KIO 2458/16 WYROK dnia 10 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2458/16 
 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2016  r.  przez 

Wykonawcę 

Nutrico  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

przy  ul.  Wojska  Polskiego  8a  (41-208  Sosnowiec)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  Nr  1  im.  prof.  Stanisława 

Szyszko  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach,  ul.  3  Maja  13-15  (41-800 

Zabrze) 

przy  udziale  wykonawcy 

Szpital  Skawina  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Skawinie,

  ul.  Tynieckiej  15  (32-050  Skawina)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu

 i:  

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z 

siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 Zasądza  od  Wykonawcy  Nutrico  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  na  rzecz 

Zamawiającego  –  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  Nr  1  im.  prof. 

Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,

 kwotę 4.335 zł. 

80  gr.  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta  trzydzieści  pięć  złotych  osiemdziesiąt  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika, kosztami dojazdu na posiedzenie pełnomocników oraz opłaty skarbowej. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 2458/16 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 1 

im.  prof.  Stanisława  Szyszko  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  świadczenie  usługi  sporządzenia  mieszanin  do  żywienia 

pozajelitowego  wraz  z  dostawą  gotowej  mieszaniny  w  postaci  worków  do  żywienia 

pozajelitowego  (nr  sprawy  ZP/53/62/2016/PN/53),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  14  października  2016  r.,  2016/S  199-358702,  Wykonawca 

Nutrico  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  wniósł  w  dniu  27  grudnia  2016  r.  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2458/16). 

W dniu 16 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą mailową informację o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  Szpital  Skawina  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Skawinie.  

Odwołaniem  objęto  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  i  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18, art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  polegające  na 

ich  niezastosowaniu  i  niewykluczeniu  Skawina  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy 

Skawina  zaoferowała,  że  dokona  uzupełnienia  braków  lub  wymiany  przedmiotu 

umowy  w  terminie  1  godziny  od  momentu  akceptacji  reklamacji,  podczas  gdy  nie 

wykazała  i  nie  ma  rzeczywistej  możliwości  dokonania  takiej  czynności  w 

zaoferowanym  czasie,  a  tym  samym  wprowadziła  w  błąd  Zamawiającego,  co  miało 

wpływ  na  wynik  postępowania,  a  złożenie  oferty  o  takiej  treści  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

2.  Art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  jego 

nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że Skawina wyjaśniła i wykazała, że możliwe 

jest  uzupełnienie  braków  lub  wymiany  przedmiotu  umowy  w  terminie  1  godziny  od 

momentu  akceptacji  reklamacji,  podczas  gdy  wyjaśnienia  Skawiny  nie  potwierdzają, 

aby powyższy termin mógł zostać zachowany; 

ewentualnie w przypadku uznania wyjaśnień Skawina za prawidłowe  

3.  Art.  90  ust.  1  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp  poprzez  brak  wezwania  Skawina  do 

wyjaśnienia  oferty  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  nieodrzucenia  oferty  Skawina 

podczas,  gdy  z  wyjaśnień  tego  wykonawcy  wynika,  że  będzie  on  dostarczać 

przedmiot  umowy  w  wyniku  postępowania  reklamacyjnego  z  wykorzystaniem 

ś

migłowca, a tym samym koszty z tym związane powinny zostać ujęte w ofercie. W 

konsekwencji,  mając  na  względzie,  że  cena  oferty  Skawina  jest  zbliżona  do  ceny 

oferty  Nutrico  (niewykorzystującego  śmigłowca  do  realizacji  zamówienia)  oraz 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  należy  stwierdzić,  że  cena  oferty  Skawina  jest 

rażąco niska, albo 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  6  Ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Skawina,  w  sytuacji  gdy  Skawina  nie  uwzględniła  w  cenie  oferty 

kosztów  przelotu  śmigłowcem  celem  uzupełnienia  braków  lub  wymiany  przedmiotu 

umowy po uznaniu reklamacji; 

