Sygn. akt: KIO 2465/16
WYROK
z dnia 16 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ewa Sikorska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę D. B. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 32 Bazę
Lotnictwa Taktycznego w Łasku
przy udziale wykonawcy Chimide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – 32 Bazie
Lotnictwa
Taktycznego
w
Łasku
– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części I, odrzucenie oferty wykonawcy Chimide
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie
ponownej oceny ofert.
W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala.
3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w
Łasku i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D. B. tytułem
wpisu od odwołania.
3.2. zasądza od Skarbu Państwa – 32 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Łasku – na
rzecz D. B. kwotę 16 313 zł 20 gr (słownie: szesnaście tysięcy trzysta trzynaście
złotych dwadzieścia groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę kompleksowego utrzymania
czystości budynków i terenów wewnętrznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2016 roku wykonawca D. B. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie
Części 1 Zamówienia, polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.
Ż
uławskiego 4/6 02-641 Warszawa (przystępujący),
- zaniechaniu odrzucenia oferty CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6 02-
641 Warszawa mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i ich istotną składową niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu wezwania Wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6
02-641 Warszawa do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas gdy istniały podstawy
do takiego wezwania,
- zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego,
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszeniee:
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CHIMIDE POLSKA Sp. o.o.
ul.Żuławskiego 4/6 02-641 Warszawa w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i
lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6 02-641
Warszawa mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a zaniżone elementy składowe
ceny mają na celu wyeliminowanie firm konkurujących z rynku.,
- art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE
POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6 02-641 Warszawa wobec tego, że z samej treści
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że cena ofertowa
wykonawcy jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
ustawy P.z.p. jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo że nie
obalił on domniemania, że cena oferty jest rażąco niska i nie ma na celu wyeliminowanie firm
konkurujących z rynku ;
- art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a, art. 22 ust. 5 art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności celem
wyjaśnienia, czy informacje zawarte w wykazie usług i referencjach składanych przez
wykonawcę CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6 02-641 Warszawa celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu są prawdziwe, w tym poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6
02-641 Warszawa do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że
wiadomości posiadane przez zamawiającego, odnośnie niższej wartości usług
wykonywanych przez wykonawcę CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul. Żuławskiego 4/6 02-641
Warszawa w latach 2014-2015 r. na rzecz AGAT- ASTRA Warszawa, wskazywały, że
dokumenty złożone przez tego wykonawcę zawierały informacje o sprzątaniu terenów
wewnętrznych i w terenie - zapis w terenie jest niejednoznaczny, nic wskazujący iż
referencje spełniają— wymogi Zamawiającego, referencje wystawione przez firmę Clean
System Sprzątanie, czyszczenie obiektów i terenów budzą wątpliwości gdyż zapis „ prace
dotyczyły budynków i terenów zewnętrznych. Mogły to być prace związane z główną
działalnością firmy CHIMIDE POLSKA tj. realizacja wysokospecjalistycznych projektów
informatycznych
opartych
na
najnowszych
rozwiązaniach
w
zakresie
sieci
teleinformatycznych, przetwarzania danych, wideo-transmisji i optoelektroniki, jak również
dostarczamy nowoczesne urządzenia prądotwórcze. Nic w treści referencji nie wskazuje, iż
prace te dotyczyły sprzątania, utrzymania czystości, zapis wykonywała prace porządkowe w
okresie styczeń grudzień 2014 (analogicznie referencje z 20.11.2015 r. zapis styczeń -
grudzień 2015 r.) nie wskazuje, iż czynności były wykonywane przez 12 miesięcy., a w
konsekwencji wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób wymagany przez zamawiającego w zapisach Rozdziału VI
pkt II. 1 SIWZ, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Ż
uławskiego 4/6,
- nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w
tym oraz wezwanie wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul. Żuławskiego 4/6
do wyjaśnień treści złożonych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp;
- odrzucenie oferty wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Ż
uławskiego 4/6, w zakresie części 1 zamówienia oraz, w konsekwencji, wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie
odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą" - w znaczeniu określonym przez ustawy P.z.p. oraz zamawiającego -
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem jego
oferta jest ofertą prawidłową i ważną w niniejszym postępowaniu. Wobec zaistnienia
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Ż
uławskiego 4/6, przy istnieniu wysokiego prawdopodobieństwa, iż ceny zaproponowane
przez wykonawcę CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. mają charakter cen rażąco niskich, oferta
złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym
samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
zamawiającego postępowania. Odwołujący wskazał na zasadność przyjęcia dopuszczalności
wykazywania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia w ujęciu funkcjonalnym.
