KIO 2483/16 WYROK dnia 18 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2483/16 

WYROK 

z dnia 18 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Sylwester Kuchnio 

Protokolant:           Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez R. K., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Zakład  Usług  Melioracyjnych  R.  K.”  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez

  Województwo 

Zachodniopomorskie  -  Zachodniopomorski  Zarząd  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w 

Szczecinie, 

przy udziale: 

A.  D.  R.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Drew-Kos  D.  R.”, 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego, 

B.  P. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Transport Ciężarowy i Roboty 

Ziemne  P.  Ł.”  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża

 R. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

„Zakład Usług Melioracyjnych R. K.” i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  R.  K., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Melioracyjnych R. 

K.” tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  R.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Zakład  Usług 

Melioracyjnych  R.  K.”  na  rzecz  Województwa  Zachodniopomorskiego  - 

Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Szczecinie 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt: KIO 2483/16  

UZASADNIENIE 

Zamawiający, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  –  zwanej  dalej 

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa 

kompleksowa  -  eksploatacja  obsługa  i  konserwacja  urządzeń  melioracji  wodnych 

podstawowych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych na terenie 

województwa zachodniopomorskiego" z podziałem zamówienia na części.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 210-381914 z dnia 29 października 2016 r. 

W dniu 21.12.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział 

w postępowaniu o jego wyniku. 

W  dniu  29.12.2016  r.  R.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„Zakład  Usług  Melioracyjnych  R.  K.”  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie względem wyniku postępowania w części nr 6 zamówienia – TO Gryfino. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  i  odrzucenie  jego  oferty  jako  zawierającej 

błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy zamawiający wybrał ofertę z 

nieprawidłową stawką VAT. 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  6  ustawy  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

jako  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny,  gdy  zamawiający  tak 

opisał  przedmiot  zamówienia,  z  którego  wynika,  że  zgodnie  z 

prawem podatkowym należy zastosować stawkę VAT 8%. 

3.  Art.  91  ust.  1  ustawy  poprzez  uznanie  za  najkorzystniejszą  oferty 

złożonej przez wykonawcę Transport Ciężarowy i Roboty Ziemne P. 

Ł.. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego; 

dokonanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: 

„[…] 

Uzasadniając  odrzucenie  oferty  odwołującego  wykonawcy  zamawiający 

wskazał,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jest  błąd  w  obliczeniu  ceny 

polegający  na  zastosowaniu  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  w  odniesieniu  do 

wskazanego w SIWZ zakresu prac. 

Rozstrzygnięcie zamawiającego jest błędne, sprzeczne z prawem i jako takie 

nie może się ostać. 

W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  jest  to  zamówienie  cykliczne  i  w 

latach poprzednich zamawiający stosował stawkę VAT w wysokości 8 %, przy takim 

samym  opisie  zakresu  prac  zamówienia,  a  odrzucał  oferty  ze  stawką  VAT  w 

wysokości  23%.  W  tym  roku  zrobił  odwrotnie,  co  nie  ma  odniesienia  do 

obowiązujących przepisów Prawa Podatkowego. 

Zamawiający  opisał  zamówienie  za  pomocą  kodów  CPV  o  numerach 

79993000-1 ( usługi zarządzania obiektami budowlanymi i urządzeniami), 90500000-

2  (  usługi  związane  z  odpadami)  oraz  77310000-6  (usługi  sadzenia  roślin  oraz 

utrzymania terenów zielonych). 

Zamówienie  opisane w  ten  sposób  przekłada  się  na  kody  PKWiU  01.61.10.0 

Oraz  81.30.10.0.  Prace  opisane  za  pomocą  tych  kodów  znajdują  się  w  załączniku 

numer 3 ustawy o VAT ( pozycja 135 i 176) i podlegają opodatkowaniu w wysokości 

8%.  Określając  stawkę  VAT  kierowałem  się  przepisami  prawa  podatkowego  jak  tez 

interpretacjami Izb Skarbowych dotyczącymi innych wykonawców wykonujących tego 

typu usługi. Sygnatura IPPP/443- 817/12-2/JL, 1PPP 1/443-493/11-6/1Sz, ILPP/443-

1406/11-3/AD, ITPP 1/443-1309/1l/KN, 

ITPP  1/4512-15/15/JP,  ILPP/443-780/13-2/MN,  1LPP  2/443-109/12-2/MN. 

