KIO 2447/16 Sygn. akt: KIO 2460/16 WYROK dnia 16 stycznia 2017 roku

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Sygn. akt: KIO 2447/16 

Sygn. akt: KIO 2460/16 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 27 grudnia 2016 r. przez wykonawcę 

GARDEN DESIGNERS D. i Wspólnicy sp.j., ul. 

Nowy Świat 30, 20-418 Lublin (sygn. akt KIO 2447/16), 

B.  w dniu 27 grudnia  2016 r. przez wykonawcę 

Z.W., prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe "WŁOMEX", Gromadzka 

30, 30-719 Kraków (sygn. akt KIO 2460/16), 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, 

ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków  

przy  udziale  wykonawcy 

Instalbud  s.c.  Ł.K.,  S.K.,  Łapanów  69,  32-740  Łapanów  oraz 

wykonawcy

  Z.W.,  prowadzącego  działalność gospodarczą  pod firmą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  Usługowo  Handlowe  "WŁOMEX",  Gromadzka  30,  30-719  Kraków, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego (sygn. akt KIO 2447/16) 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

orzeka: 

1.  uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnianiem  ofert 

obu odwołujących, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie,  ul.  Za  Torem  22, 

30-542 Kraków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę   

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

GARDEN DESIGNERS D. i Wspólnicy sp.j., ul. Nowy Świat 30,                       20-418 

Lublin (sygn. akt KIO 2447/16) oraz  wykonawcę Z.W., prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Usługowo  Handlowe 

"WŁOMEX", Gromadzka 30, 30-719 Kraków (sygn. akt KIO 2460/16) tytułem wpisów 

od odwołań,

zasądza od 

Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków 

kwotę 

23 600  zł  00  gr    (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy), w tym: kwotę 

10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

wykonawcy 

GARDEN  DESIGNERS  D.  i  Wspólnicy  sp.j.,  ul.  Nowy  Świat  30,                       

20-418  Lublin  (sygn.  akt  KIO  2447/16),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania    oraz kwotę 

13 600  zł  00  gr 

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)  na rzecz wykonawcy 

Z.W., 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  Usługowo  Handlowe  "WŁOMEX",  Gromadzka  30,  30-719  Kraków 

(sygn. akt KIO 2460/16), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

U z a s a d n i e n i e 

Sygn. akt KIO 2447/60 

W  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej „zamawiający”) 

na wyłonienie Wykonawcy robót budowanych w zakresie budowy obiektów małej architektury 

określonych  jako  wielopokoleniowy  plac  zabaw,  tzw.  Smoczy  Skwer,  zlokalizowanych  na 

terenach  Parku  Lotników  Polskich,  Parku  Rzecznego  Wilga  i  Parku  Dąbie,  dla  ZZM                             

w Krakowie (ogłoszenie o zamówieniu nr 334045-2016 zamieszczono w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  w  dniu  31  października  2016  r.)  wykonawca  Garden  Designers  D.                                  

i Wspólnicy  s.j.  z  Lublina  (dalej „odwołujący”)  złożył  odwołania,  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie  następujących    przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie, 

bez  podania  wyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego,  oferty 

odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  i  zawartym  tamże  wymaganiom 

zamawiającego, mimo zaoferowania przez odwołującego rozwiązania równoważnego             

i udowodnienia równoważności, co zostało dopuszczone przez zamawiającego oraz, 

poprzez 

niewykazanie 

przez 

zamawiającego 

szczegółowego 

uzasadnienia 

niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo 

iż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty 

odwołującego, 

2.  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego 

oraz  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu. 

Wniósł  także  o  zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący podał, że zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  wezwał  odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  i  treści  oferty  –                           

w  odniesieniu  do  treści  oferty  odwołującego  zamawiający  zwrócił  się  o  jednoznaczne 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

wskazanie, jakie urządzenia zabawowe oraz elementy małej architektury zostały zaoferowane 

w treści oferty i mają być zamontowane ze wskazaniem ich typu, modelu, rodzaju, producenta. 

Zamawiający  zwrócił  się  także  o  udokumentowanie  zawartych  umów  z  dostawcą  urządzeń 

zabawowych  oraz  elementów  małej  architektury  lub  ofert  z  dostawcą  przedmiotowych 

urządzeń zabawowych i elementów małej architektury. 

Odwołujący  oświadczył,  że  w  dniu  8  grudnia  2016  r.  złożył  wyjaśnienia,  wskazując 

oferowane  urządzenia  zgodnie  z  ich  oznaczeniami  nadanymi  przez  producentów  oraz 

dołączył oferty producentów oferowanych urządzeń. 

Wskazał, że pomimo powyższego w dniu 21 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił 

odwołującego, że  odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp , gdyż treść 

oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 z uwagi 

na to, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zdaniem  odwołującego  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  jest  bardzo  ogólne  i  nie 

wskazuje, w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z SIWZ, ani tym bardziej 

w jakim zakresie nie została wykazana równoważność, tj. które z oferowanych urządzeń nie 

odpowiadają treści SIWZ. 

Powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  28  października  2014  r.  sygn.  akt  KIO  2143/14, 

zgodnie  z  którym  „Niezależnie  od  charakteru  niezgodności,  aby  zastosować  podstawę 

odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych musi być możliwe 

uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie 

jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  Zamawiający  uzasadnienie 

czynności argumentuje poprzez zacytowanie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jednakże 

brak  jakiegokolwiek  odniesienia  do  tego,  jak  zawarte  tamże  treści  przenoszą  się  na  grunt 

niniejszej  sprawy  i  nie  sposób  wywieść  jakie  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego 

Zamawiający wskazuje. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  opisał  kryteria  równoważności  w  następujący 

sposób:  Punkt  1.8  SIWZ:  „Zastosowane  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  projektowej                

i  specyfikacji  technicznej  oraz  w  przedmiarze  robót  wskazania  pochodzenia  wyrobów  służą 

określeniu standardów cech technicznych i jakościowych.

 Zamawiający zaznacza, iż użyte w 

SIWZ przykłady nazw własnych produktów bądź producentów dotyczące określonych modelu 

systemów,  elementów,  materiałów,  urządzeń  itp.  mają  jedynie  charakter  wzorcowy 

(przykładowy)  i  dopuszczone  jest  składanie  ofert  zawierających  rozwiązania  równoważne, 

które  spełniają  wszystkie  wymagania  techniczne  i  funkcjonalne  wymienione  w  SIWZ,

  przy 

czym  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w  treści  złożonej  oferty  ich  równoważność 

załączając  stosowne  opisy  techniczne  i/lub  funkcjonalne.  Ponadto  jeżeli  zastosowanie 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

rozwiązań  równoważnych  pociąga  za  sobą  konieczność  dokonania  zmian  projektowych  w 

dokumentacji  (załączonej  do  SIWZ),  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  wykonania 

dokumentacji zamiennej uwzględniającej wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania 

jej  akceptacji  Zamawiającego,  oraz  o  ile  to  niezbędne  uzyskania  również  uzgodnień 

(zezwoleń,  pozwoleń,  itp.)  lub  decyzji  odpowiednich  instytucji,  podmiotów  i  organów 

administracyjnych”. 

Uzupełnił,  że  w  części  opisowej  projektu  budowlanego  zawarte  są  następujące 

kryteria: „Projektant zastrzega, że wszystkie podane w projekcie wzory produktów nie mają na 

celu  naruszenia  Art.  29  Ust.  3  Ustawy  z  dn.  29.01.2004  „Prawo  Zamówień  Publicznych”,                      

a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych. Należy 

rozumieć to jako

 określenie wymazanych minimalnych parametrów standardów jakościowych. 