W ocenie odwołującego, zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. z
powodu rażąco niskiej ceny, w tym złożenie niewystarczających wyjaśnień ceny i jej
elementów składowych, jest postępowaniem naruszającym równe traktowanie konkurencji, i
naruszeniem ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 6 grudnia 2016 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przystępujący pismem w dniu 9.12.2016 r. wyjaśnienia na 3 stronach ( bez załączników),
które zamawiający uznał za wystarczające. Odwołujący po zapoznaniu się z całością
dokumentów uznał, iż wyjaśnienia są szczątkowe, nie odpowiadające wymogom art. 90 ust 1
ustawy P.z.p. i żądaniu Zamawiającego. Przystępujący nie wyjaśnił ceny, kosztu i ich
istotnych części składowych, które są rażąco niskie i maja na celu wyeliminowanie
konkurencji z rynku zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że przystępujący znacząco zawyżył koszty przy sprzątaniu
terenów zewnętrznych, które są opodatkowane VAT stawką 8% na kwotę 759.382.50 zł, co
stanowi 82,94% oferty netto, natomiast koszt roczny sprzątania terenów wewnętrznych
opodatkowanych stawką VAT 23% .stanowi tylko 17,06% oferty netto.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma
obowiązku wielokrotnego wzywania danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego ceny. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie
doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle
złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych" wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W
niniejszej sprawie przystępujący nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania
kolejnego, uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie służyłoby wyłącznie obejściu
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Innymi słowy, ponowne wezwanie winno służyć
doprecyzowaniu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, nie może zaś stanowić, wobec
sankcji z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., czynności sanującej bierność wykonawcy na etapie
składania pierwotnych wyjaśnień, tj. bierność w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego zweryfikowania prawdziwości
złożonych przez przystępującego informacji mających potwierdzać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł, że o
przedmiotowe zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy posiadający-zgodnie z zapisem
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z brzmieniem wskazanego zapisu s.i.w.z.:
„Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli złoży oświadczenie, o którym mowa w art. 44 Pzp, oraz w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 usługi świadczone przez 12
miesięcy, polegające na świadczeniu usług sprzątania powierzchni wewnętrznej i
zewnętrznej obiektów na rzecz jednego Odbiorcy, o wartości brutto nie mniejszej niż 600.000
zł każda.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący przedłożył referencje, które co do treści, jak
też faktycznego stanu budzą poważne wątpliwości co do ich treści, i czy faktycznie oferent
wykonał zadania wskazane w referencjach, a w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Przystępujący wykonuje działalność gospodarczą głównie w zakresie zrządzania informacją ,
telekomunikacją itp. Na stronie internetowej przystępującego nie odnaleziono żadnej
informacji świadczącej , iż wykonuje usługi czystościowe, w tym sprzątania.
W ocenie odwołującego, wątpliwe jest aby dynamiczna firma, dbająca o wizerunek i
rozwój nie zaoferowała swoich usług czystościowych innym podmiotom na swoich stronach
internetowych, mimo , iż wykonuje te usługi co najmniej od 3 lat co mają poświadczać
referencje. Sama treść referencji budzi —wątpliwości:
1) Referencje wystawione w dniu 15 listopada 2016 r. przez firmę AGAT-ASTRA Sp.
z o.o. zaświadcza, iż oferent wykonywał w latach 2014-2015 usługi porządkowe w
budynkach i na terenie na kwotę powyżej 600.000 zł. Brak jest wskazania czy usługi
faktycznie były wykonywane przez okres co najmniej \2 miesięcy ciągle , czy też przez 2
miesiące np. grudzień 2014 r. i styczeń 2015 r.. Zapis usługi porządkowe jest nie
jednoznaczny- usługa mogła obejmować tylko usługę porządkową np. po dokonaniu
instalacji systemów teleinformatycznych itp. Zapis „ .. iw terenie .." także nie wskazuje czy
obejmuje wykonywanie usług porządkowych na terenach zewnętrznych utwardzonych,
zielonych czy też wykonanie jakiejś usługi w terenie np. montaż systemu
teleinformatycznego w podległej placówce terenowej wystającego referencje. Firma AGAT
ASTRA SP. z o.o. prowadzi szereg sklepów o stosunkowo niewielkiej powierzchni-
W ocenie odwołującego, zamawiający winien zweryfikować prawdziwość referencji i
oświadczenia firmy przystępującego , wzywając oferenta do wyjaśnień co do wykazania
faktycznych dat wykonania usługi, jakie faktyczne usługi były wykonywane, wykazania
innymi dowodami czy wartość usługi odpowiada żądaniom zamawiającego w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Niezaprzeczalnym dowodem było by przedstawienie kopii faktur za
wykonanie usług na rzecz firmy AGATA ASTRA Sp. z o.o. w okresie 12 miesięcy.
2) Referencje wystawione w dniu 15 listopada 2016 i. oraz 20 listopada 2015 r.
przez firmę CLEAN SYSTEM P.D., zaświadcza, iż oferent wykonywał w okresie styczeń -
grudzień 2014 oraz styczeń - grudzień 2015 usługi porządkowe dotyczące budynków i
terenów zewnętrznych na kwotę powyżej 600.000 zł. Brak jest wskazania czy usługi
faktycznie były wykonywane przez okres co najmniej 12 miesięcy ciągle - brak dat
granicznych np. od 1 stycznia 2015 do 31 grudnia 2015 r . Nieodkreślenie czasu wykonania
usługi budzi wątpliwości, ponadto brak jest wskazania miejsc gdzie usługa była wykonywana,
brak bliższych danych uniemożliwia odwołującemu zweryfikowanie prawdziwości
oświadczenia przystępującego. Firma Clean System P. D. nie występuje w rejestrach
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Odnaleziono wpis do CDEiG
osoby fizycznej P. D. cechach obejmujących NIP oraz REGON tożsamy z zapisami na
pieczątce ujętej w referencjach, lecz brak jest wpisu do CDEiG firmy pod nazwą CLEAN-
SYSTEM Sprzątanie czyszczenie obiektów i terenów P. D.. Dane ujęte w wpisie do CDEIG
nie są tożsame z firmą jakoby udzielającej referencji.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający winien zweryfikować prawdziwość referencji i
oświadczenia firmy przystępującego, wzywając go go wyjaśnień co do wykazania
faktycznych dat wykonania usługi, jakie faktyczne usługi były wykonywane,
wykazania innymi dowodami czy wartość usługi odpowiada żądaniom
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z przedłożonym na
posiedzeniu rachunkiem.
