KIO 2485/16 WYROK dnia 19 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2485/16 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                        Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                                                                      Ryszard Tetzlaff 

                                                                    Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  grudnia  2016  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z 

o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa,  Biuro  Usług  Inwestycyjnych  C.  &  H.  Spółka 

Jawna,  ul.  Wodna  47,  90-046  Łódź  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

TPF 

Sp. z o.o.

Lider,

 ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, 

Getinsa Payma SL

Partner,

 c/Ramon 

de  Aguinaga  8,  28028  Madryt  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 2485/16 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i 

oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska 

17, 00-203 Warszawa, Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Spółka Jawna, ul. Wodna 47, 90-

046 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  na 

rzecz wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa,  Biuro  Usług  Inwestycyjnych  C.  &  H. 

Spółka  Jawna,  ul.  Wodna  47,  90-046  Łódź  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

                                                                             Przewodniczący:…………………….. 

                                                                                                         ……………………... 

                                                                                                         ……………………...  

Sygn. akt: KIO 2485/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie  Kontraktami  pn.:  „Projekt  i  budowa  węzła  „Lubelska”  na  przecięciu  dróg 

ekspresowych  S17  i  S2  do  autostrady  A2  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  techniczną, 

budowlami  i  urządzeniami  budowlanymi”  (Kontrakt  1)  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej 

S17  na  odcinku  węzeł  „Zakręt” (z  węzłem)  -  węzeł  „Lubelska”  (bez  węzła)  o  długości  około 

2,5 km”. (Kontrakt 2) pod nr ref.: GDDKiA.O.WA.D-3.241.32.2016. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  dniu  20  kwietnia  2016r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 077-137576.   

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane Odwołującemu: 

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z 

o.o.,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa,  Biuro  Usług  Inwestycyjnych  C.  &  H.  Spółka 

Jawna,  ul. Wodna  47,  90-046  Łódź  w  19  grudnia  2016  r.  i  w  tym  samym  dniu  Odwołujący 

otrzymał odrębne pismo zwierające uzasadnienie podstaw odrzucenia jego oferty. 

Zamawiający 

przesłał 

Odwołującemu 

zawiadomienie 

o 

odrzuceniu 

oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że poddał analizie złożone przez 

Odwołującego (na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą Pzp” pismem z dnia 19.09.2016r. wyjaśnienia dotyczące elementów mających 

wpływ  na  wysokości  zaoferowanej  ceny  w  wyniku,  której  uznał,  że  złożone  wyjaśnienia 

wskazują na to, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. 

W  przekazanym  Odwołującemu  uzasadnieniu  odrzucenia  jego  oferty  Zamawiający 

wskazał jako przyczynę - sprzeczność jego oświadczenia woli z formularza 2.3 „Zatrudnienie 

na  umowę  o  pracę”,  deklaracji  zatrudnienia  na  pełny  etat  personelu  na  specjalistów  ds. 

kontraktu i technologów, a także oświadczenia z załącznika nr 1 „wycena” dotyczącego tych 

osób z postanowieniami pkt. 14.4 SIWZ. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  29 

grudnia  2016r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  bezprawne  przyjęcie,  że  wobec  oferty 

Odwołującego  zachodzą  podstawy  odrzucenia  z  powodu  niezgodności  treści  oferty 

Odwołującego  ze  Specyfikacją  Istotnych Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  „SIWZ”  oraz 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

-  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  w 

postępowaniu, ewentualnie: 

- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od procedury wyjaśnienia treści oferty 

Odwołującego  i  przyjęcie  bez  uprzedniego  wezwania  do  wyjaśnień,  iż  oferta  Odwołującego 

jest niezgodna z SIWZ. 

Mając  na  względzie  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie: 

powtórzenia badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w 

tym nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty. 

Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.  

Odwołujący  przyznał,  że  Zamawiający  zastosował  społeczne  kryterium  oceny  ofert, 

jednak  nie  wprowadził  bezwzględnego  obowiązku  zapewnienia  przez  wykonawców 

zaangażowania  osób,  do  którego  odnosiło  się  kryterium,  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy 

przy realizacji przedmiotowego zamówienia.  

W swoim wywodzie powołał się na postanowienia § 10 ust.2 oraz 15 wzoru umowy, 

jako  uzasadniające  przedłożoną  przez  niego  kalkulację  cenową,  a  także  złożone 

oświadczenie z załącznika nr 1 „wyceny” w zakresie dwóch spornych stanowisk. 