Użytkowych,  funkcjonalnych  i  technicznych.  Dopuszcza  się  zastosowanie  produktów                            

i materiałów równoważnych. Za urządzenie równoważne uznaje się takie, które posiada takie 

same  funkcje  umożliwiające  zabawę,  jest  wykonane  z  materiałów  oraz  w  jakości  zgodnej                   

z  opisem  zawartym  w  specyfikacji  technicznej  każdego  z  urządzeń  zabawowych.

  Ciężar 

udowodnienia  równoważności  produktów  w  stosunku  do  wymogu  określonego  przez 

projektanta spoczywa na wykonawcy. Projekt podlega ochronie prawa autorskiego. Projekt nie 

może  być:  powielany,  uzupełniany,  przekształcany,  odstąpiony  bez  zgody  właściciela 

projektu.  Oświadczamy,  że  niniejszy  Projekt  został  wykonany  zgodnie  z  normami  PN-EN 

1176:2009,  PN-EN  1177:2009  oraz  obowiązującymi  przepisami  Prawa  Budowlanego                                 

i zawiera wszystkie niezbędne załączniki potrzebne do wykonania niniejszego zadania. Jako 

zasadę  przyjmuje  się  wymóg,  że  należy  przyjąć  stosowanie  urządzeń  spełniających  normy                  

i  parametry  techniczne  nie  gorsze  w  zakresie  parametrów  technicznych,  jakościowych 

użytkowych oraz funkcjonalnych od urządzeń wskazanych w tej dokumentacji. Wymaga się 

bezwzględnie  zachowania  parametrów  jakościowych.  estetycznych,  materiałowych, 

wielkościowych  (tolerancia  ±10%),  kolorystycznych,  technologicznych,  bezpieczeństwa                     

i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi w projekcie. Dopuszcza się montaż 

urządzeń zabawowych wyłącznie o jednorodnym charakterze. Składając ofertę Oferent winien 

dołączyć zdjęcie urządzenia/ilustrację katalogową (w przypadku urządzenia koncepcyjnego)        

z techniczną informacją dotyczącą urządzenia (w tym wymiary urządzenia, wymagana strefa 

funkcjonowania,  wykaz  materiałów  z  których  zbudowane  jest  urządzenie,  sposób  montażu                

w  gruncie  a  także  wykaz  funkcji  danego  urządzenia).  Zastosowane  urządzenia  mogą  mieć 

strefy  funkcjonowania  większe  niż  zastosowane,  jednak  nie  więcej  niż  5%  z  uwagi  na 

ograniczoną przestrzeń placu. Wykonawca składając ofertę jest zobowiązany udowodnić, że 

oferowane 

produkty  spełniają 

założenia 

projektu. 

Ponadto 

aktualne 

certyfikaty 

akredytowanych  jednostek  certyfikujących  dla  poszczególnych  urządzeń  zabawowych, 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

potwierdzające  zgodność  tych  urządzeń  z  grupą  normą  PN-EN  1176:2009  dotyczącymi 

wyposażenia terenów rekreacyjno-sportowych”. 

Odnosząc się do powyższego, odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zwrócił 

się o przedłożenie oferty do producenta urządzeń referencyjnych, jak również zwrócił się do 

innych współpracujących producentów urządzeń zabawowych o informację, czy możliwe jest 

wyprodukowanie  urządzeń  o  parametrach  jakościowych,  wizualnych,  estetycznych, 

materiałowych  itp.  oczekiwanych  przez  zamawiającego  oraz  o  złożenie  ofert  i  –  wobec 

uzyskania pozytywnej reakcji innych producentów o możliwości wyprodukowania na potrzeby 

zamawiającego  tak  określonych  urządzeń  –  złożył  ofertę,  do  której  dołączył  zdjęcia 

oczekiwanych przez zamawiającego urządzeń, z zastrzeżeniem, że jest to – jak sam określił 

projektant  –  rysunek  poglądowy,  wzorcowy  i  uczynił  zastrzeżenie,  że  realny  wygląd  może 

odbiegać od wskazanego na zdjęciu, a to z uwagi na fakt, że urządzenie zabawowe nie może 

naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich.  

Oświadczył,  że  w  treści  oferty  potwierdził,  że  wszystkie  parametry,  co  do  których 

zamawiający określił wymagania równoważności są spełnione przez projektowane urządzenie 

i znajdą odzwierciedlenie w realnym wyglądzie wyprodukowanego już urządzenia. 

Stwierdził,  że  równoważność  oferowanych  urządzeń  polega  na  tym  że  są  to 

urządzenia  zachowujące  parametry  określone  przez  zamawiającego  i  odpowiadające 

wizualnie  opisanym  w  SIWZ,  jednakże  nie  są  produkowane  przez  producenta  urządzeń 

referencyjnych. 

Podniósł,  że  zamawiający  nigdzie  w  treści  SIWZ  nie  zastrzegł,  że  oferowane 

urządzenia  mają  być  urządzeniami  seryjnymi,  stale  produkowanymi,  wobec  czego 

dopuszczalne jest zaprojektowanie i wykonanie urządzeń specjalnie na potrzeby niniejszego 

postępowania, a nadto, że zamawiający sam określił parametry urządzeń, które mają zostać 

zaoferowane, a wytyczne w tym zakresie określił jako wzorcowe. 

Odwołujący  podniósł,  że  także  okres  gwarancji  producenta  i  termin  wykonania 

urządzeń  przez  producenta  nie  mogą  być  kwestionowane  przez  zamawiającego  jako 

ś

wiadczące o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem to wykonawcy zobowiązani 

byli do udzielenia co najmniej 36-miesięcznej gwarancji, jak również do zaoferowania terminu 

wykonania zamówienia. 

Podsumował, że czynność odrzucenia jego oferty jest niezgodna z przepisem art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  przesłanki  odrzucenia  wynikającej  z  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp,  odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  nie  wykazał,  że  doszło  do 

popełnienia  przez  odwołującego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  więcej  –  argumenty 

zamawiającego oparte są co najwyżej na domniemaniach.  

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt KIO 1963/14, zgodnie z 

którym: „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu 

nieuczciwej konkurencji, a  zwłaszcza jeżeli takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego 

nie przez wykonawcę, a ewentualnie przez inny podmiot. Zastosowanie przepisu art 89. ust 1 

pkt  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2013  r.                

poz. 907 ze zm.) jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez 

wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Wskazał, 

ż

e 

zamawiający 

za 

podstawę 

faktyczną 

uznaje 

domniemane 

„naśladownictwo  produktów”,    podczas  gdy  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w tym zakresie wprost wskazują na konieczność wystąpienia ściśle określonych 

znamion tego czynu, aby można było danemu podmiotu przypisać jego popełnienie. 

Podał,  że  zgodnie  z  art.  13  ust.  1  powołanej  wyżej  ustawy  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  naśladowanie  gotowego  produktu,  polegające  na  tym,  że  za  pomocą 

technicznych  środków  reprodukcji  jest  kopiowana  zewnętrzna  postać  produktu,  jeżeli  może 

wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. 

Stwierdził,  że  z  powyższego  wynika,  że  do  przyjęcia,  iż  w  niniejszej  sprawie  ma 

zastosowanie art. 13 ust. 1 konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące 

przesłanki: 

1.  musi dojść do naśladownictwa gotowego produktu, 

2.  naśladownictwo  to  musi  polegać  na  tym,  że  za  pomocą  technicznych  środków 

reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, 

3.  powyższe działanie może wprowadzać w klienta w błąd co do tożsamości producenta 

lub produktu. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że w niniejszym postępowaniu nie została spełniona 

pierwsza przesłanka, ponieważ nie można mówić o naśladownictwie produktu w rozumieniu 

art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa 

nie doszło, gdyż nie powstał w ogóle produkt będący rzekomą kopią oryginału. 