Zamawiający podniósł, że cena oferty wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o.
złożona w części I w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę kompleksowego utrzymania czystości
budynków i terenów zewnętrznych" nr sprawy 02/PN/2017, nie jest ceną rażąco niską.
Podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest bowiem wartość
przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy
wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT,
jest zobowiązany automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny
oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z:
4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KlO/UZP684/09). Innym elementem odniesienia
są ceny rynkowe podobnych zamówień (wyr. SO w Warszawie z 8.6.2006 r., V Ca 459/06).
Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z 28.4.2011 r. (KIO
814/11) zauważono, że zamawiający porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością
szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek VAT oraz z kwotą, jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać się do doświadczenia
ż
yciowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują
się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...)
Zamawiający stwierdził, że mając na względzie kilkuletnie doświadczenie w ocenie
ofert, wysłał on pismo o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami za zaoferowaną cenę. Z analizy
otrzymanych wyjaśnień nie wynika, że zamawiający miał do czynienia z ceną nierealną.
Zamawiający w sposób należyty dokonał analizy złożonych wyjaśnień, jak i porównał ceny
zaproponowane w ofertach wykonawców z zaplanowanym na realizację zamówienia
budżetem.
Zamawiający zauważył, że to nie określone procentowe odstępstwo od wartości
szacunkowej zamówienia brutto czy od średniej cen złożonych ofert decyduje o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, ale to, czy zaoferowana cena nie jest ceną
nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku. Z taką sytuacją również nie mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Firma Chimide Polska Sp. z o.o. - uczestnik postępowania
uwzględnił w swojej ofercie zysk na poziomie 10%, co zostało ujęte w wyjaśnieniach
przesłanych Zamawiającemu.
Zamawiający podkreślił, że w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę,
jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju;
2) znaczne dysproporcje w stosunku do:
a)
wartości całego przedmiotu zamówienia,
b)
wysokości cen rynkowych,
c)
cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną,
znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej "rażący" - to dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
ś
wiadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy". Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej - ""cena rażąco niska" to taka,
która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował".
Biorą pod uwagę tylko cyfry oznaczające cenę ofert należy zauważyć, iż cena oferty
Chimide Polska Sp. z o. o., w myśl art. 90 ust. 1a ustawy, nie jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamawiającego i nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert w części I przedmiotowego postępowania.
Wartość szacunkowa części I postępowania określona przez zamawiającego to
1.188.166,22 zł netto, 1.332.000,00 zł brutto.
W postępowaniu, w części I, złożono trzy oferty:
Oferta nr 2 - IMPEL CLEANING Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, cena 1 161
571,23 zł. netto, 1 315 198,48 zł. brutto,
Oferta nr 3 - BIURO PROJEKTOWE OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-
100 Żagań, cena 1.063.449,08 zł. netto, 1.195.736,32 zł brutto;
Oferta nr 4 - CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa, cena
915.548,40 zł netto, 1.012.217,16 zł. brutto. Jak wynika z powyższego, cena oferty nr 4 jest
niższa od:
wartości szacunkowej - o 272 617,82 zł netto co stanowi 22,85%
oferty nr 3 o 147 900,00 zł netto co stanowi 13,91%. Ponadto cena oferty nr 3 jest
niższa od:
wartości szacunkowej - o 124 717,14 zł netto co stanowi 10,50%
oferty nr 2 o 98 122,14 zł netto co stanowi 8,45%..
Zamawiający stwierdził, iż, chcąc dokonać rzetelnej oceny ofert oraz wypełnić zapis
art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: „3. Wydatki
publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów:
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań"
mając na względzie kilkuletnie doświadczenie w ocenie ofert, wysłał pismo o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami za zaoferowaną cenę.
Zamawiający podkreślił, że wykonawcy często w swoich ofertach popełniają błędy w
wyliczeniu ceny, pomijając składniki cenotwórcze. Otrzymanie pisma odnośnie rażąco niskiej
ceny, skłania wykonawcę do ponownej wnikliwej analizy ceny złożonej oferty, a
niejednokrotnie powoduje uznanie zasadności wezwania i odstąpienie od zaoferowanej
ceny. Wielokrotnie wykonawcy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, rezygnowali z
podpisania umowy tłumacząc się nieopłacalnością wykonania przedmiotu zamówienia za
ceną podaną w ofercie. Zamawiający wysyłając wezwanie do wyjaśnień oczekiwał
potwierdzenia przez wykonawcę, że za cenę podaną w ofercie jest w stanie rzetelnie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
przedmiotowego postępowania i takowe potwierdzenie otrzymał.
