KIO 2452/16 WYROK dnia 11 stycznia 2017 r.

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Piotr Kozłowski 

Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

10  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

27 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Usługi 

Ogólnobudowlane R.D., Rataje, R.W. Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „WRI-COMPLEX”, 

Chodzież 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Poprawa  efektywności 

energetycznej  budynków  użyteczności  publicznej  w  Chodzieży  (nr  postępowania 

UE.042.1.2.2016)  

prowadzonym przez zamawiającego: 

Gmina Miejska w Chodzieży  

przy  udziale  wykonawcy:

  Thermbau  Polska  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Pile  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  –  Usługi  Ogólnobudowlane  R.D.  w Ratajach,  R.W. 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  „WRI-COMPLEX”  w Chodzieży  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Poznaniu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Miejska w Chodzieży – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015 r.  poz.  2164  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Poprawa  efektywności  energetycznej 

budynków użyteczności publicznej w Chodzieży (nr postępowania UE.042.1.2.2016). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  23  listopada  2016  r.  pod  nr  349889-2016,  w  tym  samym  dniu  Zamawiający 

zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie  internetowej 

{www.chodziez.pl},  na  której  udostępnił  również  specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

22  grudnia  2016  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  – 

Usługom  Ogólnobudowlanym  R.D.  w  Ratajach,  Przedsiębiorstwu  Inżynieryjnemu  „WRI-

COMPLEX”  R.W.  w  Chodzieży  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  {dalej 

również:  „Konsorcjum”}

  –  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  we  wszystkich  trzech  częściach  zamówienia  oferty  złożonej  przez 

Thermbau Polska sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Pile {dalej również: „Thermbau”}. 

27  grudnia  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od powyższej  czynności  Zamawiającego,  któremu  zarzucił  następujące  naruszenia 

przepisów ustawy pzp (jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych)  {lista zarzutów}: 

1.  Art.  91  ust.  1  –  przez  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

2.  art.  7  ust.  1  –  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji 

i równego  traktowania  wykonawców  oraz  wbrew  zasadom  proporcjonalności 

i przejrzystości.  

3.  Art. 8 ust. 1 – przez naruszenia zasady jawności. 

4.  Art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 – Kodeks cywilny (t.j. Dz. 

U.  z  2014  r.  poz.  121  ze  zm.)  {dalej:  „kc”}  –  przez  błędne  zastosowanie  do  obliczania 

terminów  wykonania  zamówienia  tej  regulacji,  pomimo  że  jej  odpowiednie  stosowanie 

może  dotyczyć  terminów  proceduralnych  nie  zaś  terminów  prawa  materialnego, 

a ponadto sam Zamawiający jasno i wyczerpująco określił sposób ich obliczania.   

5.  Art. 87 ust. 2 pkt 2 – przez bezzasadne jego zastosowanie w piśmie z 21 grudnia 2016 r. 

polegające  na  niedopuszczalnym  sprostowaniu  w  ofercie  Odwołującego  oczywistej 

omyłki rachunkowej.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ich oceny w kryterium terminu wykonania 

zamówienia w ramach dni od 311. do 342. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych 

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 3 listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że 23 grudnia 2016 r. reprezentanci Konsorcjum udali się 

do  Urzędu  Miejskiego  w  Chodzieży  celem  zapoznania  się  z  treścią  złożonych  ofert, 

w szczególności,  z  wybraną  ofertą  Thermbau.  Pomimo  kilku  osobistych  monitów  nie 

udostępniono  im  żadnej  dokumentacji,  argumentując,  że  osoba  zajmująca  się  tym 

postępowaniem jest na urlopie i nikt inny nie ma dostępu do tej dokumentacji 

Odwołujący  nadmienił,  że  23  grudnia  2016  r.  był  pierwszym  z  pięciu  dni,  w  których 

mógł złożyć odwołanie. Kolejne trzy dni – 24, 25 i 26 grudnia to dni świąteczne, w których  

urząd  jest  nieczynny.  W  tej  sytuacji,  aby  złożyć  skuteczne  odwołanie  27  grudnia  2016  r. 

pozostał nie jeden dzień, ale właściwie 8 godzin.  