Zauważył,  że  również  druga  przesłanka  nie  została  spełniona,  gdyż  nie  mamy  do 

czynienia  z  czynnością  naśladownictwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem nie 

jest  naśladownictwo  w  ogólności,  lecz  tylko  tzw.  niewolnicze  naśladownictwo.  Wyjaśnił,  że 

naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane. 

Stwierdził,  że  z  naśladownictwem  mamy  do  czynienie  przy  przyjęciu  cudzych 

rozwiązań w zakresie wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury, 

linie krawędzi) tak, aby wprowadzić klienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.  

Wskazał  na  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Białymstoku  I  Wydział  Cywilny  z  dnia                       

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

15 czerwca 2015 r. (sygn. akt I ACa 426/14), zgodnie z którym: 

„1.  Bezwzględny  zakaz  naśladownictwa  produktów  wytwarzanych  przez  innego 

przedsiębiorcę  prowadziłby  do  powstania  nieograniczonego  żadnym  terminem  monopolu 

eksploatacji  określonego  rozwiązania  technicznego  i  uniemożliwiałoby  lub  co  najmniej 

utrudniałoby  wchodzenie  na  rynek  innym  przedsiębiorcom,  zajmującym  się  taką  samą  lub 

zbliżoną  działalnością  gospodarczą,  a  tym  samym  pozostawałoby  w  sprzeczności                                       

z  porządkiem  prawnym  opartym  na  zasadzie  wolności  gospodarczej  i  regułach  uczciwej 

konkurencji  Wyraźne  oznaczenie  producenta  na  opakowaniu  towaru  lub  na  produkcie 

wprowadzanym  do  obrotu,  wyłącza  możliwość  wywołania  błędu  zarówno  co  do  tożsamości 

producenta, jak i produktu. 

2.  Przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 

z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) nie chronią przedsiębiorcy przed każdym pogorszeniem 

interesów lub nawet stratami, ale tylko wówczas, gdy są one jedynie wynikiem sprzecznych                 

z  prawem  nieuczciwych  działań.  Przy  ocenie  działań  konkurencyjnych  pod  kątem 

sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami  dającymi  podstawy  do  kwalifikacji  danego  zachowania, 

jako uczciwej lub nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust 1 wskazanej ustawy) istotne znaczenie ma 

sposób  rywalizacji  pomiędzy  konkurentami,  podlegający  weryfikacji  w  konkretnych 

okolicznościach  przy  uwzględnieniu,  zasługujących  na  aprobatę  w  świetle  norm  moralnych                    

i  etycznych,  zwyczajów,  dochodzenia  przez  przedsiębiorców  do  osiągania  korzyści 

gospodarczych. 

3.  W warunkach działalności gospodarczej nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów 

w  ogóle,  lecz  o  takie  zachowanie  przedsiębiorców  w  ich  działalności  gospodarczej  by 

zapewnić niezakłócone funkcjonowanie konkurencji. Sprzeczne z dobrymi obyczajami (art. 3 

ust. 1 ustawy o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) byłoby bowiem jedynie działanie, które 

zagrażałoby lub naruszałoby interes innego przedsiębiorcy poprzez wprowadzenie do obrotu 

gospodarczego wyrobu rodzajowo tożsamego z istniejącym na rynku, jedynym tego rodzaju 

wyrobem  innego  producenta,  jeżeli  przyciągnięcie  uwagi  klientów  nastąpiłoby  w  wyniku 

podobieństwa opakowań wywołującego pozytywne skojarzenia z utrwalonym w świadomości 

klientów wizerunkiem wyrobu wcześniej wprowadzonego. 

4.  Za zachowanie sprzeczne z dobrym obyczajem będzie uznawane „pasożytnicze” działanie 

konkurenta polegające na tym, że uczestnik tego samego rynku korzysta z gotowego efektu 

pracy swego konkurenta handlowego.” 

Zwrócił uwagę na ust. 2 art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie             

z  którym:  „Nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  naśladowanie  cech  funkcjonalnych 

produktu, w szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność. Jeżeli 

naśladowanie  cech  funkcjonalnych  solowego  produktu  wymaga  uwzględnienia  jego 

charakterystycznej formy, co może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

lub produktu, naśladowca jest zobowiązany odpowiednio oznaczyć produkt”.

Odwołujący  wskazał,  że  niemożliwym  jest  również,  aby  została  spełniona  trzecia 

przesłanka,  gdyż  odwołujący  poinformował  klienta  –  zamawiającego,  kto  jest  producentem 

oferowanych  przez  niego  urządzeń,  a  zatem  nie  ma  mowy  o  możliwości  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd. Uzupełnił, że udostępnił zamawiającemu treść oferty producenta.  

Podkreślił, że urządzenia zostaną wyprodukowane wyłącznie na potrzeby niniejszego 

postępowania,  nie  są  produkowane  seryjnie,  co  oznacza,  że  zamawiający  jest  jedynym 

klientem, któremu dodatkowo znana jest nazwa producenta. 

Podsumował, że wobec niespełniania się żadnej z przesłanki czynu naśladownictwa, 

nie  można  mówić,  że  złożenie  przez  odwołującego  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  wskazując,  że  złożenie  przez  niego  oferty                                    

z kwestionowanymi urządzeniami nie jest wynikiem jego umyślnego działania nastawionego 

na  pogorszenie  pozycji  producenta  urządzeń  referencyjnych,  ale  jest  skutkiem  dokonania 

przez  zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  powołaniem  się  na  te  właśnie 

urządzenia  z  jednoczesnym  dopuszczeniem  możliwości  zaoferowania  rozwiązań 

równoważnych,  w  tym  produkowanych  przez  innych  producentów,  o  ile  spełniają  one 

parametry równoważności. Stąd też – w ocenie odwołującego – kwestionowanie możliwości 

skorzystania  z  zaoferowania  produktów  równoważnych,  które  ze  względu  na  określone 

kryteria równoważności, nie mogą w znacznym stopniu odbiegać od produktów referencyjnych 

nie jest działaniem prawidłowym i zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji. 

Sygn. akt KIO 2460/60 

W  tym  samym  postępowaniu  odwołanie  złożył  Z.W.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Z.W. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „WŁOMEX" 

(odwołujący II), zarzucając zamawiającemu naruszenie                        art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy 

Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, poprzez: 

1.  uznanie,  iż  treść  oferty  odwołującego  II  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  bowiem  złożył  dwa 

sprzeczne  ze  sobą  oświadczenia  woli  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia  oraz 

terminu udzielonej gwarancji, 

2.  uznanie,  iż  nie  wykazał  równoważności  elementów,  które  zobowiązał  się  wykonać 

samodzielnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, 

3.  uznanie,  że  brak  w  ofercie  podwykonawcy  wykonania  stolików  szachowych  wraz                           

z siedziskami, pomimo zamieszczenia kart katalogowych dotyczących tychże stolików, co 

jest równoznaczne z tym, że odwołujący nie zobowiązał się do ich wykonania, 

4.  uznanie,  że  brak  w  wyjaśnieniach  odwołującego  II  wyceny  pozycji  –  zestaw  fitness 

ruchowy  1  i  zestawu  fitness  2  w  Parku  Rzecznym  Wilga,  co  oznacza,  iż  oferta  jest 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

niezgodna z SIWZ. 

Dodatkowo  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  577  ustawy  z  dnia                                    

23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż 

oświadczenie o udzieleniu gwarancji może złożyć wyłącznie producent sprzętu. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego II, 

2.  ponowne  przeprowadzenie  procesu  badania  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                           

z uwzględnieniem oferty odwołującego II, 

3.  zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

Odwołujący II podał, że 5 grudnia 2016 r. zamawiający zwrócił się do niego o złożenie 

wyjaśnień  celem  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  bowiem  niektóre 

zaproponowane przez odwołującego w ofercie ceny były o co najmniej 30% niższe od wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem 

postępowania.  