Zamawiający stwierdził,, że - jak wynika z wyliczeń – ceny ofert nr 3 i 4 są zbliżone i
zapewniają realizację zamówienia, a z całą pewnością cena oferty nr 4 CHIMIDE POLSKA
Sp. z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa, nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania
czystości budynków i terenów zewnętrznych na rok 2016 firma Chimide Polska Sp. z o.o.
złożyła również ofertę i cena oferty również była niższa od oferty odwołującego, dlatego
powyższa sytuacja nie jest wyjątkiem, a jest sytuacją powtarzającą się.
Zamawiający stwierdził, że ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. W tej
sytuacji więc w każdym stanie faktycznym należy ustalić kryteria, regulujące to zagadnienie.
Wydaje się za słuszne odnieść pojęcie rażąco niskiej ceny do ceny nierealistycznej w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. wynika też, iż punktem odniesienia dla zakwalifikowania ceny jako rażąco
niskiej winna być ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia a nie
jednostkowych elementów zamówienia. Ponadto zamawiający pragnie zauważyć, że
odwołujący i przystępujący złożyli również oferty w części II postępowania, a wartość
ofertowa powyższego zamówienia kształtowała się następująco: BIURO PROJEKTOWE
OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-100 Żagań, cena 734 574,69 zł netto,
842 482,38 zł brutto, CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa,
cena 775 690,96 zł netto, 860 871,75 zł brutto.
Zamawiający poinformował, że w zakresie wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, złożonych przez CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o.,
ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa pismem wychodzącym nr 8168/16 z dnia 08.12.2016
r. (załącznik nr 1) wezwał do wyjaśnienia niejasności terminu realizacji usługi wymienionej w
pkt. 3 „Wykazu usług" - załącznik nr 8 do SIWZ.
W wykazie usług, termin realizacji dla usługi wymienionej w pkt 3 został określony jako 2014-
2015. Po wezwaniu, wykonawca CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641
Warszawa, przysłał wyjaśnienie i nowy dokument „Wykaz usług" (pismo wchodzące nr
11266/16 z dnia 16.12.2016 r., załącznik nr 2), gdzie określił termin realizacji, czerwiec 2014-
czerwiec 2015. Dokument ten znajdował się w dokumentach sprawy w trakcie wglądu do
ofert, wykonanego przez odwołującego w dniu 21.12.2016 r.
Zamawiający powołał się na § 2 ust 4 pkt. 2 rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 roku
Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyrok z dnia 17 marca 2014 r. sygnatura akt
KIO 427/14; „Treść referencji nie musi zawierać informacji o wartości świadczonych usług,
gdyż celem złożenia referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia (,..), wykonawca przedstawił „Wykaz usług" potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz referencje na potwierdzenie
rzetelności wykonania tych usług.
Zamawiający stwierdził, że odnosząc się do terminu realizacji zamówienia przez
okres czerwiec 2014 - czerwiec 2015 r. należy zauważyć, że zamawiający w pkt, 5.3,1, SIWZ
określił „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 usługi
ś
wiadczone przez 12 miesięcy, polegające na świadczeniu usług sprzątania powierzchni
wewnętrznej i zewnętrznej obiektów na rzecz jednego Odbiorcy, o wartości brutto nie
mniejszej niż 600 000,00 zł każda (dotyczy części I), 400 000,00 zł każda (dotyczy części II)
potwierdzonymi dowodami, że zostały wykonana należyci". Jak wynika z zapisu czerwiec
2014 - czerwiec 2015 r., usługa była realizowana przez 12 miesięcy ponieważ zamawiający
nie określił, że usługa ma być realizowana przez okres roku kalendarzowego bądź przez 365
dni a tylko przez 12 miesięcy, który to zapis spełnia wykaz usług przedstawiony przez
CHIMIDE POLSKA Sp, z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa.
Zamawiający stwierdził, iż aby przekonać się, czy przystępujący ma w zakresie
działalności „usługi czystościowe”, wystarczy zajrzeć do KRS i sprawdzić tam zapisy.
Zamawiający przywołał zapisy z Krajowego Rejestru Sądowego Nr 0000361081, gdzie
wskazano:
Poz. 17. 81,10,Z, DZIAŁALNOŚĆ POMOCNICZA ZWIĄZANA Z UTRZYMANIEM
PORZĄDKU W
BUDYNKACH, str. 4/7
Dział 81 - DZIAŁALNOŚĆ USŁUGOWA ZWIĄZANA Z UTRZYMANIEM PORZĄDKU W
BUDYNKACH I ZAGOSPODAROWANIEM TERENÓW ZIELENI
grupa/
klasa/
podklasa
Nazwa grupowania
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach
Opis dodatkowy
81.10.Z
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni
Podklasa ta obejmuje działalność pomocniczą związaną z utrzymywaniem porządku w
budynkach Klienta, poprzez:
•
ogólne sprzątanie wnętrz,
•
wywóz śmieci
•
ochronę i środki bezpieczeństwa,
•
działalności recepcyjne, pralnicze i podobne działalności pomocnicze.
Działalności pomocnicze związane z utrzymaniem porządku w budynkach wykonywane są
przez personel, który nie jest zaangażowany, ani odpowiedzialny za istotne sprawy czy
działalność Klienta.