5.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp 

polegający  na  ich  niezastosowaniu  i  niewykluczeniu  Skawina  oraz  nieodrzuceniu  tej 

oferty,  w  sytuacji  gdy  w  ofercie  potwierdzono  akceptację  treści  Wzoru  Umowy  i 

zobowiązano  się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jej 

postanowieniami,  podczas  gdy  Skawina  nie  posiada  aplikacji  o  funkcjonalnościach 

określonych w § 2 ust. 8 Wzoru Umowy, a tym samym wprowadziła Zamawiającego 

w  błąd  co  do  możliwości  wykonania  umowy  zgodnie  ze  Wzorem,  co  czyni  ofertę 

niezgodną z siwz, a nadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Skawina z postępowania 

i odrzucenia tej oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący wskazał na ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert: cena (60%), czas na 

rozpatrzenie  reklamacji  (20%),  czas  uzupełnienia  braków  lub  wymiany  przedmiotu  umowy 

(20%). W ramach drugiego kryterium (reklamacja) można było uzyskać 1 pkt w sytuacji gdy 

wykonawca zaproponuje czas nieprzekraczający 15 minut i 0 pkt w sytuacji, gdy wykonawca 

zaproponuje czas nieprzekraczający 30 minut. Maksymalny czas na reakcję wykonawcy na 

rozpatrzenie  reklamacji  nie  mógł  przekraczać  30  minut    Z  kolei  w  trzecim  kryterium 

wykonawca  mógł  uzyskać  1  punkt  jeżeli  zaoferowałby  czas  na  uzupełnienie  braków  lub 

wymianę  nieprzekraczający  1  godziny.  w  przypadku  zaproponowania  dłuższego  czasu  nie 

przysługiwały  żadne  punkty.  Jednocześnie  Zamawiający  określił,  iż  maksymalny  czas  na 

dostawę  reklamacyjną  nie  może  przekroczyć  3  godzin  od  chwili  uznania  reklamacji  przez 

wykonawcę. 

Zaoferowane  przez  wykonawcę  terminy  reakcji  na  zgłoszenie  reklamacyjne  oraz 

uzupełnienie  braków  lub  wymianę  przedmiotu  umowy  zostaną  wpisane  do  postanowień 

umowy (§5 ust. 3) i będą wiązać wykonawcę na etapie jej realizacji. 

Zamawiający wymagał we wzorze umowy (§ 2 ust. 8), aby wykonawca posiadał aplikację do 

planowania  i  zlecenia  żywienia  pozajelitowego  o  określonych  funkcjonalnościach,  która  ma 

być  udostępniona  i  zainstalowana  na  urządzeniach  Zamawiającego  w  ramach 

wynagrodzenia  za  realizację  przedmiotu  umowy,  a  za  jej  prawidłowe  funkcjonowanie  jest 

odpowiedzialny wykonawca.  

W  postępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty:  Nutrico  (cena  1.253.070,00  zł.)  i  Skawina 

(1.139.940,00  zł.,  czas  na  rozpatrzenie  reklamacji:  10  min.;  czas  na  uzupełnienie 

braków/wymianę: do 1 godziny od momentu uznania reklamacji). Nutrico w ramach kryteriów 

pozacenowych  zaproponował  takie  same  warunki  świadczenia  jak  Skawina.  O  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  zadecydowała  zatem  niższa  cena.  Wątpliwości  Odwołującego 

dotyczą  oświadczenia  o  możliwości  uzupełnienia  braków/wymiany  mieszaniny  w 

zadeklarowanym czasie, tj. do 1 godziny, z uwagi na odległość dzielącą siedzibę Skawiny od 

Zamawiającego.  Podobne  wątpliwości  powziął  również  Zamawiający  i  wystąpił  do 

wykonawcy  o  wyjaśnienie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Ustawy  treści  oferty.  W  odpowiedzi  na 

zapytanie,  czy  jest  w  stanie  dokonać  wymiany  w  ciągu  1  godziny  od  chwili  uznania 

reklamacji,  wykonawca  podał,  że  dostawy  mieszanin  realizowane  są  różnymi  środkami 

lokomocji,  również  za  pośrednictwem  kolei  i  drogą  lotniczą.  W  razie  reklamacji  planujemy 

dostarczyć Zamawiającemu mieszaniny śmigłowcem i jednocześnie podał  wyliczenie czasu 

potrzebnego  na  dostarczenie  tą  drogą:  czas  oczekiwania  na  śmigłowiec:  30  min  (w  tym 

czasie  następuje  proces  sporządzenia  mieszaniny,  przygotowania  dokumentacji  oraz 

pakowania  i  wydania  mieszaniny),  przelot  na  trasie  Skawina-Zabrze  21  minut.  Razem  51 

minut i do 60 minut dostarczenie na oddział od przyjęcia reklamacji. 