Wyjaśnił on również sposób realizacji powierzonego im zakresu obowiązków oraz ich 

ewentualnego  zaangażowania  w  inne  zajęcia  w  warunkach  wyrażenia  zgody  przez 

Zamawiającego,  a  także  przy  uwzględnieniu  okoliczności  braku  takiej  zgody  i  pełnego 

wykorzystania tych osób przez Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  2  stycznia  2017r.wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, Getinsa Payma SL 

-  Partner,  c/Ramon  de  Aguinaga  8,  28028  Madryt  zgłosili  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  

w  oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wezwania Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 13  września 

2016r.,  odpowiedzi  Odwołującego  na  powyższe  wezwanie  z  dnia  19  września  2016r.  wraz  

z  załączonymi  dokumentami,  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  z  dnia  19  grudnia  2016r., 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  17  stycznia  2017r.,  pism  procesowych 

Przystępującego  i  Odwołującego  z  dnia  19  stycznia  2017r.,  jak  również  na  podstawie 

złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia  

w  przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią 

SIWZ. 

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 14.4. Tomu I - Instrukcja dla Wykonawców wraz 

z Formularzami ustanowił Kryterium „Zatrudnienie na umowę o pracę”, w którym postanowił, 

ż

e w ramach kryterium „Zatrudnienie na umowę o pracę” Zamawiający może przyznać od 1 

do 18 punktów w zależności od deklaracji Wykonawcy zawartej w Formularzu „Zatrudnienie 

na umowę o pracę”. Punkty zostaną przyznane w przypadku, gdy Wykonawca  zadeklaruje, 

ż

e zatrudni na podstawie umowy o pracę na pełny etat personel przeznaczony do pełnienia 

następujących funkcji:   

Inżynier Kontraktu  

Inżynier Rezydent 

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej 

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej 

Specjalista do spraw rozliczeń 

Technolog 

Punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: 

2  punkty  -  jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu (niezależnie od liczby odcinków nad którymi 

sprawowany będzie nadzór) 

4  punkty  -  jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta (po 2 punkty za każdą osobę wyznaczoną 

do pełnienia tej funkcji)  

4  punkty  -  jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej 

(po 2 punkty za każdą osobę wyznaczoną do pełnienia tej funkcji)  

4  punkty  -  jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej 

(po 2 punkty za każdą osobę wyznaczoną do pełnienia tej funkcji) 

2  punkty  -    jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel  do  pełnienia  funkcji  Specjalista  do  spraw  rozliczeń  (po  1  punkcie  za  każdą  osobę 

wyznaczoną do pełnienia tej funkcji) 

2  punkty  -    jeśli  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę 

personel  do  pełnienia  funkcji  Technolog    (po  1  punkcie  za  każdą  osobę  wyznaczoną  do 

pełnienia tej funkcji) 

Łącznie wykonawca może otrzymać 18 punktów. 

Punkty zostaną obliczone wg wzoru 

UoP = otrzymana liczba punktów/maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania 

w kryterium x 10% 

W  przypadku,  gdy  wykonawca  nie  zadeklaruje,  że  do  pełnienia  którejkolwiek  z  ww. 

funkcji będzie  zatrudniał personel na podstawie  umowy o pracę na pełny etat  wówczas nie 

otrzyma punktów w kryterium „Zatrudnienie na umowę o pracę”. 

Jednoczenie  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  ramach  SIWZ  stworzył  Formularz 

2.3. - Formularz zatrudnienie na umowę o pracę, gdzie wykonawcy mieli złożyć następujące 

oświadczenie:  Składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w trybie przetargu nieograniczonego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją 

Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:  

• 

„Projekt i budowa węzła „Lubelska” na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 

do  autostrady  A2  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  techniczną,  budowlami  i  urządzeniami 

budowlanymi” (Kontrakt 1) 

• 

„Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17  na  odcinku  węzeł  „Zakręt”  

(z  węzłem)  –  węzeł  „Lubelska”  (bez  węzła)  o  długości  około  2,5  km”.  (Kontrakt  2) 

oświadczamy,(…). 

Poniżej  została  przedstawiona  tabela  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  m.in. 

Specjalisty ds. rozliczeń i Technologa, gdzie wykonawcy mieli złożyć deklarację - TAK/NIE. 