Kody, które występowały we wnioskach CEIDG-1 razem z 81.10.Z:
PKD 81.21 .Z
Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 106 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2Kiasa:
Kod 81.21
PKD81.29.Z
Pozostałe sprzątanie
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 94 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2, Klasa:
Kod 81.29
PKD81.30.Z
Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 68 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.3, Klasa:
Kod 81.30
PKD81.22.Z
Specjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 68 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2, Klasa:
Kod 81.22
Przystępujący w piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. wskazał, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p., przystępujący stwierdził, że odwołujący postawił w
odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na to, iż w ocenie odwołującego złożone przez przystępującego
wyjaśnienia nie wykazują, iż oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wręcz potwierdzają ten fakt. Na podstawie
powyższego odwołujący twierdzi, iż oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a zaniżone elementy składowe mają na celu
wyeliminowanie innych wykonawców z rynku.
W ocenie przystępującego, powyższe zarzuty odwołującego są bezpodstawne i nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Cena oferty Chimide uwzględnia wszystkie
wymagane w dokumentacji przetargowej elementy składowe (w tym również elementy
kwestionowane przez Odwołującego), obejmuje swoim zakresem realizację całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, opisem przedmiotu zamówienia, wzorem umowy
oraz wyjaśnieniami treści SIWZ udostępnionymi w toku postępowania przez zamawiającego.
Szacując cenę przedmiotu zamówienia przystępujący uwzględnił w zaoferowanym
wynagrodzeniu wszystkie koszty, ryzyka oraz godziwy zysk.
Przystępujący stwierdził, że zaoferowana przez niego cena nie spełnia jakiejkolwiek z
ww. przesłanek, a co za tym idzie nie może zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Cena oferty przystępującego jest ceną, która jest niewiele niższa
od średniej cen ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w części i przedmiotowego
postępowania. Cena oferty przystępującego (915 548,40 zł netto) jest bardzo zbliżona do
ceny oferty złożonej przez odwołującego (1 063 449,08 zł netto) - różnica to zaledwie ok.
14% wartości oferty oraz wykonawcy trzeciego w rankingu cenowym (1 161 571,23 zł) -
różnica to ok. 22% wartości oferty. Oferta przystepującego jest jedynie o ok. 13% niższa od
ś
redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu dla części I. Różnica pomiędzy
ceną oferty przystępującego, a średnią ceną ofert pozostałych wykonawców wynosi więc
procentowo ponad dwukrotnie mniej, niż różnica procentowa wskazana w art. 90 ust. 1a
ustawy P.z.p., która obliguje zamawiającego do skierowania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Różnica na tym poziomie wynikać może nie z faktu, że to przystępujący oferuje
cenę nierealną w stosunku do wartości zamówienia, ale z zawyżonego poziomu kosztów lub
wysokiej marży przyjętej przez pozostałych wykonawców.
Przystępujący wskazał, że cena oferty przystępującego również nie odbiega w
sposób znaczący od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i jest od niej
niższa jedynie o ok. 23%. Przystępujący podkreślił, że każda z cen ofert złożonych w części I
postępowania jest niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, a ta była podana
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia i znana wszystkim wykonawcom. Również
różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia wynosi więc procentowo mniej, niż różnica procentowa wskazana w art. 90 ust.
1a ustawy P.z.p., która obliguje zamawiającego do skierowania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Różnica ceny oferty przystępującego z szacunkową wartością zamówienia oraz
ś
rednią arytmetyczną cen ofert złożonych w części 1 postępowania nie powinna zatem
budzić żadnych wątpliwości. Skierowanie wezwania w ocenie przystępującego było
zatem nieuzasadnione, jakkolwiek interes przystępującego nie wymagał jego
kwestionowania na tamtym etapie. W świetle powyższego, złożone przez Chimide
wyjaśnienia - podane w nich okoliczności i wartości - były zupełnie wystarczające dla oceny,
iż cena oferty nie wypełnia znamion ceny rażąco niskiej.
Przystępujący wskazał, że w treści wezwania zamawiający nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się
przystępujący w swojej odpowiedzi. Przystępujący odpowiedział na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Trudno oczekiwać, aby złożył on wyjaśnienia podając określone informacje, w szczególności
te, jakie podaje odwołujący. Tym bardziej, iż przystępujący miał świadomość, iż w razie,
gdyby udzielona odpowiedź wymagała doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana
cena budziła wątpliwości zamawiającego - ten ma możliwość wezwania go ponownie do
uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym go zakresie.
Pod uwagę należy wziąć również charakter przewidzianego w umowie
wynagrodzenia. Jest ono ryczałtowe, przy założeniu co do zasady stałych cen i określonym
czasie trwania usługi. Ponadto, wartość poszczególnych usług, Zamawiający uzależnił
wyłącznie od parametru powierzchni podlegającej sprzątaniu/utrzymaniu, nie określając
wytycznych, co do ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych, czy też roboczogodzin.
W zakresie ilości sprzętu i osób skierowanych do realizacji zamówienia - Uczestnik
postępowania wykazał dysponowanie nimi w złożonym wykazie sprzętu i osób -
wykorzystanie tych zasobów zostało uwzględnione przy szacowaniu ceny ofertowej.