Wzięto również pod uwagę zamówienia o podobnym charakterze i opisie przedmiotu 

zamówienia  w  Wielkopolskim  Zarządzie  Melioracji  i  urządzeń  wodnych  w  Poznaniu 

(ROEUM-  3520/2P/2016-  utrzymanie  cieków  naturalnych  istotnych  dla  regulacji 

stosunków  wodnych  na  potrzeby  rolnictwa  i  urządzeń  melioracji  podstawowych  w 

2016 roku. 

Zamówienie to jest opisane za pomocą kodu CPV 77310000-6 i zamawiający 

określił  stawkę  VAT  w  wysokości  8%  zakres  prac  jest  tożsamy  z  zamówieniem,  na 

które  została  złożona  moja  oferta,  przy  kalkulacji  stawki  wzięto  również  pod  uwagę 

orzeczenia KIO (700/13), w którym zostaje uwzględnione odwołanie wykonawcy przy 

zastosowanej  stawce  VAT  8%  przy  pracach  opisanych  za  pomocą  PKWiU 

81.30.10.0,  Tam  również  była  sytuacja,  gdy  zamawiający  w  poprzednich  latach 

stosował stawkę 8%, a później przy tym samym opisie zamówienia z niewiadomych 

przyczyn  zmienił  na  23%.  Wzięto  również  pod  uwagę  interpretacje  indywidualna 

wystawiona  przez  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  (ITPP  1/4512- 

216/16/BK),  o  którą  wystąpił  zamawiający.  W  pytaniu  4  zamawiający  zwraca  się  z 

pytaniem  „czy  prawidłowym  jest  zastosowanie  stawki  VAT  8%  dla  zadań 

częściowych wchodzących w skład zamówienia pod nazwa pn. eksploatacja, obsługa 

i  konserwacja  urządzeń  melioracji  podstawowych  wraz  z  odcinkowym  utrzymaniem 

koryt  cieków,  które  mieszczą  się  w  grupowaniu  01.61.10.0  lub  81.30.10.0  i 

zamawiający otrzymał odpowiedź twierdząca oraz w pytaniu 6 czy prawidłowym jest 

zastosowanie  8%  stawki  podatku  VAT  dla  zadania  obejmującego  usuwanie  tam 

bobrowych  wykonywanych  na  odrębne  zlecenie  mieszczących  się  w  grupowaniu 

81.30.10.0 oraz 01.61.10.0 i również otrzymał odpowiedź twierdzącą. 

Wyżej  wymienione  zamówienie  zostało  określone,  jako usługa  kompleksowa. 

W tej sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy i o jej istocie, a zarazem o 

wysokość  stawki  VAT  powinna  przesadzać  czynność  główna  i  należy  stosować 

przepisy  dla  tego  przedmiotu  zamówienia,  którego  wartość  jest  wyższa,  co  ma 

miejsce w Moim przypadku. 

Główną  częścią  zamówienia,  na  które  została  złożona  ofert  odwołującego 

wykonawcy jest rozbiórka tam bobrowych oraz wywóz nieczystości wydobytych z dna 

cieków.  Czynności  te  jak  wskazuje  sam  zamawiający  zgodnie  z  interpretacja 

indywidualna  wydana  dla  zamawiającego  przez  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w 

Bydgoszczy (ITPP 1/4512-216/16/BK) są opodatkowane stawką VAT 8%. 

Zastosowanie  stawki  VAT  w  wysokości  23%  ma  uzasadnienie  dla  zadań 

częściowych  12(  Stargard  I  oraz  13  Stargard  II)  gdzie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  znajduje  się  kod  CPV  45246000-3  co  przekłada  się  na  PKWiU 

42.21.23.0. dla pozostałych zadań stawka podatku VAT powinna wynosić 8%f Biorąc 

pod  uwagę  powyższe  uważam  ze  zastosowana  przez  moją  firmę  stawka  podatku 

VAT w wysokości 8% jest prawidłowa i zgodna z obecnie obowiązującymi przepisami 

skarbowymi. 