Ponadto  wskazał,  że  zamawiający  wezwał  go  do  wykazania  rozbieżności  pomiędzy 

wartościami  wskazanymi  w  kosztorysie  załączonym  do  oferty  a  kalkulacją  przedstawioną                     

w załączniku nr 1 do formularza ofertowego oraz do złożenia wyjaśnień treści oferty, poprzez 

jednoznaczne  wskazanie,  jakie  urządzenia  zabawowe  oraz  elementy  małej  architektury 

zostały zaoferowane w treści oferty i mają być zamontowane ze wskazaniem ich typu, modelu, 

rodzaju i producenta. 

Oświadczył, że pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia, do których dołączył 

wstępną  ofertę  podwykonawcy  z  Bielska-Białej,  jednak  zamawiający  21  grudnia  2016  r. 

odrzucił jego ofertę oraz innych jeszcze dwóch wykonawców. 

Odwołujący II podał, że uzasadniając odrzucenie jego oferty, zamawiający stwierdził, iż 

nie odpowiada ona treści SIWZ, ponieważ: 

1.  złożył  dwa  sprzeczne  ze  sobą  oświadczenia  woli  w  zakresie  terminu  wykonania 

zamówienia oraz terminu udzielonej gwarancji, 

2.  nie  wykazał  równoważności  elementów, które  zobowiązał  się  wykonać samodzielnie 

zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, 

3.  nie zobowiązał się do wykonania stolików szachowych wraz z siedziskami, 

4.  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  dokonał  wyceny  pozycji  zestaw  fitness  ruchowy  1                         

i zestawu fitness 2 w Parku Rzecznym Wilga. 

Odwołujący II podniósł, że czego innego dotyczyło wezwanie z dnia 5 grudnia 2016 r. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

do złożenia wyjaśnień, a na zupełnie innej podstawie odrzucono jego ofertę.  

Stanął na stanowisku, że wezwanie odnosiło się do zarzutu rażąco niskiej ceny, wobec 

czego  na  tym  przede  wszystkim  skoncentrował  się  odwołujący  II  w  swoich  wyjaśnieniach                               

z dnia 7 grudnia 2016 r.  

Podkreślił, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie postawił mu zarzutu 

zastosowania  rażąco  niskiej  ceny,  wobec  czego  należy  uznać,  że  uznał  w  tym  zakresie 

wyjaśnienia za rzetelne i wystarczające.  

Podniósł,  że  w  drugiej  części  wezwanie  zamawiającego  do  wykazania  rozbieżności 

pomiędzy  wartościami  wskazanymi  w  kosztorysie  załączonym  do  oferty  a  kalkulacją 

przedstawioną w załączniku nr 1 do formularza ofertowego oraz do wyjaśnienia treści oferty, 

poprzez  jednoznaczne  wskazanie,  jakie  urządzenia  zabawowe  oraz  elementy  małej 

architektury zostały zaoferowane w treści oferty i mają być zamontowane, było w takim stopniu 

ogólnikowe,  że  nie  był  w  stanie  określić,  jakie  zastrzeżenia  zamawiający  miał  wobec  jego 

oferty.  

Wobec  powyższego,  zarzuty  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  21  grudnia  2016  r.                    

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  oferty  niektórych  wykonawców,  były  dla 

odwołującego II kompletnym zaskoczeniem, bowiem nie miał wcześniej świadomości co do 

tego, jaki zakres jego oferty budził wątpliwości zamawiającego, 

Odnosząc  się  do  rzekomo  dwóch  sprzecznych  ze  sobą  oświadczeń  woli  w  zakresie 

terminu  wykonania  zamówienia  oraz  terminu  udzielonej  gwarancji  (bowiem  do  swoich 

wyjaśnień  złożył  ofertę  podwykonawcy  z  terminem  realizacji  zamówienia  210  dni  oraz 

terminem  gwarancji  36  miesięcy,  a  w  ofercie  odwołujący  II  zobowiązał  się  do  wykonania 

zamówienia w terminie 150 dni oraz udzielenia gwarancji w terminie 72 miesięcy), stwierdził, 

ż

e zamawiający  wyciągnął błędny  wniosek, ponieważ oświadczenie podwykonawcy nie jest 

jednocześnie oświadczeniem woli odwołującego II.  

Wskazał, że zgodnie z art. 60 k.c. „wola osoby dokonującej czynności prawnej może 

być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby", wobec czego żadnego oświadczenia 

podwykonawcy nie można uznać za oświadczenie wykonawcy.  

Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona odwołującemu II przez podwykonawcę miała 

jedynie  charakter  oferty  wstępnej  –  wywodził  odwołujący  II  –  należy  uznać,  że  wiążące  dla 

zamawiającego  było  jedynie  oświadczenie  odwołującego  zawarte  w  ofercie,  a  dotyczące 

terminu wykonania przedmiotu zamówienia, jak i terminu udzielonej gwarancji.  

Uzupełnił,  że  jeżeli  podwykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w terminie 210 dni, a wykonawca w terminie 150 dni, to wszelkie ryzyko takiego 

zachowania  ponosi  wyłącznie  wykonawca;  do  obowiązków  wykonawcy  należy  w  takich 

okolicznościach  zapewnienie,  aby  jego  podwykonawca  wykonał  przedmiot  zamówienia                       

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

w terminie zaoferowanym przez wykonawcę.  

Uznał, że podobnie należy potraktować oświadczenie o terminie udzielonej gwarancji – 

jeżeli  producent  sprzętu  zapewnia  gwarancją  36  miesięczną,  nie  ma  żadnych  przeszkód 

prawnych, aby wykonawca zapewnił zamawiającemu dłuższy termin gwarancyjny, ponieważ 

wszelką odpowiedzialność z tytułu przedłużonego terminu gwarancji i tak ponosi wykonawca.  

Podsumował, że w niniejszej sprawie nie ma się do czynienia z dwoma sprzecznymi ze 

sobą oświadczeniami woli odwołującego II, a jedynie z jednym oświadczeniem odwołującego 

II złożonym przez niego w ofercie. 

W odniesieniu do tego, że nie wykazał równoważności elementów, które zobowiązał 

się wykonać samodzielnie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ podniósł, że dołączył 

do  swojej  oferty  oraz  wyjaśnień  dokumenty  zawierające  opis techniczny  ławki  parkowej  dla 

dorosłych,  ławeczki  dla  dzieci,  kosza  na  śmieci,  ławeczki  wokół  drzewa,  regulaminu  placu 

zabaw  oraz  stojaka  na  rowery,  wobec  czego  uznał  należało,  że  spełnił  w  ten  sposób 

wymagania określone w SIWZ. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  3)  „Opis  przedmiotu  zamówienia"  ppkt  1.8  SIWZ 

„Zamawiający  zaznacza,  iż  użyte  w  SIWZ  przykłady  nazw  własnych  produktów  bądź 

producentów dotyczące określonych modeli, systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. 

mają  jedynie  charakter  wzorcowy  (przykładowy)  i  dopuszczone  jest  składanie  ofert 

zawierających  rozwiązania  równoważne,  które  spełniają  wszystkie  wymagania  techniczne                  

i funkcjonalne wymienione w SIWZ, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści 

złożonej oferty ich równoważność załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne". 

Skoro,  wywodził  odwołujący  II,  przedłożył  opisy  techniczne,  należało  uznać,  że 

wykonał obowiązki na niego nałożone. 