Przystępujący stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia odpowiadają treści
wezwania, w szczególności wskazują na konkretne czynniki cenotwórcze, które odgrywają
kluczową rolę przy kalkulacji ceny - są realne i rzetelne. Złożone wyjaśnienia są rzeczowe,
odnoszą się do konkretnych okoliczności pozwalających na obniżenie ceny, jak również
wskazują na osiągnięcie zysku.
W ocenie przystępującego, w przypadku powzięcia przez zamawiającego
jakichkolwiek wątpliwości dotyczących udzielonych wyjaśnień, nie powinien on
automatycznie stosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzucać oferty przystępującego,
lecz co najwyżej ponownie wezwać do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., dopytując o konkretne interesujące go okoliczności. Przystępujący podkreślił, że brak
w ustawie P.z.p. jakichkolwiek przepisów, które zakazywałyby zamawiającemu ponownego
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w skonkretyzowanym zakresie. Możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
potwierdzona jest chociażby w orzecznictwie sądów powszechnych (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10) oraz w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 586/14).
Przystępujący stwierdził, że odwołujący dowolnie i wybiórczo podaje wybrane koszty,
nie udowadniając ich ani też nie podając podstaw dla przyjętych założeń. Odwołujący, jako
podmiot kwestionujący cenę oferty przystępującego, powinien swoje twierdzenia w sposób
należyty uzasadnić i udowodnić. Mimo ustawowego określenia ciężaru dowodu, nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której odwołujący stawia zarzut nie wykazując jednocześnie
zaniżenia ceny całkowitej oferty i nie wykazując, że to przyjęte przez niego założenia i
poziom kosztów są minimalnymi wymaganymi dla realizacji zamówienia. Przystępujący
przywołał wyrok z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO 1651/15, zgodnie z którym: „Zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe
oznacza, że każdy uczestnik postępowania odwoławczego, w tym w szczególności
odwołujący, gdyż to on, jako strona postępowania, stawiając zarzuty, wywodzi określone
skutki prawne, muszą przedstawiać dowody. Biorąc pod uwagę treść ww. przepisów (art.
190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp) i dokonując ich literalnej wykładni, Izba
doszła do przekonania, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie
czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c, przedstawić dowody na okoliczność, że
kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Uczestnik
postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie twierdzeń
odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów przedstawionych przez
strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie. W
ocenie Izby nie jest dopuszczalne, aby odwołujący, powołując się na przepis art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp, przerzucali obowiązek dowodowy tylko na jedną ze stron postępowania,
samemu pozostając biernym w postępowaniu".
Odnosząc się do zarzutu manipulacji cenowej w zakresie stawek podatku VAT,
przystępujący wskazał, że w odwołaniu nie postawiono zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji (jest to odrębna przesłanka odrzucenia), w związku z czym kwestia ta nie
powinna być przedmiotem rozpatrywania przez Izbę. Okoliczności podnoszone przez
odwołującego w tym zakresie nie dowodzą rażąco niskiej ceny oferty, wręcz przeciwnie,
gdyż sam odwołujący stwierdza, iż ceny części usług zostały zawyżone (a więc
przewyższają koszty ich świadczenia). Należy również wskazać, że odwołujący nie
przedstawił rzetelnej kalkulacji, która wykazałaby brak możliwości wykonania
poszczególnych części zamówienia za kwoty wskazane w złożonej ofercie przez
przystępującego. Jedyną podstawą faktyczną zarzutu jest wskazanie różnic pomiędzy
Formularzami cenowymi poszczególnych wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, przystępujący podniósł, że zarzut ten jest niezrozumiały i
pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych. W zakresie podstaw prawnych odwołujący
powołuje się na przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych uchylone w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym, podczas gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o
brzmienie ustawy po nowelizacji (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 2.11.2016 r.). Uniemożliwia to precyzyjne określenie podstaw
prawnych stawianego przez odwołującego zarzutu, w szczególności przesłanek
wymagających wykazania w celu potwierdzenia jego zasadności. Przepisy ustawy, których
naruszenie wskazuje odwołujący mają istotne znaczenie, gdyż ich treść jest wiążąca przy
rozstrzyganiu zasadności zarzutu - niezależnie od tego jak tłumaczy ją czy interpretuje
odwołujący, zarzut podlega uwzględnieniu wyłącznie w przypadku wykazania, iż doszło do
naruszenia tych przepisów i o tej treści, do których stosowania był zobowiązany
zamawiający. Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7
ustawy P.z.p., nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
Przystępujący wniósł o stwierdzenie, iż ze względu na wadliwość podstawy prawnej zarzutu
dotyczącego przedłożonego przez przystępującego wykazu usług i referencji, zarzut ten nie
nadaje się do rozpoznania i nie może podlegać uwzględnieniu. Ponadto, zaniechanie
prawidłowego określenia okoliczności prawnych zarzutu, utrudnia przystępującemu i
zamawiającemu obronę ich praw, gdyż nie są oni w stanie precyzyjnie odnieść się do
konkretnych przepisów, które miałyby podlegać naruszeniu.
W ocenie przystępującego niezrozumiale zostały sformułowane również podstawy
faktyczne podstawy zarzutu. W szczególności przystępujący nie otrzymał załączników do
odwołania, w tym również dowodów, które powołuje odwołujący w treści odwołania.