Odwołujący  zarzucił,  że  takie  działanie  Zamawiającego  narusza  zasadę  jawności 

i bezstronności postępowania, tym bardziej że ogłoszenie o wyborze oferty opublikowano 22 

grudnia  2016  r.  po  godz.  16,  a  więc  również  po  godzinach  urzędowania  .Zasada  ta  ma 

charakter  obowiązujący  bezwzględnie,  a  wyjątki  od  niej  przewidziane  w  ustawie  mają 

charakter  epizodyczny.  Zamawiający  musi  zapewnić  wykonawcom  wgląd  do  dokumentacji 

przetargu,  a  choroba  pracownika  nie  może  być  usprawiedliwieniem  odmowy.  Jawność 

postępowania ma zagwarantować każdemu uczestnikowi przetargu prawo do zapoznawania 

się  z  ofertą  konkurencyjną  oraz  poznania  motywów,  którymi  kierował  się  udzielający 

zamówienia. W tej sprawie Odwołujący takiej wiedzy nie ma i musi polegać na zdawkowych 

komunikatach zamieszczanych elektronicznie, że złożono ofertę atrakcyjniejszą. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  tego  rodzaju  praktyki  w  tym  postępowaniu  miały 

miejsce  wcześniej.  Chociażby  8  grudnia  2016  r.  o  godzinie  21:40  (sic!)  zamawiający 

zmodyfikował  treść  ogłoszenia  i  przesunął  termin  składania  ofert  z  godziny  7:45  na  12  :45, 

o czym Odwołujący dowiedział się rano składając jako jedyny ofertę. 

{ad pkt 1, 2, 4 i 5 listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  zgodnie  z  rozdziałem  XIV  SIWZ  zawierającym  „Opis 

kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem 

wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, 

która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oferty  (waga  60%),  okresu  gwarancji 

w miesiącach  (waga  30%)  i  terminu  wykonania  (waga  10%).  Przy  czym  termin  wykonania 

zamówienia  miał  być  oceniany  według  wzoru:  najkrótszy  terminu  wykonania  (ilość  dni)  / 

termin  wykonania  oferty  badanej  (ilość  dni)  x  10%  x  100.  Ponadto  wskazano:  Wykonawca 

wyliczy  ilość  dni,  licząc  od  dnia  w  którym  nastąpi  otwarcie  ofert  do  dnia  oferowanego 

wykonania  zamówienia  tj.  do  dnia  odbioru  robót.  Maksymalny  termin:  do  dnia  15  listopada 

2017  r.,  najkrótszy  zaś  termin  jaki  zaoferować  może  wykonawca  to  15  październik  2017  r. 

Powyższy  sposób  liczenia  terminu  potwierdzony  został  również  w  formularzu  nr  2 

stanowiącym załącznik do SIWZ: Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie od 

dnia … 201… r. do dnia … 2017 r. – tj. … dni (licząc od dnia w którym nastąpi otwarcie ofert 

do dnia wykonania zamówienia). 

Odwołujący  wywiódł  z  powyższego,  że  punktacji  podlegał  okres  wyliczony  w  dniach 

od dnia otwarcia ofert do 15 października 2017 r., co daje 311 dni, do 15 listopada 2017 r., 

a więc 342 dni – wykonawcy mogli zaoferować terminy wyrażone w liczbach pomiędzy 311. 

a  342. dniem. 

Następnie  Odwołujący  zrelacjonował,  że  zarówno  Thermbau,  jak  i  sklasyfikowani 

przez  Zamawiającego  na  drugim  miejscu  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Zakład  Produkcyjno-Handlowo-Usługowy  S.L.  i  Firma  Instalacyjno-Budowlana  W., 

zaoferowali termin realizacji zamówienia wynoszący 310 dni. 

Odwołujący  zarzucił,  że  skoro  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  zastrzeżenia, 

ż

e zaoferowanie  terminu  realizacji  krótszego  niż  minimalny  uzyska  maksymalną  liczbę 

punktów  w  tym  kryterium,  obie  powyższe  oferty  nie  powinny  być  oceniane  w  tym  kryterium 

(inie powinny uzyskać po 10 pkt).  

Odwołujący zrelacjonował również, że Zamawiający zwrócił się do wszystkich trzech 

wykonawców  o  wyjaśnienia  co  do  sposobu  wyliczenia  podanej  liczby  dni  dla  terminu 

wykonania zamówienia. 

Thermbau  potwierdził  w  wyjaśnieniach,  że  wyliczył  310-dniowy  termin  licząc  od  10 

grudnia 2016 r. 