Odnosząc się do tego, że nie zobowiązał się do wykonania stolików szachowych wraz 

z siedziskami, bowiem brak jest w ofercie podwykonawcy wykonania tych stolików, jak również 

brak  jest  oświadczenia  odwołującego  II  dotyczącego  samodzielnego  ich  wykonania, 

oświadczył,  że  do  wyjaśnień  dołączył  karty  katalogowe  odnośnych  stolików,  czego  jednak 

zamawiający  nie  uznał  za  wystarczające,  pomimo,  że  w  pkt  10)  „Opis  sposobu 

przygotowywania  ofert"  ppkt  4)  SIWZ  stwierdzono:  „Ewentualne  braki  w  wycenach  pozycji 

robót  oraz  materiałów  i  sprzętu  w  kosztorysie  uproszczonym  nie  stanowią  podstawy  do 

żą

dania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać 

wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w cenie oferty”. 

Podniósł,  że  ewentualne  przeoczenie  (któremu  Odwołujący  zaprzecza)  nie  powinno 

skutkować  odrzuceniem  oferty  odwołującego  II,  ale  uznaniem,  iż  –  skoro  załączył  karty 

katalogowe odnośnych stolików – zobowiązał się do ich wykonania zgodnie z treścią SIWZ. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Oświadczył,  że  w  jego  ofercie  zarówno  w  przypadku  Parku  Rzecznego  Wilga,  jak                     

i Parku Dąbie widnieje pozycja „Stolik szachowy z siedziskami", natomiast w przypadku Parku 

Lotników Polskich widnieje pozycja „Zestaw wypoczynkowy (stoliki sz. plus el. 23 i 27)", wobec 

czego należało przyjąć, że zobowiązał się do wykonania przedmiotowych stolików.  

Podsumował,  że  brak  wskazania  tych  elementów  we  wstępnej  ofercie  podwykonawcy, 

załączonej do wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r. nie ma żadnego znaczenia, skoro odwołujący 

II w ofercie zobowiązał się do ich wykonania i dołączył karty katalogowe tego sprzętu.  

Dodał,  że  jeżeli  zamawiający  powziął  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  zakresu 

zobowiązania  odwołującego  II  co  do  wykonania  przedmiotowych  stolików,  powinien  był 

precyzyjnie  wskazać  w  swoim  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  5  grudnia  2016  r.,  jakie 

ewentualne braki w ofercie odwołującego II powinny zostać uzupełnione, 

Odnosząc się do braku w wyjaśnieniach wyceny pozycji fitness ruchowy 1 i zestawu 

fitness  2  w  Parku  Rzecznym Wilga,  wskazał,  że  w  złożonej  ofercie  w  tabeli  „Park  Rzeczny 

Wilga"  widnieją  obie  kwestionowane  pozycje,  natomiast  w  pliku  excel,  przesłanym  przez 

zamawiającego jako załącznik do wezwania, w zakładce „same zabawki" w kolumnie „Wilga" 

nie wyszczególniono pozycji zestaw fitness ruchowy 1 i zestawu fitness 2.  

Skoro zestawy nie zostały wskazane przez zamawiającego, wywodził odwołujący II –  

nie był zobowiązany odnieść się do tych elementów w swoich wyjaśnieniach.  

Stanął  na  stanowisku,  że  również  fakt  nie  zamieszczenia  tych  pozycji  w  ofercie 

podwykonawcy  nie  oznacza,  że  odwołujący  II  nie  zobowiązał  się  do  ich  wykonania,  wobec 

jednoznacznego brzmienia treści oferty złożonej przez odwołującego. 

W  odniesieniu  do  uznania  przez  zamawiającego,  iż  oświadczenie  o  udzieleniu 

gwarancji może złożyć wyłącznie producent sprzętu (wskazał, iż zamawiający stwierdził, że 

oświadczenie podwykonawcy o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy jest równoznaczne                                

z oświadczeniem odwołującego II o udzieleniu takiej gwarancji, w konsekwencji czego uznał, 

ż

e  odwołujący  II  złożył  dwa  sprzeczne  ze  sobą  oświadczenia  woli)  podniósł,  że  zgodnie                        

z  art.  577  k.c.  oświadczenie  gwarancyjne  składa  gwarant,  którym  może  być  zarówno 

producent rzeczy, jak i jej sprzedawca.  

Przytoczył  komentarz  do  art.  577  k.c.  pod  red.  K.  Osajdy,  2017  rok,  wyd. 

14/Haładyj/Tulibacka: „Wystawcą gwarancji, tj. gwarantem, może być zarówno sprzedawca, 

jak i bezpośredni producent lub wytwórca przedmiotu objętego gwarancją." 

Na  tej  podstawie  stwierdził,  że  zamawiający  powinien  był  uznać,  że  w  niniejszej 

sprawie,  dwa  podmioty  złożyły  dwa  odrębne  oświadczenia  gwarancyjne,  a  nie,  że  jeden 

podmiot złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia o udzieleniu gwarancji.  

Ponieważ,  wywodził  odwołujący  II,  dla  zamawiającego  istotne  znaczenie  mają 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

wyłącznie oświadczenia wykonawcy, powinien był przyjąć, że wykonawca udziela gwarancji 

na  okres  72  miesięcy  i,  że  to  wykonawca  ponosi  ewentualne  skutki  tak

złożonego 

oświadczenia woli, nawet jeżeli oznaczałoby to, że jedynym zobowiązanym z tytułu gwarancji 

po upływie 36 miesięcy byłby odwołujący, a nie jego podwykonawca.  

Podsumował, że skoro nie można mówić o sprzeczności oświadczeń woli, odrzucenie 

oferty odwołującego II z tej przyczyny było całkowicie bezpodstawne. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                         

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  3  stycznia  2017  r.,  Przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego – pismo Instalbud s.c. Ł. K.,                                 S. K. 

z Łapanowa z dnia 29 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2447/16), Odpowiedzi zamawiającego na 

odwołania  –  pismo  z  dnia  10  stycznia  2017  r.,  a  także  stanowisk  stron                                              i 

przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, 

co następuje. 

Sygn. akt KIO 2447/16 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego  bez  podania  wyczerpującego  uzasadnienia 

prawnego i faktycznego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się 

(zarzut pierwszy). 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pkt 3) SIWZ to „Opis przedmiotu zamówienia”.  

Zgodnie  z  ww.  punktem  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  obiektów  małej 

architektury tzw. Smoczy Skwer, zlokalizowanych na terenie Parku Lotników Polskich, Parku 

Dąbie  i  Parku  Rzecznego  Wilga.  Zakres  zamówienia  obejmuje  w  szczególności  dostawą                     

i montaż obiektów małej architektury: ławki parkowe dla dorosłych, stojaki na rowery, kosze na 

ś

mieci, zestawy zabawowe, stoliki szachowe z siedziskiem, ławeczki dla dzieci.  

W  zakresie  szczegółowego  opisu  wskazanych  obiektów  zamawiający  odesłał  do 

dokumentacji projektowej odnoszącej się do poszczególnych parków [pkt 3), 1, 1.1.1. – 1.1.3. 

SIWZ]. 

Zgodnie  z  pkt.    3),  1.8.  SIWZ  zamawiający  wyjaśnił,  że  zastosowane  przez  niego                           

„w  dokumentacji  projektowej  i specyfikacji technicznej  oraz  w  przedmiarze  robót  wskazania 

pochodzenia  wyrobów  służą  określeniu  standardów  cech  technicznych  i  jakościowych”. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Zaznaczył,  że  „użyte  w  SIWZ  przykłady  nazw  własnych  produktów  bądź  producentów 

dotyczące określonych modeli, systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie 

charakter  wzorcowy  (przykładowy)  i  dopuszczone  jest  składanie  ofert  zawierających 

rozwiązania  równoważne,  które  spełniają  wszystkie  wymagania  techniczne  i  funkcjonalne 

wymienione  w  SIWZ,  przy  czym  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w  treści  złożonej 

oferty ich równoważność załączając stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne.” 