W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  nie  wykazał  realności  możliwości  skorzystania  ze 

ś

migłowca  w  celu  wykonania  dostawy  mieszaniny  w  trybie  reklamacyjnym,  co  nie  pozwala 

na przyjecie oświadczenia złożonego w ofercie (nie poparte dowodami, wyliczeniami). 

Ponadto,  z  uwagi  na  odległość  pomiędzy  siedzibą  wykonawcy,  a  Zamawiającym  (ok.  100 

km) i konieczność sporządzenia mieszaniny indywidualnie na zlecenie w ramach reklamacji 

nie  jest  możliwe,  jej  wcześniejsze  przygotowanie  i  dostarczenie  samochodem  do 

Zamawiającego. Ponieważ nie można dać wiary oświadczeniu o dostarczeniu mieszaniny w 

trybie  reklamacyjnym  za  pomocą  śmigłowca,  w  ocenie  Odwołującego,  złożenie  tego 

oświadczenia  miało  na  celu  jedynie  uzyskanie  zamówienia,  a  nie  realne  korzystanie  z  tego 

ś

rodka  transportu.  Ponieważ  punkty  mogły  być  przyznane  tylko  za  czas  dostarczenia  nie 

przekraczający  1  godziny,  a  wykonawca  nie  ma  realnej  możliwości  jego  dochowania,  jego 

oferta  nie  uzyskałaby  dodatkowych  punktów.  Mając  świadomość,  co  do  możliwości 

dostarczenia  w  czasie  nie  przekraczającym  1  godziny  mieszaniny  w  trybie  reklamacyjnym 

przez Odwołującego, Skawina aby uzyskać zamówienie musiał zaproponować taki sam czas 

co  Odwołujący,  przy  porównywanym  poziomie  cen  oferowanych  przez  podmioty  działające 

na  rynku.  Odwołujący  wyliczył  ilość  punktów,  jaką  uzyskałaby  oferta  Skawina  przy 

zaproponowanej  cenie  (80  pkt),  mniejszą  od  tej  jaką  uzyskałaby  jego  oferta  (94,58  pkt). 

Powyższe wskazuje zatem na czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

Ustawy  Pzp.  Ponadto,  takie  działanie  Skawina  stanowi  podstawę  do  wykluczenia  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  18,  gdyż  informacje  przez  niego 

przekazane  Zamawiającemu  wprowadzały  w  błąd  i  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego o przyznaniu punktów w podkryterium nr 3. 

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż w sprawie konieczne było dalsze wyjaśnienie 

na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  oświadczenia  wykonawcy  co  do  możliwości  zapewnienia 

transportu mieszanki przy użyciu śmigłowca, tym bardziej iż stanowiło ono podstawę oceny 

oferty  i  przyznania  punktów  w  kryterium  oceny  ofert.  W  przypadku  uznania,  iż  realne  jest 

dostarczenie  mieszaniny  w  trybie  reklamacyjnym  przy  wykorzystaniu  śmigłowca,  koszty 

transportu  jakie  powinny  zostać  ujęte  w  ofercie  prowadzić  powinny  do  stwierdzenia  rażąco 

niskiej  ceny,  co  wymagało  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  trybie  art.  90 

ust.  1  Ustawy  Pzp.  Ponieważ  cena  nie  uwzględnia  kosztów  transportu  śmigłowcem 

mieszaniny,  w  ocenie  Odwołującego,  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny,  powinno  to 

skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy. 

Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż aplikacja, z której korzysta Skawina 

przy  świadczeniu  usług  sporządzania  i  dostawy  mieszanin  pozajelitowych  nie  posiada 

wszystkich  funkcjonalności  określonych  przez  Zamawiającego.  Poprzez  złożenia 

oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z Wzorem Umowy, wykonawca 

wprowadził Zamawiającego w błąd, który doprowadził do decyzji o wyborze oferty, która nie 

spełnia  wymagań  związanych  z  aplikacją.  Stanowi  to  o  naruszeniu  art.  24  ust.  1  pkt  17 

Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania. Ponadto, wskazuje 

to na niezgodność oferty z siwz, gdyż wykonawca nie może udostępnić aplikacji spełniającej 

wszystkie  wymagania  Zamawiającego,  a  oferta  z  tej  przyczyny  powinna  być  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  Ustawy.  Powyższe  wskazuje  również  na  popełnienie  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  Wykonawca  świadomy  zakresu 

aplikacji  i  braku  posiadania  wszystkich  wymaganych  funkcjonalności,  celowo,  niezgodnie  z 

dobrymi obyczajami wprowadził Zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie, a także w 

celu zagrożenia Odwołującemu w postępowaniu.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Szpital 

Skawina Sp. z o.o. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Podniesiony  na  posiedzeniu  przed  otwarciem  rozprawy  przez  Zamawiającego  wniosek  o 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy nie mógł odnieść skutku z 

uwagi na objęcie zakresem zaskarżenia czynności Zamawiającego polegających na ocenie i 

wyborze  oferty  Skawina.  Izba  nie  przychyliła  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego,  jakoby 

zarzuty  dotyczyły  hipotetycznej  realizacji  umowy.  Podstawa  faktyczna  zarzutów  związana 

była  z  oświadczeniami  wykonawcy,  stanowiącymi  treść  oferty  podlegającą  ocenie  m.in.  w 

kryteriach  oceny  ofert,  a  w  przyszłości  stanowiącej  o  zakresie  zobowiązania  umownego. 

Fakt,  iż  treść  oferty  podlegająca  ocenie  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  stanowi  o  zakresie  przyszłego  zobowiązania  wykonawcy  ubiegającego  się  o 

zamówienie,  nie  pozbawia  znaczenia  oceny  oświadczeń  wykonawcy,  jako  czynności 

Zamawiającego  podejmowanej  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  dalszymi 

konsekwencjami dla kształtu zawieranej umowy. W świetle powyższego nie było przeszkód 

formalnych do rozpoznania odwołania na rozprawie. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołaniem  objęto 

zaniechania  związane  z  oceną  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza,  które  mogłyby  w 

konsekwencji  doprowadzić  do  jej  odrzucenia  oraz  wykluczenia  wykonawcy  Skawina  z 

postępowania,  niewątpliwie  naruszenia  jakich  dopuścić  się  miał  Zamawiający  w  tym 

obszarze,  godziły  w  interes  Odwołującego.  Jako  wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem 

zamówienia,  a  jak  wynika  z  okoliczności  faktycznych,  mający  realne  szanse  na  jego 

uzyskanie (złożono tylko dwie oferty), posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w 

zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które zamykały mu drogę do wyboru jego oferty. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (siwz),  oferty,  złożonych  dowodów  oraz  stanowisk  stron  prezentowanych  na 

rozprawie  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zasadniczo  istota  sporu  dotyczyła  oceny  bezspornego  stanu  faktycznego,  jaki  wynikał  z 

treści  oferty  Skawina  oraz  ustalonych  zasad  oceny,  a  także  zakresu  przedmiotowego 

zamówienia.  Odwołujący  kwestionował  możliwość  uznania  za  realne  do  wykonania 

oświadczenie tego wykonawcy o możliwości dostawy reklamacyjnej mieszanek w czasie do 

1 godziny, a także zobowiązanie o udostępnieniu Zamawiającemu aplikacji do planowania i 

zlecania  żywienia  pozajelitowego,  których  prawidłowa  weryfikacja  w  ramach  postępowania 

wyjaśniającego  powinna  doprowadzić  do  odrzucenia  tej  oferty  i  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto  1973.500,00  zł  (brutto: 

2.131.380,00  zł),  tj.  równoważną  kwocie  euro  472.705,93  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe 

netto opakowań (worków) dla ośmiu pozycji asortymentowych (przyjmując odpowiednio ceny 

szacunkowe  na  poziomie  70,00  zł,  100,00  zł,  200,00  zł  i  300,00  zł  (wniosek  w  sprawie 

przeprowadzenia postępowania z 7.9.2016 r.).  

Wykonawcy  składając  oferty  w  formularzu  podawali  cenę  brutto,  termin  rozpatrzenia 

reklamacji w minutach oraz termin na uzupełnienie braków lub wymiany przedmiotu umowy 

w  godzinach.  Ponadto,  do  formularza  oferty  załączony  miał  być  wypełniony  formularz 

asortymentowo-cenowy, zawierający osiem pozycji mieszanek do żywienia. 