W piśmie z 19 grudnia 2016 r. Odwołujący wyjaśnił, że podany termin 311 dni liczony 

jest  w  okresie  od  9.12.2016  r.  do  15.10.2017  r.  jako  termin,  którego  początkiem  była 

pierwsza z tych dat, a zatem zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

W  pkt  2.  pisma  z  21  grudnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego 

o poprawieniu w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 

pzp  w  ten  sposób,  że  termin  311  dni  poprawiono  na  310  dni.  Zamawiający  powołał  się 

na uregulowanie wynikające z art. 111 § 2 kc. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  odniesieniu  do  podanych  w  ofertach terminów  wykonania 

umowy art. 87 ust. 2 pzp nie znajduje zastosowania, gdyż w żadnym z tych przypadków nie 

mamy  do  czynienia  z  oczywistą  omyłką  pisarską  lub  rachunkową,  czy  też  inną  omyłką 

w rozumieniu ustawy pzp. 

Oczywista  omyłka  rachunkowa,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  2  pzp,  wynika 

z nieprawidłowo  przeprowadzonych  działań  arytmetycznych,  uzyskania  nieprawidłowego 

wyniku  z  błędnie  wykonanego  dodawania,  mnożenia  lub  dzielenia.  Omyłki  rachunkowe  to 

błędy  we  wszystkich  działaniach  arytmetycznych,  które  naruszają  stosowanie  reguł 

matematycznych. 

Problem,  jaki  wskazał  w  swoim  piśmie  Zamawiający,  nie  polega  na  błędnym 

zsumowaniu  liczb,  tylko  na  spornej  dacie  rozpoczęcia  sumowania  tych  liczb.  Okres  od 

9.12.2016 r. do 15.10.2016 r. to 311 dni, a okres od 10.12.2016 r. do 15.10.2017 r. to 310 dni 

–  w  żadnym  z  tych  przypadków  nie  ma  żadnego  błędu  matematycznego  lub  oczywistej 

omyłki rachunkowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku  Thermbau  nie  można  mówić  o  oczywistej 

omyłce czy jakiejkolwiek omyłce, gdyż jest to w pełni świadome działanie Oferenta, które nie 

pozostawia żadnych wątpliwości.  

Z  kolei  Zamawiający  nie  może  zmienić  stanowiska  Odwołującego  i  oświadczyć, 

ż

e rozpoczyna  liczenie  od  innego  dnia  niż  wskazany  w  ofercie  i  potwierdzony  przez 

Konsorcjum w wyjaśnieniach. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazywany  przez  Zamawiającego  art.  111  §  2  kc  nie 

znajduje  w  tym  przypadku  zastosowania,  gdyż  jak  wyjaśnił  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  23 

sierpnia  2000  r.  (sygn.  akt  II  UKN  669/99):  Zgodnie  z  art.  111  §  1  KC  termin  oznaczony 

w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Do takiej sytuacji ma zastosowanie art. 111 

§ 2 KC. Gdyby więc strony tak określiły czas trwania umowy, to nie liczyłoby się pierwszego 

dnia  (dnia,  w  którym  zawarto  umowę).  Jednakże  czas  trwania  umowy  nie  został  określony 

przez  wskazanie  okresu  (ilości  dni),  lecz  przez  wskazanie  terminu  zakończenia  trwania 

umowy  (daty  kalendarzowej).  Do  takiej  sytuacji  w  ogóle  nie  ma  zastosowania  art.  111  KC. 

Przy  takim  oznaczeniu  czasu  trwania  umowy  należy  bowiem  stosować  art.  116  §  2  KC. 

Zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  skutki  czynności  prawnej  mają  ustać  w  oznaczonym 

terminie, stosuje się odpowiednio przepisy o warunku rozwiązującym, czyli art. 89 i następne 

KC. Z tych przepisów nie wynika natomiast aby pierwszy dzień, czyli dzień zawarcia umowy 

nie był wliczany do czasu jej trwania. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zauważył,  że  sam  Zamawiający  w  SIWZ 

(formularzu  ofertowym)  nakazał  dokonywać  stosownego  obliczenia  uwzględniając  również 

pierwszy dzień. 

Ponadto według Odwołującego ponieważ Zamawiający na chwilę składania ofert nie 

wie,  kto  będzie  wykonawcą,  nie  mogło  być  w  tym  przypadku  mowy  w  rozumieniu  kc 

o oznaczeniu  terminu  przez  określone  zdarzenie,  czyli  o  terminie  w  rozumieniu  kc, 

a o warunku, czyli zdarzeniu przyszłym i niepewnym. 

