KIO 2478/16 POSTANOWIENIE dnia 9 stycznia 2017 roku

Sygn. akt KIO 2478/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 9 stycznia 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie: 

Anna Packo  

Katarzyna Prowadzisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  9  stycznia  2017  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

28 grudnia 2016 roku przez wykonawcę ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Busko-Zdrój w Busku Zdroju

przy  udziale  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego wykonawcy Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę

 ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą 

w Zaczerniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ML  SYSTEM  spółka 

akcyjna z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Kielcach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2478/16 

Uzasadnienie 

I. Gmina Busko-Zdrój w Busku Zdroju (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie 

na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  zaprojektowanie 

i wykonanie  ogniw  fotowoltaicznych  na  budynkach  użyteczności  publicznej  w  ramach 

projektu pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej 

i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego". 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

z dnia  3  listopada  2016  r.,  poz.  332446

.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  dalej: Prawo zamówień publicznych), 

z uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw    (Dz.  U.  z 2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. 

W  dniu  28  grudnia  2016  r.  wykonawca  ML  SYSTEM  spółka  akcyjna  z  siedzibą 

w Zaczerniu  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów:  

-  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  -  Konsorcjum  Firm:  Lider  PVTec  Polska  Sp.  zoo.  Partner:  Energa  Invest  S.A.. 

pomimo,  iż  złożone  przez  ww.  Wykonawcę  wyjaśnienia  były  niekompletne,  a  dostarczone 

wyliczenia  sposobu  kalkulacji  ceny  potwierdzały,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

PVTec  Polska  Sp.  zoo  oraz  Energa  Invest  S.A.  mimo  że  zawiera  liczne  błędy  w obliczeniu 

ceny, 

- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wezwania  konsorcjum  firm  PVTec  Polska  Sp.  z  o  o  oraz  Energa  Invest  SA  do  wyjaśnień 

treści  oferty,  w  tym  tych  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  dla  poszczególnych  części 

zamówienia, co spowodowało brak porównywalności złożonych ofert, 

- art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty PVTec Polska 

Sp. z o o oraz Energa Invest S.A pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

-  art.  7  ust.  1  i  3  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  podejmowanie  czynności 

w postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i równego 

traktowania  wykonawców,  a  także  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert 

dla poszczególnych części zamówienia nie jest możliwe, 

-  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  25a  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  konsorcjum  firm  PVTec  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Energa  Invest  S.A 

pomimo,  iż  jej  treść  w  sposób  oczywisty  nie  odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  przejawiająca  się  w  przedłożeniu  nieważnego  zaświadczenia 

z Urzędu Skarbowego, które było wydane po terminie składania ofert tj. w dniu 28.11.2016r., 

podczas  gdy  przepis  ten  stanowi,  iż  do  oferty  wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień 

składania  ofert  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu 

o zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  co  więcej  -  zgodnie  z  

SIWZ pkt 9.4,4. b) zaświadczenie miało potwierdzać  warunki spełnienia  na dzień składania 

ofert, 

-  naruszenie  art.  89  ust  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  25a  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  konsorcjum  firm  PVTec  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Energa  Invest  S.A 

pomimo,  iż  jej  treść  w  sposób  oczywisty  nie  odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  przejawiająca  się  w  przedłożeniu  nieaktualnych  informacji 

odpowiadających  odpisowi  aktualnemu  Krajowego  Rejestru  Sądowego  zarówno  dla  spółki 

PVTEC Polska jak i Energa Invest, które nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert tj. 

21.11.2016r.,  wystawione  są  zaś  odpowiednio  12.12.2016r.  oraz  02.12.2016r.,  oraz 

przedłożenie opinii bankowej, która została jest ważna na dzień 05.12.2016r., a nie na dzień 

składania  ofert  tj.  21.11.2016  r.  pomimo  że,  podczas  gdy  przepis  ten  stanowi,  iż  do  oferty 

wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a zgodnie z zapisami SIWZ: pkt 9.4.3 zaświadczenie z banku ma potwierdzać 

spełnienie warunku na dzień składania ofert a jest wystawione po terminie. 

