stosując  posiłkowo  przepisy  rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu 

dokonywania  zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów  osobowych, 

motocykli i m

otorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., poz. 271, ze 

zm.). 

Na  konieczność  posiłkowego  stosowania  w tym  zakresie  przepisów  ww. 

rozporządzenia wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwie 

sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia z dnia 23 czerwca 2017 r. (sygn. 

akt VII Ca 338/17). 

Przewodniczący:    …..……………………………