Odwołujący ogólnie wskazuje na to, że przedstawione przez przystępującego referencje
budzą wątpliwości i wymagałyby wyjaśnienia, natomiast brak konkretnego wskazania, w
jaki sposób powoływane przez odwołującego okoliczności faktyczne udowadniają
niespełnienie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu czy też złożenie przez
niego nieprawdziwych informacji (zgodnie z powoływanymi przez odwołującego
stwierdzeniami). W szczególności, występują rozbieżności, co do podstaw zarzutu
formułowanych w petitum odwołania (str. 2 i 3) oraz w treści uzasadnienia.
Niezależnie od powyższego, przystępujący stwierdził, że wykazywane przez niego
usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ i zostały należycie
wykonane, co potwierdzają skutecznie dowody załączone do wykazu. W szczególności, brak
podstaw do twierdzenia, iż złożone przez przystępującego wykaz i referencje budzą
jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wezwania przystępującego do udzielenia
wyjaśnień treści referencji. W szczególności - treść wykazu i referencji są spójne i nie
wskazują na występowanie jakiejkolwiek sprzeczności z treścią warunku, które mogłyby w
jakikolwiek sposób powodować zasadność wezwania przystępującego do udzielenia
wyjaśnień.
Przystępujący podniósł, że odwołujący pomija, iż to oświadczenie złożone przez
wykonawcę w wykazie, a nie treść referencji ma potwierdzać spełnianie elementów warunku
udziału w postępowaniu. Rolą referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia (w tym zakresie odwołujący nie formułuje żadnych zarzutów), a ich treść w
sposób oczywisty nie musi dokładnie odpowiadać brzmieniu warunku udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, w części I, złożono trzy oferty:
Oferta nr 2 - IMPEL CLEANING Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, cena 1 161
571,23 zł. netto, 1 315 198,48 zł. brutto,
Oferta nr 3 - BIURO PROJEKTOWE OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-
100 Żagań, cena 1.063.449,08 zł. netto, 1.195.736,32 zł brutto;
Oferta nr 4 - CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul. Żuławskiego 4/6, 02-641 Warszawa, cena
915.548,40 zł netto, 1.012.217,16 zł. brutto.
Pismem z dnia 6 grudnia 2016 roku zamawiający poinformował przystępującego, że
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., stwierdził, że cena oferty w części I wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęto dla ustalenia ceny.
Zamawiający poinformował, że wyjaśnienia należy przesłać do zamawiającego w
nieprzekraczalnym terminie 12.12.2016 r. do godz. 12.00. Niedostarczenie wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spowoduje odrzucenie oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył pismo, w którym poinformował, że
cena oferty wykonawcy w kwocie 1.012.217,16 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i
dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia, polegających na:
1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy
zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia,
co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, jak również brakiem konieczności najmu
terenu na bazę,
2) ponadto jako firma działająca na rynku wojewódzkim, wykonawca zatrudnia
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu
pracowników do minimum,
3) w firmie wykonawca skupia się na wyeliminowaniu miejsc niskiej efektywności
organizacji pracy. Poprawia sposób wykonywania najkosztowniejszych zadań (m.in.
przez zmianę sposobu wykonywania czynności). Posiada własny system zarządzania
jakością, który usprawnia organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie
kosztów pracy pracowników o 20%.
4) koszty osobowe przystępującego są co najmniej 20% niższe od średnich kosztów
osobowych dla tego typu usług między innymi poprzez ograniczenie do minimum
kadry zarządzającej, jak również poprzez zminimalizowanie kosztów zarządu,
5) firma przystępującego posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
6) posiadaniu w chwili składania oferty posiada ok. 50% zmagazynowanych zapasów
materiałowych, tj. środków czystości, materiałów higienicznych, środków ochrony
roślin oraz 60% materiałów do konserwacji zieleni, niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia,
7) korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (często nawet ponad 20%) na zakup materiałów i
sprzętu. Wykonawca działając w znaczącej skali współpracuje z bezpośrednimi
importerami (m.in. sieć Top-Market) i posiada atrakcyjne rabaty i upusty cenowe na
ww. zakup
8) przy kalkulowaniu ceny wykonawca wziął również pod uwagę prognozy
meteorologiczne amerykańskiej państwowej agencji meteorologicznej CPC, która od
dawna dostarcza rzetelne prognozy sezonowe dla całego świata. Według
meteorologów i klimatologów, bardzo wysoce prawdopodobny scenariusz dla
centralnej Polski, to zima bezśnieżna i o dodatnich temperaturach,
9) firma zatrudnia pełnomocnika ochrony informacji niejawnych, co w przypadku
wykonywania prac w obiektach specjalnych, obniża koszty sprawowania osób
(pracowników) nieposiadających poświadczeń bezpieczeństwa.
Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych
cen za wykonanie zamówienia. Przystępujący oświadczył, że w cenie oferty zostało
uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w s.i.w.z., w
szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz został uwzględniony zysk w
wysokości 10%.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
ś
rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego,
zamawiający tego rodzaju wątpliwości podjął, wynika z pisma z dnia 6 grudnia 2016 roku,
gdzie zamawiający wprost stwierdził, że „(…) cena oferty w części I wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami”.