Zaliczenie  czynności  lub  interpretacja  niezgodna  z  danymi  w  specyfikacji  jest 

wprowadzeniem wykonawcy w błąd, czego ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie 

dopuszcza. […]” 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące 

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp stanowi,  że  zamawiający odrzuca ofertę jeżeli  zawiera błędy  w obliczeniu ceny 

lub kosztu.  

Na  podstawie  ww.  przepisu  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego, 

uznając,  iż  jego  przedmiot  zamówienia  winien  być  opodatkowany  stawką 

podstawową VAT, zamiast przewidywanej w ofercie stawki preferencyjnej. 

Według  dwóch  jednobrzmiących,  podjętych  w  dniu  20  października  2011  r., 

uchwał  Sądu  Najwyższego  (sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11)  określenie  w 

ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i 

usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. 

Odnosząc  powyższe  do  zastanego  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  i 

przedmiotu  oferty,  utożsamianego  z  przedmiotem  opodatkowania,  Izba  uznała,  iż 

prawidłową stawką VAT jest stawka 23%, a tym samym oferta Odwołującego zawiera 

błąd w obliczeniu ceny. 

Przedmiot  zamówienia  stanowią  w  tym  przypadku  kompleksowe  usługi 

utrzymania  cieków  wodnych  polegające  na  obsłudze  i  konserwacji  urządzeń 

wodnych oraz usuwania roślinności i tam bobrowych. 

Izba  podzieliła  dokonaną  przez  Zamawiającego  kwalifikację  statystyczną 

zamawianych usług do grupy PKWiU 42.21.23.0 „Roboty ogólnobudowlane związane 

z  budową  systemów  irygacyjnych  (kanałów),  magistrali  i  linii  wodociągowych, 

obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp”. 

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  stanowisku  Urzędu  Statystycznego  w 

Łodzi (pismo z dnia 2 lutego 2016 r. przedłożone przez Zamawiającego), który taką 

klasyfikację  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  potwierdził  oraz  wskazał,  że 

„Zgodnie  z  zasadami  PKWiU  usługa  kompleksowa,  składająca  się  z  kombinacji 

różnych  czynności,  powinna  być  klasyfikowana  jako  usługa,  która  nadaje  całości 

zasadniczy charakter”. 

Usługi  związane  z  zagospodarowaniem  pozostałych  terenów  zieleni  (PKWiU 

81.30.12.0) oraz usługi wspomagające produkcję roślinną (PKWiU 01.61.10.0), które 

również  występują  w  ramach  zastanego  przedmiotu  zamówienia,  byłyby 

klasyfikowane w ten sposób jedynie w przypadkach ich odrębnego zlecania. 

W  oparciu  o  powyższą  klasyfikację  Zamawiający  uzyskał  indywidualną 

interpretację  podatkową  wydaną  przez  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  w 

dniu  12  lipca  2016  r.  (ITTP1/4512-216/16/BK)  odnoszącą  się  do  jego  przedmiotu 

zamówienia,  w  której  potwierdzono,  iż  prawidłową  stawką  podatku  VAT  dla  całego 

przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 6 jest stawka podstawowa. 

Usługi klasyfikowane w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 nie zostały wymienione 

w  ustawie  z  dnia  11  marca 2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z  2016  r. 

poz.  710)  oraz  przepisach  wykonawczych  do  tej  ustawy,  jako  korzystające  z 

obniżonej stawki VAT, tym samym zastosowanie znajdzie stawka podstawowa. 

Izba  podziela  również  stanowisko  Zamawiającego  oraz  Dyrektora  Izby 

Skarbowej w Bydgoszczy, co do zakwalifikowania zastanego przedmiotu zamówienia 

jako jednego świadczenia złożonego podlegającego łącznemu opodatkowaniu, a nie 

jako  odrębnie  opodatkowywane  świadczenia,  z  których  część  mieści  się  w 

grupowaniach umożliwiających stosowanie stawki preferencyjnej. 

Podatkowe  interpretacje  indywidualne  powoływane  przez  Odwołującego  nie 

dotyczą bezpośrednio ocenianego przedmiotu zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencjach. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr  41, poz. 238), zasądzając jedynie koszty, których poniesienie 

potwierdzono w sposób, o którym mowa w ww. przepisie.