Pismem z 30 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 28 grudnia 2016 r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu.  

30  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  przez  Thermbau  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego . 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 

2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia,  co do 

którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  wskazując  argumentację  na  której 

opiera takie stanowisko. 

10  stycznia  2016  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego 

oddalenie i wskazując argumentację, która przywiodła go do zajęcia takiego stanowiska. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

udziałem 

Odwołującego, 

Zamawiającego 

i Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

na odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w  którym  złożył  ofertę,  która  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą  gdyby 

Zamawiający nie przyznał pozostałym dwóm ofertom 10 pkt w kryterium terminu wykonania, 

co  jest  przedmiotem  zarzutu  odwołania.  Tym  samym  Odwołujący  może  ponieść  szkodę 

w związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącym 

błędnej  oceny  ofert,  gdyż  uniemożliwia  to  mu  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

ż

e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zaznacza,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  pzp 

sprawa  została  rozpoznana  w  granicach  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów.  Zgodnie 

z tym  przepisem  Izba  nie  może  bowiem  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać 

wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ  na  sytuację  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.  

Jednocześnie  możliwość  wniesienia  odwołania  jest  ograniczona  terminem  zawitym. 

W tej sprawie zastosowanie znajduje art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym odwołanie 

wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób  określony  w  art. 

180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w 

przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

W  tej  sprawie  termin  na  wniesienie  odwołania  od  czynności  związanych 

z rozstrzygnięciem  postępowania  upłynął  27  grudnia  2016  r.,  skoro  22  grudnia  2016  r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego drogą elektroniczną o wyniku postępowania. 

W  rezultacie  z  mocy  powyżej  przywołanych  przepisów  rozpoznaniu  mogły  podlegać 

wyłącznie  zarzuty,  które  znalazły  się  w  powyżej  przywołanym  odwołaniu,  które  zostało 

wniesione  27  grudnia  2016  r.,  czyli  ostatniego  dnia  zawitego  terminu  na  wniesienie 

odwołania. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1, 2, 4 i 5 listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zamawiający  w  rozdziale  XIV  pkt  4  lit.  c  in  fine  s.i.w.z.  podał,  że  oferowany  przez 

wykonawcę  termin  wykonania  zamówienia  ustali  w  oparciu  o  dane  podane  przez  niego 

w formularzu  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  s.i.w.z.  Przy  czym  Zamawiający 

jednocześnie  określił,  że najdłuższy  termin,  jaki  można  zaoferować  to  15  listopada  2017  r. 

(według  rozdziału  IV  pkt  1  zamówienie  ma  być  realizowane  od  podpisania  umowy  do 

maksymalnie 15 listopada 2017 r.), a najkrótszy – 15 października 2017 r. Jednocześnie § 2 

ust.  1  wzoru  umowy  (załącznik  nr  6  do  s.i.w.z.)  zawiera  miejsce  na  wpisanie  tej  daty  jako 

terminu,  w  jakim  wykonawca  zobowiązał  się  do  zakończenia  realizacji  przedmiotu  umowy, 

Stąd  w  druku  formularza  ofertowego  należało  wpisać  do  jakiej  daty  oferowane  jest 

wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Oprócz tego w formularzu należało wpisać datę, od której oferowane jest wykonanie 

zamówienia.  Wynikało  to  z  faktu,  że  przyznanie  punktacji  oferty  w  kryterium  terminu 

wykonania  zamówienia  według  przyjętego  wzoru,  czyli  dla  ustalenia  ułamka  (liczebnik  – 

najkrótszy  termin  wykonania;  mianownik  –  termin  wykonania  z  oferty  badanej),  wymagało 

wyliczenia liczby dni. Przy czym Zamawiający w XIV pkt 4 lit. c s.i.w.z. obarczył wykonawców  

zadaniem  wyliczenia  liczby  dni  wynikającej  z  podanego  okresu  realizacji  zamówienia, 

wskazując,  że  należy  liczyć  od  dnia,  w  którym  nastąpi  otwarcie  ofert,  do  dnia  oferowanego 

wykonania zamówienia, tj. do dnia odbioru robót (według uwagi w formularzu ofertowym: do 

dnia wykonania zamówienia). 