Zgodnie  z  siwz  –  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  farmaceutyczna  polegająca  na 

sporządzaniu  mieszanin  do  żywienia  pozajelitowego  wykonywanych  na  podstawie 

indywidualnych  recept  wraz  z  dostawą  gotowej  mieszaniny  w  postaci  worków  do  żywienia 

pozajelitowego. Podstawą dostawy ma być wystawiona indywidualna recepta (z danymi dot. 

pacjenta  i  jego  żywienia),  przesłana  przez  Zamawiającego  do  godziny  11:00  drogą 

elektroniczną,  faksem  lub  udostępnionej  aplikacji  elektronicznej.  Zamawiający  wymaga 

dostaw w godzinach od 15 do max. 17-tej tego samego dnia. 

W  pkt  13  siwz  Zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert:  cena  –  C  (waga  60%),  czas 

rozpatrzenia  reklamacji  –  Cr  (waga  20%)  oraz  czas  uzupełnienia  braków  lub  wymiany 

przedmiotu  umowy  -  Cu  (waga  20%).  W  kryterium  Cr  Zamawiający  punktował  czas  do  15 

minut (1pkt), a w kryterium Cu – czas do 1 godziny (1 pkt). 

Do  wzoru  umowy  (§  2  ust.  8,  lit.  a)-k))  Zamawiający  przeniósł  wymagania  dotyczące 

właściwości  użytkowych  aplikacji  do  planowania  i  zlecania  żywienia  pozajelitowego 

udostępnianą i instalowaną w ramach wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy przez 

Wykonawcę na czas trwania umowy.  

Wykonawca Skawina w ofercie podał cenę w wysokości:1.139.940,00 zł brutto, 1.055.500,00 

zł netto, termin rozpatrzenia reklamacji – do 10 minut oraz zadeklarował uzupełnienia braków 

lub  wymianę  przedmiotu  umowy  na  nie  posiadający  wad  do  1  godziny.  W  formularzu 

asortymentowo-cenowym  wykonawca  podał  ceny  jednostkowe  netto  odpowiednio  w 

wysokości 70,00 zł, 100,00 zł, 120,00 zł, 130,00 zł i 150,00 zł. Oferta ta uzyskała łącznie 100 

pkt  w  kryteriach  oceny  ofert,  tj.  C-  60  pk,  Cr  –  20  pkt  i  Cu  –  20  pkt.  Druga  oferta 

Odwołującego  uzyskała  łącznie  94,58  pkt,  w  tym  za  C  –  54,58,  Cr  –  20  pkt,  i  Cu  –  20  pkt 

(informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16.12.2016 r.).  

Pismem z dnia 30.11.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Skawina na podstawie art. 87 

ust.  1  Ustawy  do  wyjaśnienia  oświadczenia  złożonego  na  formularzu  oferty  o  gotowości 

dokonania uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu umowny na nieposiadający wad w 

ciągu  1  godziny  od  chwili  uznania  reklamacji.  W  odpowiedzi,  w  piśmie  z  dnia  5.12.2016  r. 

wykonawca Skawina odniósł się do przebiegu dotychczasowych zamówień realizowanych na 

rzecz innych szpitali, przy których nie wpłynęły żadne reklamacje. Jednocześnie potwierdził, 

ż

e  jest  przygotowany  na  rozpatrzenie  reklamacji  i  uzupełnienie  braku  lub  wymianę 

przedmiotu  umowy  w  ciągu  1  godziny.  W  związku  z  dużym  doświadczeniem  i  wysoką 

jakością usługi realizujemy dostawy różnymi środkami lokomocji, również za pośrednictwem 

kolei  oraz  drogą  lotniczą.  W  przypadku  realizacji  powyższej  Umowy,  w  razie  reklamacji 

planujemy  dostarczyć  Zamawiającemu  mieszaniny  śmigłowcem.  Wykonawca  opisał 

procedurę dostawy w trybie reklamacyjnym w sześciu podpunktach: 

1.  Uznanie przez Wykonawcę zgłoszonej przez Zamawiającego reklamacji. 

2.  Zamówienie śmigłowca. 

3.  Czas oczekiwania na śmigłowiec 30 minut, w tym czasie następuje proces sporządzenia 

mieszanin, przygotowania dokumentacji oraz pakowanie i wydania mieszanin. 