W  projektach  budowlanych  dotyczących  budowy  obiektów  małej  architektury                          

w  poszczególnych  parkach,  odpowiednio  na  stronach  24  (Park  Lotników),  22  (Park  Dąbie) 

oraz  21  (Park  Wilga)  zamieszczono  uwagę  o  treści:  „Projektant  zastrzega,  że  wszystkie 

podane  w  projekcie  wzory  produktów  nie  mają  na  celu  naruszenia  Art.  29  Ust.  3  Ustawy                  

z dn 29.01.2004 „Prawo Zamówień Publicznych”, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie 

oczekiwań jakościowych i technologicznych. Należy rozumieć to jako określenie minimalnych 

parametrów  standardów  jakościowych,  użytkowych,  funkcjonalnych  i  technicznych. 

Dopuszcza  się  zastosowanie  produktów  i  materiałów  równoważnych.  Za  urządzenie 

równoważne uznaje się  takie, które posiada takie same funkcje umożliwiające  zabawę, jest 

wykonane z materiałów oraz w jakości zgodnej z opisem zawartym w specyfikacji technicznej 

każdego z urządzeń zabawowych. 

Jako  zasadę  przyjmuje  się  wymóg,  że  należy  przyjąć  stosowanie  urządzeń 

spełniających normy i parametry techniczne nie gorsze w zakresie parametrów technicznych, 

jakościowych użytkowych oraz funkcjonalnych od urządzeń wskazanych w tej dokumentacji. 

Wymaga  się  bezwzględnie  zachowania  parametrów  jakościowych,  estetycznych, 

materiałowych,  wielkościowych  (tolerancja  ±10%),  kolorystycznych,  technologicznych, 

bezpieczeństwa i gwarancji minimum zgodnych z elementami wskazanymi w projekcie” 

„Składając  ofertę  Oferent  winien  dołączyć  zdjęcie  urządzenia/ilustrację  katalogową                           

(w  przypadku  urządzenia  koncepcyjnego)  z  techniczną  informacją  dotyczącą  urządzenia                     

(w  tym  wymiary  urządzenia,  wymagana  strefa  funkcjonowania,  wykaz  materiałów  z  których 

zbudowane  jest  urządzenie,  sposób  montażu  w  gruncie  a  także  wykaz  funkcji  danego 

urządzenia).  Zastosowane  urządzenia  mogą  mieć  strefy  funkcjonowania  większe  niż 

zastosowane, jednak nie więcej niż 5% z uwagi na ograniczona przestrzeń placu.”

W  pkt.  3),  4.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  „wykonawca  (…)  zobowiązany  jest 

dołączyć  do  oferty  kosztorysy  uproszczone  plus  zestawienie  materiałów,  urządzeń                              

i  wyposażenia  z  nośnikami  cenotwórczymi  stanowiącymi  podstawę  do  wykonania 

kosztorysów, wraz ze wskazaniem na przykład producenta/ów, typów, numerów katalogowych 

itp. oferowanych elementów i urządzeń”. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  zadeklarował,  że  zamierza  wykonać  zamówienia                

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

z  udziałem  podwykonawcy  (str.  2  oferty,  pkt  6  Formularza  oferty),  wskazując  że  będzie  to 

Akant z Płońska, któremu powierzy dostawę i montaż urządzeń (str. 69 oferty). 

Na stronach 71-86 oferty odwołujący zawarł: 

1.  „Oświadczenie  dotyczące  równoważności  urządzeń  zabawowych”  –  „Oświadczamy, 

ż

e  korzystamy  z  możliwości  zaoferowania  wyposażenia  równoważnego  (…). 

Wykonawca  oświadcza  w  niniejszej  treści  złożonej  oferty  ich  równoważność 

załączając  stosowne  opisy  techniczne  i/lub  funkcjonalne.  (…)  Wszystkie  oferowane 

urządzenia  posiadają  takie  same  funkcje  umożliwiające  zabawę,  są  wykonane                          

z  materiałów  oraz  w  jakości  zgodnej  z  opisem  z  projektu,  zachowują  parametry 

jakościowe, estetyczne, materiałowe, wielkościowe (tolerancja ±10%), kolorystyczne, 

bezpieczeństwa  i  gwarancji  minimum  zgodnych  z  elementami  wskazanymi                                

w projekcie. Urządzenia zabawowe będą zamontowane o jednorodnym charakterze. 

Wygląd koncepcyjny oferowanych urządzeń jest równoważny do grafik załączonych do 

projektu. Strefy urządzeń zabawowych są nie większe niż 5% niż zastosowane.” 

2.  „Opis  oferowanych  elementów  placu  zabaw”  –  opis  zbiorczy,  nie  zawierający 

wymiarów poszczególnych elementów. 

3.  Rysunki elementów placu zabaw od numeru 1 do numeru 36; na każdej stronie na dole 

zamieszczono  informację:  „Przedstawione  rysunki  mają  charakter  poglądowy.  Firma 

GARDEN DESIGNERS i wspólnicy zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może 

odbiegać  od  wizualizacji  graficznych.  Wszelkie  zmiany  związane  są  z  procesem 

podnoszenia jakości i poprawy estetyki urządzeń”. 

4.  „Oświadczenie  dotyczące  równoważności  urządzeń  fitness”  –  „Oświadczamy,  że 

korzystamy z możliwości zaoferowania wyposażenia równoważnego (…).Wykonawca 

oświadcza w niniejszej treści złożonej oferty ich równoważność załączając stosowne 

opisy techniczne i/lub funkcjonalne. (…) 

5.  „Opis stanowiska, cel i sposób wykorzystania poszczególnych części” dla urządzenia 

fitness nr 1. 

6.  Rysunek  urządzenia  nr  1.  Na  dole  strony  zamieszczono  informację:  „Przedstawione 

rysunki  mają  charakter  poglądowy.  Firma  GARDEN  DESIGNERS  i  wspólnicy 

zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji graficznych.  

Wszelkie  zmiany  związane  są  z  procesem  podnoszenia  jakości  i  poprawy  estetyki 

urządzeń”. 

7.  „Opis stanowiska, cel i sposób wykorzystania poszczególnych części” dla urządzenia 

nr 2. 

8.  Rysunek  urządzenia  fitness  nr  2.  Na  dole  strony    zamieszczono  informację: 

„Przedstawione  rysunki  mają  charakter  poglądowy.  Firma  GARDEN  DESIGNERS                       

i wspólnicy zastrzega sobie, iż realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

graficznych. Wszelkie zmiany związane są z procesem podnoszenia jakości i poprawy 

estetyki urządzeń”. 

9.  Rysunki urządzeń nr 3 i 4 z informacją na górze strony (str. 86): ”Konstrukcja wykonana 

ze  stali  ocynkowanej, malowanej”  oraz  na  dole  strony: „Przedstawione rysunki  mają 

charakter  poglądowy.  Firma  GARDEN  DESIGNERS  i  wspólnicy  zastrzega  sobie,  iż 

realny wygląd urządzeń może odbiegać od wizualizacji graficznych. Wszelkie zmiany 

związane są z procesem podnoszenia jakości i poprawy estetyki urządzeń” 

10. Odwołujący  załączył  także  do  oferty  Kalkulację  elementów  smoczych  skwerów                            

(str. 44-46 oferty) oraz Kosztorys budowy smoczych skwerów – Park Wilga (str. 47-55 

oferty),  Kosztorys  budowy  smoczych  skwerów  –  Park  Dąbie  (str.56-59  oferty), 

Kosztorys budowy smoczych skwerów – Park Lotników (str. 60-68 oferty). 

Pismem  z  dnia  5  grudnia  2016  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  powołując  się  na                

art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do wyjaśnienia ceny i treści oferty. 