Reasumując, z przywołanych postanowień specyfikacji wynika, że: 

– przez oferowany termin wykonania zamówienia należy rozumieć podaną przez wykonawcę 

datę  końcową,  która  musiała  się  zawierać  w  podanym  przedziale  dat,  czyli  maksymalnie 

można  było  zaoferować  skrócenie  terminu  realizacji  o  miesiąc  w  stosunku  do  określonej 

przez Zamawiającego daty końcowej; 

– podanie daty początkowej służyło wyłącznie dla wyliczenia liczby dni, gdyż oczywiste jest, 

ż

e  nie  sposób,  aby  rozpoczęcie  realizacji  zamówienia  zbiegło  się  z  upływem  terminu 

składania ofert; 

–  wyliczenie  liczby  dni  służyło  wyłącznie  dokonaniu  oceny  oferty  w  kryterium  terminu 

wykonania zamówienia. 

Ze  złożonych  ofert  wynika,  że  wszyscy  trzej  wykonawcy  zaoferowali,  że  wykonają 

przedmiot  zamówienia  do  15  października  2017  r.,  czyli  wszyscy  zaoferowali  maksymalne 

dopuszczalne skrócenie terminu podanego przez Zamawiającego. 

Ponadto  wszyscy  trzej  wykonawcy  wpisali  również  9  grudnia  2016  r.  datę  otwarcia 

ofert  (w  tym  samym  dniu  upływał  też  termin  składania  ofert)  jako  początek  tzw.  okresu 

wykonania zamówienia. 

Jedyna  różnica  pomiędzy  ofertami  sprowadza  się  do  różnego  wyniku  obliczenia 

otrzymanego 

z 

tych 

samych 

danych, 

gdyż 

Odwołującemu 

wyszło 

dni, 

a Przystępującemu i trzeciemu wykonawcy – 310 dni.  

Wyjaśnienia, które Zamawiający uzyskał na swoje wezwanie pozwoliły mu stwierdzić, 

ż

e przyczyną powyższej rozbieżności było uwzględnienie (Odwołujący) lub nieuwzględnienie 

(Przystępujący  i  trzeci  wykonawca)  9  grudnia  2016  r.  jako  pierwszego  dnia  wyliczonego 

okresu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, co następuje: 

Spośród  rozważanych  zarzutów  potwierdziły  się  wyłącznie  zarzuty,  które  pozostają 

bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Według  art.  14  pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego 

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  pzp  nie  stanowią  inaczej. 

Ponieważ  ustawa  pzp  nie  zawiera  regulacji  dotyczącej  sposobu  liczenia  terminów,  co  do 

zasady wszędzie tam, gdzie w ustawie pzp oznaczono termin przez wskazanie liczby dni np. 

na  dokonanie  czynności,  aby  w  konkretnym  przypadku  ustalić,  kiedy,  czyli  w  jakiej  dacie 

będzie  on  upływał,  zastosowanie  znajdzie  art.  111  kc.  W  §  1  stanowi  on,  że  termin 

oznaczony  w  dniach  kończy  się  z  upływem  ostatniego  dnia.,  a  w  §  2,  że  jeżeli  początkiem 

terminu  oznaczonego  w  dniach  jest  pewne  zdarzenie,  nie  uwzględnia  się  przy  obliczaniu 

terminu  dnia,  w  którym  to  zdarzenie  nastąpiło.  Powyższa  regulacja  może  też  znaleźć 

zastosowanie  do  ustalenia  np.  daty  końcowej  obowiązywania  umowy,  jeżeli  okres  jej 

obowiązywania określono w dniach. Według art. 139 ust. 1 pzp również do umów w sprawie 

zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  pzp 

nie  stanowią  inaczej.  Natomiast  w  sytuacji  odwrotnej  –  oznaczenia  czasu  trwania  umowy 

przez  wskazanie  terminu  końcowego  jej  obowiązywania  (czyli  daty  kalendarzowej)  – 

dla wyliczenia    liczby  dni  przypadającej  do  tej  daty  od  daty  zawarcia  umowy  zastosowanie 

znajdzie art. 116 § 2 kc. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli skutki czynności prawnej mają ustać 

w  oznaczonym  terminie,  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  o  warunku  rozwiązującym,  czyli 

art. 89 i następne kc. Z tych przepisów nie wynika natomiast, aby pierwszy dzień, czyli dzień 

zawarcia  umowy  nie  był  wliczany  do  czasu  jej  trwania.  Reasumując,  regulacja  art.  111  kc 

służy  ustaleniu  daty  jaka  wynika  z  terminu  (okresu)  określonego  liczbą  dni,  a  nie  ustaleniu 

liczby dni okresu, jaka wynika z terminu (momentu) określonego datą. 