4.  Czas przelotu Skawina-Zabrze 21 minut. 

5.  Razem 51 minut. 

6.  Dostarczenie na oddział – do 60 minut od przyjęcia reklamacji. 

Na  rozprawie  Skawina  przedstawił  dowody  dotyczące  czasu  w  jakim  można  przygotować 

mieszankę przy użyciu mieszalnika, odpowiednio 1:03 min. i 1,5 min. (wydruk z urządzenia), 

a  także  korespondencję ze  SkyPoland  (mail  oraz  projekt  umowy)  potwierdzające  możliwość 

wykorzystania  transportu  lotniczego  w  razie  konieczności  dostawy  reklamacyjnej  do 

zamawiającego w czasie do 1 godziny. 

Odwołujący przedstawił wykaz lądowisk dla pojazdów lotnictwa cywilnego wraz z uzyskanymi 

ofertami za przelot śmigłowca.  

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu w całości. 

Zasadniczym  dla  oceny  podniesionych  zarzutów  było  odniesienie  się  do  wspólnej  podstawy 

faktycznej,  z  jakiej  Odwołujący  wywodził,  iż  złożenie  oferty  przez  Skawina  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  czyni  cenę  oferty  rażąco  niską,  a  także  obarczoną  błędem  i 

niezgodną  z  treścią  siwz.  Odwołujący  opierał  bowiem  konstrukcję  zarzutów  na 

zakwestionowaniu oświadczeń wykonawcy Skawina złożonych w ofercie, jako nierealnych do 

dotrzymania na etapie realizacji umowy, tj. oświadczenia o terminie na dostawę reklamacyjną 

(punktowane  w  kryterium  oceny  ofert  Cu)  oraz  zobowiązani  do  udostępnieniu 

Zamawiającemu  aplikacji.  Brak  wykazania  przez  Odwołującego  zasadności  podważenia 

prawdziwości  oświadczeń  złożonych  w  ofercie  czyniłoby  zarzuty  bezpodstawnymi. 

Okolicznością,  jaką  należało  uwzględnić  przy  ocenie  podstawy  odwołania  były  także 

wyjaśnienia Skawina złożone w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy pismem z dnia 5.12.2016 r.    

Odnosząc  się  do  pierwszego  z  tych  oświadczeń  dotyczącego  terminu  na  dostawę 

reklamacyjną  mieszanek  do  1  godziny  Izba  uznała,  iż  prezentowana  przez  Odwołującego 

argumentacja  wraz  z  dowodami  (wykaz  lotnisk  oraz  ceny  za  przelot  śmigłowcem)  nie 

dowodziła  zasadności  stwierdzenia,  iż  oświadczenie  wykonawcy  nie  będzie  możliwe  do 

wykonania,  a  jego  złożenie  miało  na  celu  wyłącznie  uzyskanie  dodatkowych  punktów  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert.  Przede  wszystkim  Izba  uznała,  iż  wartość  dowodowa 

dokumentów  przekazanych  przez  Odwołującego  była  niższa,  niż  dowodów  przedłożonych 

przez  Przystępującego  –  Skawina.  Izba  dała  wiarę  dowodom,  które  odnosiły  się  wprost  do 

przyjętych  przez  wykonawcę  Skawina  założeń  o  możliwym  transporcie  śmigłowcem 

mieszanek  w  trybie  reklamacyjnym,  prezentowanych  wcześniej  Zamawiającemu  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  5.12.2016  r.,  a  także  czasu  potrzebnego  na  sporządzenie  mieszanki. 

Również Odwołujący przyznał, że przelot śmigłowcem jednosilnikowym może być niższy, niż 

ten  wynikający  z  korespondencji  ze  SkyPoland,  co  umożliwiało  przyjęcie,  iż  założenia 

Skawiny miały realną podstawę w warunkach rynkowych. Odnosząc się do kwestii lądowiska 

jakie  miałoby  być  wykorzystane,  Izba  uznała,  iż  okoliczność  ta  nie  ma  znaczenia  dla  oceny 

oferty, gdyż dotyczy treści przyszłego zobowiązania, które nie wymagało skonkretyzowania w 

ofercie. Tym samym rozważania, czy Skawina korzystałaby z lądowiska w Gliwicach, czy też 

możliwości  wylądowania  w  sytuacji  nadzwyczajnej  na  parkingu  u  Zamawiającego,  stanowiły 

hipotezy,  które  nie  wpływały  na  zobowiązanie  do  dostarczenia  mieszanki  w  trybie 

reklamacyjnym  do  Zamawiającego  w  ciągu  1  godziny  od  rozpatrzenia  reklamacji 