W  odniesieniu  do  treści  oferty  zamawiający  zażądał  złożenia  wyjaśnień,  poprzez 

„jednoznaczne  wskazanie  jakie  urządzenia  zabawowe  oraz  elementy  małej  architektury 

zostały  zaoferowane  w  treści  oferty  i  mają  być  zamontowane,  wskazując  ich  typ,  model, 

rodzaj, producenta”.   

Podał  nadto,  że  „Uzyskane  (…)  wyjaśnienia  pozwolą  na  ocenę  czy  oferowany 

przedmiot  zamówienia  odpowiada wymaganiom opisanych w treści  SIWZ  i  jej  załącznikach 

(…)”. 

Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. odwołujący złożył wyjaśnienia (zastrzegając je jako 

zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), podając – w odniesieniu do 

zaoferowanych  urządzeń  zabawowych  –  że  „na  etapie  złożenia  oferty  załączyliśmy 

informację, z której wynika, że zaoferowane przez nas urządzenia zabawowe oraz urządzenia 

fitness  będą  równoważne  do  projektowanych”;  załączył  ofertę:  wskazanego  z  nazwy 

producenta urządzeń zabawowych „równoważnych do projektowanych”, wskazanego z nazwy 

producenta urządzeń fitness „równoważnych do projektowanych”, wskazanej z nazwy firmy – 

dostawcy skałek wykopaliskowych oraz urządzeń fitness. Nadto, poprzez ofertę pierwszego               

z producentów, wskazał nazwy urządzeń równoważnych.  

Pismem z dnia 12 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o podjęciu 

decyzji  o  odtajnieniu  części  jego  oferty,  tj.  stron  44-88  oraz  informacji  zawartych                                    

w wyjaśnianiach ceny i treści oferty, złożonych przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2016 r. – 

„odtajniono  informacje  dotyczące  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  zawierające  opisy 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  elementy  urządzeń  zabawowych,  mała  architekturę 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

itp.” 

Zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  pismem  z  dnia                     

21  grudnia  2017  r,  zgodnie  z  którym:  „(…)  w  dniu  5  grudnia  2016  r.  Zamawiający  wezwał 

wskazanych Wykonawców do wyjaśnienia ceny i treści oferty, a dokonana ocena udzielonych 

wyjaśnień  oraz  treści  ofert  wskazuje  na  konieczność  ich  odrzucenia,  gdyż  wymagania 

określone w SIWZ nie zostały spełnione, a tym samym treść ofert nie odpowiada treści SIWZ. 

W  dniu  8  grudnia  2016  r.  firma  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  Spółka  jawna  udzieliła 

odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia ceny i treści oferty.   W   swojej   odpowiedzi   

Wykonawca    przestawił    oferty    firm,    które   będą wykonywać  na  jego  rzecz  urządzenia 

zabawowe  i  elementy małej  architektury składające się na przedmiot zamówienia. Oferty te 

proponują urządzenia i elementy równoważne  bazując  wprost  na  kartach  katalogowych,  

opisie    tych    elementów  zawartych  w  dokumentacji  projektowej    zamieszczonej    przez 

Zamawiającego    na  stronie  internetowej.  Dokumenty  złożone  wraz  z  ofertą  i  udzielonymi 

wyjaśnieniami są wprost przeniesione z opisów zawartych w dokumentacji projektowej oraz 

SIWZ,  stanowiąc  praktycznie  ich  wierną  kopię.  W  piśmie  skierowanym  do  Wykonawcy 

Zamawiający  wezwał  o:  „wyjaśnienie  treści  oferty  poprzez  jednoznaczne  wskazanie  jakie 

urządzenia  zabawowe oraz elementy małej architektury zostały zaoferowane w treści oferty                      

i  mają  być  zamontowane,  wskazując  ich  typ,  model,  rodzaj,  producenta".  W  ocenie 

Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny jakie urządzenia i elementy 

małej  architektury  zaproponował,  nie  wykazał  również  na  czym  polega    równoważność  

zaproponowanych  urządzeń  i  elementów,  do  czego  był zobowiązany zapisami treści SIWZ 

oraz  skierowanego  wezwania.  Wskazać  należy,  iż  udzielone  wyjaśnienia  i  treść  oferty  nie 

spełnia wymagań dotyczących sposobu wykazywania równoważności swojej oferty względem 

oczekiwań Zamawiającego wyrażonych wprost w treści SIWZ oraz skierowanym wezwaniu, 

bowiem: „Aby uznać,  że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych, 

musiałby to w sposób wyraźny  zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub 

produkty  oferuje  w  zamian  za  jaki  produkt/produkty.  W  braku  wykazu  towarów  (materiałów                          

i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można 

więc  uznać,      że    wykonawca  zaoferował  rozwiązania  równoważne,  nawet  jeśli  miałby  taki 

zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można  bowiem  uzupełnić - stanowią one ścisłą  

treść  oferty  i  takie  działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów 

referencyjnych na równoważne). " (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 537/16                     

z dnia 26 kwietnia  2016  r.).   Zamawiający  opierając   się  na  treści   oferty  i   udzielonych 

wyjaśnieniach nie jest w stanie stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia odpowiadają 

treści  SIWZ  i  spełniają  określone  w  niej  wymagania  techniczno  -  funkcjonalne  i  parametry 

(…).”  

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Skład orzekający Izby ocenia zgodność czynności zamawiającego, w tym przypadku 

odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,               

na podstawie uzasadnienia dokonania tej czynności, co zamawiający zawarł w zawiadomieniu 

z dnia 21 grudnia 2016 r. 

Z  postanowienia  3),1.8.  SIWZ  jednoznacznie  wynika,  że  w  celu  wykazania 

dopuszczonej  przez  zamawiającego  równoważności  oferowanych  urządzeń  wykonawca  był 

zobowiązany  załączyć „stosowne opisy techniczne i/lub funkcjonalne”.  

Zamawiający nie żądał w części zasadniczej SIWZ złożenia jakichkolwiek rysunków, 

zdjęć,  szkiców.  Natomiast  w  poszczególnych  Projektach  budowlanych  projektant  określił: 

„Składając  ofertę  Oferent  winien  dołączyć  zdjęcie  urządzenia/ilustrację  katalogową                                

(w przypadku urządzenia koncepcyjnego) (…)” z techniczną informacją dotyczącą urządzenia 

(w  tym  wymiary  urządzenia,  wymagana  strefa  funkcjonowania,  wykaz  materiałów  z  których 

zbudowane  jest  urządzenie,  sposób  montażu  w  gruncie  a  także  wykaz  funkcji  danego 

urządzenia).  Zastosowane  urządzenia  mogą  mieć  strefy  funkcjonowania  większe  niż 

zastosowane, jednak nie więcej niż 5% z uwagi na ograniczona przestrzeń placu.”  

Wskazane  postanowienie  (części  zasadniczej  SIWZ  i  poszczególnych  projektów)  są 

rozbieżne. 

W części zasadniczej SIWZ, tj. w pkt. 3), 1.8. SIWZ zamawiający nie określił, jak należy 

rozumieć  „stosowne  opisy”,  tj.  jakie  informacje  opisy  te  winny  co  najmniej  zawierać,  nie  

oczekiwał także załączania jakichkolwiek rysunków itp. 

Natomiast zgodnie z projektami budowlanymi, na opis składać się miały co najmniej 

(użyto:  „w tym”): „wymiary urządzenia, wymagana strefa funkcjonowania, wykaz materiałów                 

z  których  zbudowane  jest  urządzenie,  sposób  montażu  w  gruncie  a  także  wykaz  funkcji 

danego  urządzenia”,  a  nadto  wykonawca  miał  załączyć  zdjęcie  urządzenia/ilustrację 

katalogową  (w  przypadku  urządzenia  koncepcyjnego)  (…)”.  Nadto  projektant  wskazał: 

„Oferent winien  dołączyć  zdjęcie  urządzenia/ilustrację  katalogową (w  przypadku  urządzenia 

koncepcyjnego)”. 