Rację  ma  więc  Odwołujący,  że  to  pozostali  wykonawcy  błędnie  wyliczyli  liczbę  dni, 

a Zamawiający  bezpodstawnie  w  ofercie  Odwołującego  prawidłowo  wyliczoną  liczbę  dni 

poprawił jako oczywistą omyłkę rachunkową z zastosowaniem reguły wynikającej z art. 111 § 

2 kc. 

Odwołujący  nie  ma  jednak  racji  twierdząc,  jakoby  do  błędnego  wyliczenia  liczby  dni 

tzw. okresu realizacji umowy  w ofertach nie mógł znaleźć  zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 

pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  poprawia  w  ofercie  oczywiste  omyłki 

rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonywanych  poprawek. 

Wyliczenie  liczby  dni,  która  wynika  z  okresu  wykonania  zamówienia  podanego  za  pomocą 

daty  początkowej  i  końcowej,  niewątpliwie  jest  zadaniem  rachunkowym.  Natomiast  w  tym 

trybie  powinien  zostać  poprawiony  wynik  obliczenia  wskazany  w  ofercie  Przystępującego 

i trzeciego wykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że pozostali dwaj wykonawcy zaoferowali termin 

realizacji  umowy  liczony  w  dniach,  który  nie  pozwala  ocenić  tych  ofert  w  kryterium  terminu  

realizacji, względnie powinien skutkować przyznaniem im 0 pkt w tym kryterium. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wyłącznie oferty, które zostają odrzucone 

nie  podlegają  ocenie  według  kryteriów  oceny  ofert.  Z  kolei  wszystkie  nieodrzucone  oferty 

muszą zostać ocenione według danego kryterium stosownie do tego, co wynika z ich treści.

Tymczasem  Odwołujący  przechodzi  do  porządku  dziennego  nad  tym,  że,  jak  to 

powyżej  ustalono,  w  tym  postępowaniu  termin  realizacji,  który  zostanie  następnie  wpisany 

do umowy,  to  data  kalendarzowa  (czyli  tak  jak  w  stanie  faktycznym,  pominiętym  przez 

Odwołującego,  w którym  zapadło  orzeczenie  Sądu  Najwyższego  przywołane  w odwołaniu), 

a   wszyscy  wykonawcy  zaoferowali  wykonanie  przedmiotu  umowy  do  15  października 

2017 r. Wobec tego wszystkie trzy oferty powinny zostać ocenione tak samo, czyli otrzymać 

w tym kryterium maksymalną liczbę punktów.  

Ponieważ  Zamawiający  tak  ocenił  oferty,  nie  miało  znaczenia,  że  ujednolicenie 

rezultatu,  jaki  powinien  wynikać  z   jednolicie  zaoferowanych  terminów  realizacji  przedmiotu 

umowy,  nastąpiło  nie  w  stosunku  do  tych  ofert,  co  powinno  i  nie  według  tej  reguły,  która 

powinna  zostać  zastosowana,  gdyż  nie  wypaczyło  to  wyniku  prowadzonego  przez  niego 

postępowania 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 5 listy zarzutów} 

Zgodnie z art. 180 ust. 1 odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast stosownie do art. 180 ust. 2 pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej 

ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału  w postępowaniu; 3) wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Ponieważ  wartość  tego  zamówienia  jest  poniżej  tzw.  progów  unijnych,  co  było 

okolicznością  bezsporną  (choćby  z  uwagi  na  wysokość  wpisu  uiszczonego  przez 

Odwołującego),  zarzut  naruszenia  zasady  jawności,  czyli  de  facto  odwołanie  się  od 

zaniechania  niezwłocznego  udostępnienia  wglądu  w  konkurencyjne  oferty,  czy  też  zarzut 

naruszenia  zasad,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  pzp,  nie  mogły  być  przedmiotem 

rozpoznania. 

Niezależnie od powyższego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp nie został w odwołaniu 

skonkretyzowany  tzn.  nie  podano  żadnych  okoliczności  faktycznych  dla  jego  uzasadnienia, 

co również uniemożliwia jego rozpoznanie.   

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  2  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………