Ostatecznie  w  Tomie  II  -  Istotne  dla  stron  postanowienia  umowy  Zamawiający 

sporządził  wiążący  wzór  projektu  umowy  postanawiając  w  §  10  dotyczącym  potencjału 

kadrowego  i  zasobów  administracyjnych  w  ust.2,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  Personel 

Kluczowy  (Inżynier  Kontraktu  i  Inżynier  Rezydent,  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej,  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej, 

Specjalista ds. rozliczeń oraz Technolog) pełnił obowiązki, co najmniej 5 dni w tygodniu, zaś 

w  ust.15,  że  Konsultant  zobowiązuje  się  do  zapewnienia,  aby  osoby  wchodzące  w  skład 

Personelu  Kluczowego  Konsultanta  oraz  inni  Eksperci  zatwierdzeni  przez  Kierownika 

Projektu  w  HPPK  do  wykonywania  Umowy  (z  wyłączeniem  innych  Ekspertów,  których 

planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu, nie przekracza 

50%  planowanego  czasu  pracy  Inżyniera  Kontraktu)  nie  będą  w  okresie  trwania  Umowy 

podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, 

umowy  o  dzieło  lub  w  innej  formie  prawnej,  chyba  że  Zamawiający  wyrazi  na  to  pisemną 

zgodę.  Zamawiający  nie  wyrazi  zgody,  o  której  mowa  powyżej,  jeżeli  charakter  zajęć 

zarobkowych  lub  ich  rozmiar  uniemożliwi  lub  utrudni  należyte  wykonanie  obowiązków 

przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. 

Według  Izby  postanowienie  pkt.  14.4  SIWZ,  na  które  powołał  się  Zamawiający 

dotyczyło kryterium oceny ofert, w którym nie było wymogu zatrudnienia na umowę o pracę 

na pełny etat, lecz została w nim sformułowana taka możliwość. 

Izba  stanęła  przy  tym  na  stanowisku,  że  powyższe  postanowienia  pkt.  14.4  SIWZ 

mogły  mieć  znaczenie  prawne  jedynie  w  aspekcie  wartościowania  złożonej  oferty,  a  nie 

powinny  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  przypuszczenia, 

ż

e ten nie zapewni personelu w pełnym wymiarze czasu pracy, pięć dni w tygodniu. Należy 

także zauważyć,  że  w  informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie było odniesienia do 

ż

adnego innego postanowienia SIWZ. Zamawiający w żaden sposób nie przywoływał treści 

projektu umowy, w tym ani § 10 ust.2, czy też ust. 15. Nie wskazywał także na jakąkolwiek 

odpowiedź  na  zadane  pytanie.  Wszelkie  więc  wskazania  czy  to  Zamawiającego,  czy  też 

Przystępującego  nie  mieszczą  się  w  podstawie  faktycznej  dokonanego  odrzucenia.  Należy 

także  zauważyć,  że  nie  jest  rolą  Izby  zastępowanie  Zamawiającego  w  ocenie  oferty 

Odwołującego, jej zadaniem jest ocena czynności Zamawiającego.        

W  związku  z  tym,  Izba  uznała,  że  deklaracja  Odwołującego  wykonania  zamówienia  

w  oparciu  o  personel  na  podstawie  umowy  o  pracę  na  pełny  etat  w  spornym  zakresie  nie 

mogła  być  potraktowana,  jako  kolidująca  z  pkt.14.4  SIWZ  regulującym  ocenę 

Zamawiającego w zakresie kryterium oceny ofert.  

Wszelkie zatem rozważania zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat 

braku  pełnego  zaangażowania  kadry  na  kontrakcie  w  czasie  jego  realizacji  są 

bezprzedmiotowe  z  racji  tego,  że  Zamawiający,  jako  podstawę  do  rozstrzygnięcia  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  przyjął  okoliczność  wystąpienia  sprzeczności  złożonego 

przez niego oświadczenia woli o zatrudnieniu na pełnym etapie w zakresie dwóch stanowisk 

z postanowieniem pkt.14.4 SIWZ odnoszącym się do kryterium oceny ofert. 

Nadto,  Izba  przyjęła  wyjaśnienia  Odwołującego, jako  precyzujące  oświadczenie  woli 

w zakresie spornych stanowisk personelu za odpowiadające treści SIWZ. 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  nie  miał  dostatecznej  podstawy  prawnej  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  zasadzie  art.89  ust.1  pkt.  2  ustawy  z  powodu 

sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.  

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały                  

i  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

                                                                  Przewodniczący:…………………………….. 

                                                                                              ……………………………... 

                                                                                              ……………………………...