Tym samym nie przekonują Izby wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie oraz powtórzone na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 roku, jakoby zwrócił się
o wyjaśnienie ceny jedynie po to, by dokonać rzetelnej oceny ofert, wypełnić zapis art. 44
ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz skłonić wykonawcę do
ponownego przeanalizowania zaoferowanej ceny. Izba podkreśla, że art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., na który powołał się zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 2016 roku, ma na celu
uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień dla ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości skłonienia wykonawcy do ponownej
analizy zaoferowanej ceny ani też art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie jest instrumentem
służącym zamawiającemu do realizacji jego obowiązków wynikających z innych ustaw.
Ponadto Izba podkreśla, iż negatywnie ocenia argumentację zamawiającego, który w
skierowanym do przystępującego wezwaniu wprost stwierdza, iż podjął wątpliwości w
zakresie zaoferowanej przez niego ceny, później zaś, w postępowaniu przez Izbą, z tego
stwierdzenia się wycofuje.
Zasadność podjętych przez zamawiającego wątpliwości nie była przedmiotem
badania Izby. O ile przystępujący kwestionował celowość wezwania go do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, był uprawniony do wniesienia odwołania na tę
czynność zamawiającego. Skoro zaś – jak podnosił w piśmie procesowym z dnia 13 stycznia
2017 roku – nie miał interesu w kwestionowaniu wezwania – winien był złożyć wyjaśnienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać
konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w
sobie. Przystępujący wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie
ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę i
nie odniósł się do konkretów. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ
na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Stanowisko
wykonawcy, który nie wskazuje realnych i konkretnych budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ wykonawca ten skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w
jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.
Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie
uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Nie sposób ocenić, czy
przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały poparte żadną kalkulacją,
pozwalającą na ustalenie wartości kosztów. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych,
ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.
Odnosząc się do faktu złożenia przez przystępującego na rozprawie kalkulacji, Izba
wskazuje, że kalkulacja ta winna być złożona przez przystępującego zamawiającemu, w
związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 6 grudnia 2016 roku, nie zaś
dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08,
gdzie
wskazano, że Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczno
ś
ci w postaci zezna
ń
ś
wiadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
post
ę
powania jest niedopuszczalne, poniewa
ż
ich uwzgl
ę
dnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłu
ż
enia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyja
ś
nie
ń
. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiaj
ą
cego nie zostały dopuszczone, gdy
ż
odmienna decyzja
prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowi
ą
zek udzielenia
wyja
ś
nie
ń
w zakre
ś
lonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia
oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyja
ś
nie
ń
przez (…) na obecnym etapie post
ę
powania stałoby
tak
ż
e w sprzeczno
ś
ci z zasad
ą
uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w orzecznictwie
zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy zło
ż
yli niepełne albo niedostateczne wyja
ś
nienia w
trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umo
ż
liwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej
czynno
ś
ci z pewno
ś
ci
ą
naruszyłoby zasad
ę
uczciwej konkurencji
oraz w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09,
zgodnie z którym:
zło
ż
enie przez skar
żą
cego dodatkowych wyja
ś
nie
ń
i przedstawienie nowych
argumentów (w celu prawidłowo
ś
ci wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie
przed KIO było spó
ź
nione i nie mogło by
ć
wzi
ę
te pod uwag
ę
ani przez Izb
ę
, ani tym bardziej
przez S
ą
d Okr
ę
gowy. Definicja „okre
ś
lonego terminu” na zło
ż
enie wyja
ś
nie
ń
Zamawiaj
ą
cemu (art.
ust.1
ustawy
Pzp)
oznacza,
ż
e
informacje
i
dowody
przedstawione
przez
wykonawc
ę
musz
ą
by
ć
znane
Zamawiaj
ą
cemu
na
konkretnym
etapie
post
ę
powania
przetargowego (celem umo
ż
liwienia mu podj
ę
cia decyzji co do ewentualnego przyj
ę
cia oferty lub
jej odrzucenia), a nie w toku post
ę
powania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez
skar
żą
cego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie,
ż
e „dowody na poparcie swych
twierdze
ń
strony mog
ą
przedstawia
ć
a
ż
do zamkni
ę
cia rozprawy”, jednak odnosz
ą
c ten przepis do
sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca zło
ż
ył na
żą
danie Zamawiaj
ą
cego
wyja
ś
nienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich tre
ść
, a nie uzupełnianie wyja
ś
nie
ń
po
uznaniu,
ż
e nie s
ą
one wystarczaj
ą
ce i nakazuj
ą
odrzucenie oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw do ponownego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby
wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu
wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. W
rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie zamawiającego
wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których przystępujący się nie ustosunkował.
W szczególności przystępujący nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, których
wartość przyjął dla ustalenia ceny, a do pozostałych kwestii odniósł się bardzo ogólnie. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 725/14,
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę
od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak
rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych
do wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła żądania związane z zarzutem naruszenia przez zamawiającego - art. 26
ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a, art. 22 ust. 5 art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności celem wyjaśnienia, czy
informacje zawarte w wykazie usług i referencjach składanych przez przystępującego celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu są prawdziwe. Wobec
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2
w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. i nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
rozpoznawanie wskazanych zarzutów należało uznać za bezcelowe, a żądania za
bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………......…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"