-  naruszenie  art.  25a  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  §5  pkt.  2  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  poprzez 

przedłożenie  przez  konsorcjum  firm  PVTec  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Energa  Invest  S.A. 

nieważnych  dokumentów,  podczas  gdy  §5  stanowi  że  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw 

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać zaświadczenia 

właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega 

z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu 

składania ofert. 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o: 

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  w  dniu  22  grudnia  2016  r.  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner: Energa 

Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia 

2) dokonania ponownej oceny złożonych Ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w 

niniejszym  piśmie,  z  zachowaniem  zasad  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji, 

3) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp, zoo, Partner: 

Energa Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia, z uwagi na błąd w obliczeniu 

ceny, podlega odrzuceniu, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp 

4) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner: 

Energa  Invest  SA,  dla  wszystkich  siedmiu  części  zamówienia,  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

stąd podlega odrzuceniu także na zasadzie art 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych;  

5)  uwzględnienia  skutków  ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w rankingu ofert. 

Ewentualnie,  w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosków  z  pkt.  2  i  4  powyżej, 

o zobowiązanie  Zamawiającego  do  wezwania  ww.  Wykonawcy  do  złożenia  ponownych 

wyjaśnień,  polegających  na  wskazaniu,  w  jakim  stopniu  (procencie)  „dodatkowe  koszty 

przyjęte dla 7 zadań" obciążać będą poszczególne obiektyw każdej z części zamówienia, 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił  wykonawca 

Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Przystępujący). Zamawiający uwzględnił 

zarzuty  odwołania  w  części.  Odwołujący  wnosił  o  umorzenie  odwołania  jako 

bezprzedmiotowego. 

II.  Izba  z  urzędu  bada,  czy  zachodzą  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa 

w art.  189  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych.  Ponieważ  nie  było  wątpliwości,  że  wartość 

zamówienia  oszacowano  poniżej  kwot,  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (pismo Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2016 r., 

wskazujące na wartość zamówienia, w aktach sprawy), Izba musiała zbadać, czy odwołanie 

dotyczy  czynności,  o których  mowa  w  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych. 

Dokonując  analizy  zarzutów  odwołania,  w  świetle  przywołanego  przepisu  Prawa  zamówień 

publicznych  i dotychczasowego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  skład  orzekający 

stwierdził,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Prawa 

zamówień publicznych, ponieważ nie dotyczy  żadnej z czynności,  wymienionych  w art. 180 

ust. 2 Prawa zamówień publicznych. 

Zasadniczym  zarzutem  rozpatrywanego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  konkurencyjnego  wykonawcy  przez  Zamawiającego,  mimo  że,  zdaniem 

Odwołującego,  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  błędy  w  obliczeniu  ceny  oraz  jest 

niezgodna z treścią SIWZ. 

W  przywołanym  wyżej  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  wskazano 

jednoznacznie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej,  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (tj. poniżej tzw. progów 

unijnych), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zasadniczy zarzut odwołania, tj. ,,zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy” 

niewątpliwie  nie  jest  żadną  z  czynności,  wymienionych  w  art.  180  ust.  2  pkt  1-5  Prawa 

zamówień  publicznych.  Analizy  wymaga,  czy  ,,zaniechanie  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy”  można  przypisać  do  czynności,  o  której  mowa  w  pkt  6,  tj.  czy  pojęcie 

,,zaniechania odrzucenia” mieści się  w pojęciu czynności ,,wyboru oferty  najkorzystniejszej” 

w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Kluczowe zatem 

dla  ustalenia,  czy  odwołanie  podlega  odrzuceniu,  było  ustalenie  znaczenia  treści  pkt  6, 

dodanego nowelizacją Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. 

Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca 

wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art. 

180  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej 

z przepisami  ustawy  czynności  lub  zaniechania  czynności.  Z  kolei  art.  180  ust.  2  Prawa 

zamówień  publicznych,  statuujący  wyjątek  od  ogólnej  reguły  (zasadą  jest,  że  odwołanie 

w pełnym  zakresie  przysługuje  wykonawcom  w  postępowaniach  powyżej  tzw.  progów 

unijnych),  wyraźnie  zezwala  na  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  poniżej  tzw.  progów 

unijnych  wyłącznie  od  wymienionych  w  nim  ,,czynności”.  Skoro  z  art.  180  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych  wynika,  że  ,,zaniechania”  nie  mieszczą  się  w  ,,czynnościach”,  ale 

stanowią  osobną  kategorię  podstaw  faktycznych  do  wniesienia  odwołania,  to  z  zestawienia 

art.  180  ust.  1  i  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  można  wysnuć  wniosek,  że 

odwołanie  poniżej  progów  unijnych  nie  przysługuje  wobec  zaniechań  Zamawiającego, 

a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  drugie,  można  również  dostrzec,  że  ustawodawca  zakres  znaczenia  pojęcia 

,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  w  pkt  6  art.  180  ust.  2  zastosował  w  innym,  węższym 

znaczeniu,  niż  potocznie  rozumiany  –  w  pojęciu  tym  nie  mieści  się  podjęcie  decyzji 

o wykluczeniu  wykonawcy  i  odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  ponieważ  w  osobnych  punktach 

przywoływanego  przepisu  wymieniono  przesłankę  odwoławczą  ,,wykluczenia  odwołującego 

z  postępowania”  i    ,,odrzucenia  oferty  odwołującego”  (art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  Prawa 

zamówień publicznych). 