Zamawiającego.  Wyjaśnienia,  jakie  składał  wykonawca  miały  na  celu  uzyskanie 

potwierdzenia,  czy  oświadczenie  wykonawcy  złożone  w  ofercie  będzie  możliwe  do 

wyegzekwowania w trakcie realizacji umowy, a nie doprecyzowania konkretów, co do doboru 

ś

rodka transportu, czy też trasy i miejsca lądowania. W świetle przedłożonych dowodów Izba 

uznała  wyjaśnienia  złożone  Zamawiającemu  za  wiarygodne,  w  szczególności  co  do 

możliwości  wykorzystania  transportu  lotniczego, który  pozwala  wykonać  dostawę  w  terminie 

nie przekraczającym 1 godziny. Wykonawca nie musiał przedstawiać na etapie postępowania 

wyjaśniającego dowodów na poparcie przyjętych założeń, stąd dowody uzyskane na potrzeby 

postępowania  dowodowego  nie  pozbawiały  ich  wartości,  tylko  dla  tego,  iż  nie  zostały 

pozyskane jeszcze przed złożeniem oferty. Należy również zauważyć, iż siwz nie wymagała 

wykazania  sposobu  transportu,  czy  też  innych  szczegółów  związanych  z  dostawą 

reklamacyjną,  a  wykonawcy  składali  własne  oświadczenia.  Podobnie  Odwołujący 

zadeklarował termin Cu – do 1 godziny, chociaż nie można wykluczyć przeszkód, które mogą 

w praktyce uniemożliwić wykonawcy wywiązanie się z tego zobowiązania (wypadki drogowe i 

inne  zdarzenia  na  drodze).  Stąd  Izba  uznała,  iż  oświadczenia  te  zostały  złożone  na  ryzyko 

wykonawcy,  który  ponosić  będzie  odpowiedzialność  kontraktową  za  brak  wywiązania  się  z 

zobowiązania.  Ponieważ  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  celem  Skawiny  było  zadeklarowanie 

spełnienia dostawy w sposób oderwany od rzeczywistych możliwości, Zamawiający w sposób 

prawidłowy  ocenił  obie  oferty.  Można  jedynie  na  marginesie  zauważyć,  iż  to  działania 

Odwołującego  doprowadziły  faktycznie  do  tego,  że  oferta  Skawiny  była  korzystniejsza.  Do 

takiego  wniosku  skłania  historia  postępowania  z  2015  r.,  w  którym  również  o  zamówienie 

ubiegały  się  te  same  podmioty  i  wówczas  to  oferta  Odwołującego  była  korzystniejsza. 

Przedstawione  przez  Przystępującego  porównanie  cen,  jakie  oferowali  obaj  wykonawcy  na 

przestrzeni  ostatnich  dwóch  lat  (postępowań),  wskazuje,  że  to  podniesienie  aktualnej  ceny 

przez  Odwołującego  o  ponad  40  %  (przy  wzroście  ceny  Skawiny  na  poziomie  ok  5%) 

spowodowało,  że  jego  oferta  w  tym  postępowaniu  okazała  się  być  mniej  korzystna.  Jak 

wynika  z  zestawienia  oceny  ofert,  decydującą  w  tym  postępowania  okazała  się  być  cena 

(obaj wykonawcy uzyskali identyczną punktację w kryteriach Cr i Cu). Stąd próba odwrócenia 

uwagi  od  tego  elementu  i  skierowanie  zarzutów  wobec  konkurenta,  którego  oferta  miałaby 

wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby nie była przekonująca.    

Odnosząc  się  do  zarzutów  ewentualnych,  związanych  z  oświadczeniem  o  wykorzystaniu 

ś

migłowca do dostarczenia mieszanek i brakiem wezwania Skawina do wyjaśnienia oferty w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  nieodrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  6 

Ustawy, Izba uznała, iż nie znajdowały one oparcia w stanie faktycznym.  

Przede wszystkim należy wskazać, że koszty dostawy reklamacyjnej nie odnosiły się wprost 

do  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  którym  jest  usługa  farmaceutyczna  polegająca  na 

sporządzaniu  mieszanin  do  żywienia  pozajelitowego  wykonywanych  na  podstawie 

indywidualnych  recept  wraz  z  dostawą  gotowej  mieszaniny  w  postaci  worków  do  żywienia 

pozajelitowego.  Zarówno  Zamawiający,  jak  i  wykonawcy  wyceniali  koszt  usługi  w  oparciu  o 

ceny jednostkowe worków i ich ilości ujęte w zestawieniu asortymentowym. Kwestia związana 

z  kosztami  dostawy  reklamacyjnej,  nie  była  szczegółowo  omówiona  w  siwz,  gdyż 

Zamawiający  nie  mógł  określić  w  sposób  jednoznaczny  ile  takich  przypadków  wystąpi.  Stąd 

po  stronie  każdego  z  wykonawców  było  wkalkulowanie  w  cenie  oferty  ryzyka  poniesienia 

również kosztów możliwych reklamacji, co czyniło ten element nieweryfikowalnym  w sposób 

obiektywny. Nie można bowiem obecnie ustalić, czy rzeczywiście koszty te wystąpią, a jeżeli 

tak  to  w  jakim  zakresie.  Wykonawcy  mogli  indywidualnie,  oceniając  ryzyko  wystąpienia 

błędów przy sporządzaniu mieszanin lub ich oznaczeniu, ocenić czy i w jakim zakresie może 

wystąpić  sytuacja  wymagająca  wymiany  mieszanki  w  ciągu  1  godziny.  Stąd,  ten  element 

ś

wiadczenia  jest  niezależny  od  przedmiotu  zamówienia  i  wskazanej  ceny  jednostkowej. 

Słusznie  wskazał  Przystępujący,  że  koszty  te  będzie  pokrywał  z  zysku  przewidzianego  do 

osiągnięcia  przy  tym  zamówieniu.  Ponieważ  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  ustalić 

obecnie  jaką  część  tych  zysków  wykonawca  będzie  musiał  przeznaczyć  w  przyszłości  na 

pokrycie  kosztów  dostaw  reklamacyjnych,  Izba  nie  miała  podstaw  do  ustalania,  czy  cena 

oferty pokryje w całości koszty zdarzeń nadzwyczajnych. Podobnie jest to niemożliwe wobec 

oferty Odwołującego, a Zamawiający oceniając oferty zobowiązany jest w taki sam sposób jej 

oceniać. W ocenie Izby, nie było to również celowe, gdyż wykonawcy wyceniali koszt worków 

w  ilości  określonej  w  siwz  i  stanowiło  to  cenę  oferty.  Z  porównani  tych  cen  nie  wynika 

podstawa do kwestionowania rzetelności kalkulacji Skawiny.   

Odnosząc  się  do  zarzutów  kierowanych  wobec  aplikacji  stanowiącej  element  świadczenia 

wykonawcy opisany we wzorze umowy (§ 2 ust. 8, lit. a)-k)) Izba uznała, że przedłożone na 

rozprawie wydruki z aplikacji Skawiny potwierdzały jej właściwości użytkowe wymagane przez 

Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  poza  próbą  nadania 

odmiennego  brzmienia  wymaganiom  Zamawiającego,  nie  potrafił  w  sposób  przekonujący 

wykazać,  że  funkcjonalności  zaprezentowane  na  rozprawie  nie  spełniają  oczekiwań 

Zamawiającego.  To  po  stronie  Odwołującego  spoczywał  ciężar  wykazania  zasadności 

twierdzeń,  z  których  wywodził  podstawę  zarzutu.  Samo  zaprzeczenie  posiadania 

funkcjonalności  i  próba  przeniesienia  na  Skawinę  ciężaru  ich  wykazania,  w  ocenie  Izby  nie 

mogła prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Zasadniczo, w odwołaniu zarzut ten Odwołujący 

opierał  na  własnej  wiedzy  bez  wskazania  dowodu,  chociaż  przyznał,  iż  miał  możliwość 

zapoznania  się  z  aplikacją  Skawiny  przy  innym  zamówieniu.  W  świetle  powyższego 

wywodzone  z  twierdzenia  o  braku  funkcjonalności  aplikacji  zarzuty,  w  ocenie  Izby  nie 

potwierdziły się.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  stwierdzone  rachunkami 

złożonymi przed  zamknięciem rozprawy obejmującymi koszty  wynagrodzenia pełnomocnika, 

opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu w wysokości wynikającej z przedstawionych 

biletów.  

Przewodniczący: ……………………….