W  konsekwencji,  poszukiwanie  znaczenia  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”, 

o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że 

pojęcie  to  należy  rozumieć  wąsko.  Nie  można  bowiem,  zakładając  racjonalność 

i konsekwencję  ustawodawcy,  twierdzić,  że  ,,wybór  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

,,zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty”.  Wąskie  rozumienie  pojęcia  ,,wybór  oferty 

najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Taki  zakres  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  jest 

określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany 

jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych 

jest  skorelowany  z przesłanką  wskazaną  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych.  

Na  wąskie  rozumienie  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  wskazuje  również 

analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”  

Zgodnie  z  obowiązującym  brzmieniem    art.  92  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  treści  przytoczonego  przepisu  wynika,  że  ustawodawca  wyraźnie  rozróżnia  wybór 

oferty  najkorzystniejszej  i  wykluczenie  wykonawcy/odrzucenie  oferty:  odrębnie  wypowiada 

się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3). 

Nie  można  nie  zauważyć,  że  po  wejściu  w  życie  nowelizacji  Prawa  zamówień  publicznych 

w dniu  28  lipca  2016  r.,  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania 

o tych  czynnościach.  Można  więc  zakładać,  że  czynności  podejmowane  w  postępowaniu 

będą  rozłożone  w  czasie  w  stopniu  znacznie  większym,  niż  dotychczas,  co  doprowadzi  do 

tego,  że  deprecjonowana  kolejnymi  nowelizacjami  Prawa  zamówień  publicznych  zasada 

koncentracji  środków  ochrony  prawnej  zostanie  zupełnie  wyrugowana  z  polskiego  systemu 

odwoławczego.  Nowelizacja,  która  weszła  w  życie  28  lipca  2016  r.,  sankcjonuje  bowiem 

sekwencyjne,  rozłożone  w  czasie,  dokonywanie  kolejnych  czynności  w postępowaniu  przez 

zamawiającego,  który  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  z  postępowania, 

a następnie  dokonywał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W takim  kontekście  nie  można 

przyjmować, że  w pojęciu  „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty”,  ponieważ  do  odrzucenia  oferty  będzie  dochodziło  przed 

dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że 

skoro  ustawodawca  daje  wykonawcy  możliwość  kwestionowania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  pkt  6  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  to  pozwala  tym 

samym  na  kwestionowanie  wszystkich  wcześniejszych  działań,  które  prowadzą  do  wyboru 

oferty  -  ponieważ  konsekwencją  byłoby  umożliwienie  wzruszania  wszelkich  wcześniejszych 

czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

w  tym  przykładowo  –  nieprawidłowych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednolicie  wyraża  w  orzecznictwie  pogląd  o  wąskim 

rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 

Prawa  zamówień  publicznych:  ,,przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko

 – jako zwieńczenie wszystkich czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.”  (sygn.  akt  KIO  1599/16;  analogiczny  pogląd  został  wyrażony  również 

w orzeczeniach  KIO  1674/16,  KIO  1696/16,  KIO  1750/16,  KIO  1808/16,  KIO  1812/16, 

KIO 1816/16,  KIO  1862/16,  KIO  1910/16,  KIO  1930/16,  KIO  2015/16,  KIO  2026/16,  KIO 

2059/16, KIO 2084/16, KIO 2128/16, KIO 2211/16, KIO 2232/16 i KIO 2397/16). Izba również 

zauważała,  że  ,,w  toku  uzgodnień  międzyresortowych  pracy  nad  nowelizacją,  Ministerstwo 

Ś

rodowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu  okoliczności,  wobec  których  można 

zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych,  ograniczy 

efektywność  postępowań.  Wskazywano,  że  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna, 

przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków 

ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Autor 

nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „

Przede wszystkim, poza tym zakresem będą 

„zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.  Poza  tym  uznano,  że  do 

rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem 

nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16). 

Reasumując,  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  podniesiony 

w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych, 

wymienionych  w  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  czego  konsekwencją  jest 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Prawa  zamówień  publicznych,    czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu 

o przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 

238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………