Rozstrzygnięcia  wymaga,  wobec  ewidentnej  rozbieżności,  który  z  wymogów  co  do 

zawartości  opisów  był  dla  wykonawców  wiążący  –  ten  z  pkt.  3),1.8.  SIWZ,  czy  z  ten                            

z poszczególnych projektów budowlanych. 

W ocenie składu  orzekającego  Izby  wiążący  dla  wykonawców  był  wymóg  wskazany              

przez zamawiającego w pkt. 3) 1.8. SIWZ, ponieważ:  

•  odesłanie  do  dokumentacji  projektowej  odnoszącej  się  do  poszczególnych  parków 

[odesłanie  z  pkt.  3),  1.1.1.-1.1.3.  SIWZ]  dotyczyło  wyłącznie  opisu  przedmiotu 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

zamówienia, nie dotyczyło zaś wymogów dotyczących wykazywania równoważności 

urządzeń, w tym zawartości opisów technicznych, czy załączania zdjęć, rysunków itp., 

•  w  ogłoszeniu  o  przedmiotowym  zamówieniu  z  dnia  31  października  2016  r.                             

nr 334045-2016 zamawiający w sekcji II.4) wskazał:  „użyte w SIWZ przykłady nazw 

własnych  produktów  bądź  producentów  dotyczące  określonych  modeli,  systemów, 

elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter wzorcowy (przykładowy) 

i  dopuszczone  jest  składanie  ofert  zawierających  rozwiązania  równoważne,  które 

spełniają wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne wymienione w SIWZ, przy 

czym  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w  treści  złożonej  oferty  ich 

równoważność  załączając  stosowne  opisy  techniczne  i/lub  funkcjonalne.”,  a  zatem 

zamawiający posłużył się „jedynie„ treścią pkt 3), 1.8. SIWZ, 

•  niejednoznaczne postanowienia SIWZ (na postanowienia te składa się zarówno część 

zasadnicza  SIWZ,  jak  i  dokumentacja  projektowa)  należy  interpretować  na  korzyść 

wykonawców  –  to  zamawiający  sporządzając  treść  SIWZ  dopuścił  do  wystąpienia 

niejednoznaczności,  poprzez  ujęcie  różnych  treści  dotyczących  sposobu 

wykazywania równoważności; korzystniejsze – mniej rygorystyczne w tym przypadku 

jest postanowienia pkt 3), 1.8. SIWZ. 

Konkludując, decyzja co do „stosowności” opisów, stopnia ich szczegółowości została 

pozostawiona wykonawcom, ponieważ zamawiający ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, 

ż

e mają to być „stosowne opisy”; wykonawcy nie mieli także obowiązku załączania rysunków, 

zdjęć itp. 

Nadto zamawiający uznał w treści pkt 3),1.8. SIWZ, w celu wykazania równoważności, 

możliwość złożenia: 

•  opisów technicznych i funkcjonalnych (użyto „i/lub”),  

•  opisów technicznych (użyto „i/lub”; lub – funktor alternatywy nierozłącznej),  

•  opisów funkcjonalnych ((użyto „i/lub”; lub – funktor alternatywy nierozłącznej),  

co prowadzić musi do wniosku, że wystarczającym było złożenie jedynie opisu technicznego, 

jaki  i,  że  wystarczającym  było  złożenie  jedynie  opisu  funkcjonalnego,  przy  czym  zawartość 

tych opisów, o czym była mowa powyżej, nie została sprecyzowana. 

Z  postanowienia  pkt  3),4.  SIWZ  wynika,  że  wraz  z  kosztorysami  uproszczonymi  

wykonawca miał wskazać informacje dodatkowe, którymi przykładowo mogły być (użyto „na 

przykład”) informacje co do producenta/ów, typów, numerów katalogowych itp. oferowanych 

elementów i urządzeń.  

Takie  sformułowanie  oczekiwań  przez  zamawiającego    oznacza,  że  wykonawcy  nie 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

byli zobowiązani do wskazania tych konkretnych informacji odnoszących się do oferowanych 

elementów i urządzeń, a nadto, że żądanie podania tych informacji czy to w ofertach, czy po 

terminie składania ofert nie znajdowało umocowania w postanowieniach SIWZ. 

W  dalszej  kolejności  podnieść  należy,  że  zamawiający  w  różny  sposób  rozumiał 

równoważność”:  

•  rozwiązania  równoważne  to  takie,  „które  spełniają  wszystkie  wymagania  techniczne                 

i funkcjonalne wymienione w SIWZ” – pkt 3).1.8. SIWZ, 

•  „Za  urządzenie  równoważne  uznaje  się  takie,  które  posiada  takie  same  funkcje 

umożliwiające zabawę, jest wykonane z materiałów oraz w jakości zgodnej z opisem 

zawartym w specyfikacji technicznej każdego z urządzeń zabawowych – odpowiednio 

strony 24,22 i 21 poszczególnych projektów budowlanych, 

•  „Wymaga  się  bezwzględnie  zachowania  parametrów  jakościowych,  estetycznych, 

materiałowych, wielkościowych (tolerancja ±10%), kolorystycznych, technologicznych, 

bezpieczeństwa  i  gwarancji  minimum  zgodnych  z  elementami  wskazanymi                              

w projekcie” – odpowiednio strony 24, 22 i 21 poszczególnych projektów budowlanych. 

Ponownie  stwierdzić  należy,  że  wskazane  postanowienie  są  rozbieżne  (w  tym 

przypadku  także  wewnętrznie  sprzeczne  są  postanowienia  zawarte  w  poszczególnych 

projektach budowlanych, gdzie z jednej strony mowa o urządzeniach równoważnych jako tych, 

które  posiadają  takie  same funkcje  umożliwiające  zabawę,  są  wykonane  z  materiałów  oraz                       

w  jakości  zgodnej  z  opisem  zawartym  w  specyfikacji  technicznej  każdego  z  urządzeń 

zabawowych,  z  drugiej    mowa  o  obowiązku  bezwzględnego  zachowania  parametrów 

jakościowych, 

estetycznych, 

materiałowych, 

wielkościowych 

(tolerancja 

±10%), 

kolorystycznych,  technologicznych,  bezpieczeństwa  i  gwarancji  minimum  zgodnych                            

z elementami wskazanymi w projekcie) i ponownie uznać należy, że wiążące jest rozumienie 

równoważności wskazane przez zamawiającego w pkt. 3),1.8. SIWZ z poniższych powodów:  

•  odesłanie  do  dokumentacji  projektowej  odnoszącej  się  do  poszczególnych  parków 

[odesłanie  z  pkt.  3),  1.1.1.-1.1.3.  SIWZ]  dotyczyło  wyłącznie  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  nie  dotyczyło  zaś  wymogów  dotyczących  sposobu  rozumienia 

równoważności urządzeń,  

•  w  ogłoszeniu  o  przedmiotowym  zamówieniu  z  dnia  31  października  2016  r.                              

nr 334045-2016 zamawiający w sekcji II.4) wskazał:  „dopuszczone jest składanie ofert 

zawierających  rozwiązania  równoważne,  które  spełniają  wszystkie  wymagania 

techniczne  i  funkcjonalne  wymienione  w  SIWZ”,  a  zatem  zamawiający  posłużył  się 

treścią pkt 3), 1.8. SIWZ, 

•  niejednoznaczności  postanowień  SIWZ  wymagających  interpretacji  na  korzyść 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

wykonawcy. 

Oceny  wymagałoby,  czy  rozumienie  rozwiązań  równoważnych  jako  takich,  „które 

spełniają  wszystkie  wymagania  techniczne  i  funkcjonalne  wymienione  w  SIWZ”  [pkt  3).1.8. 

SIWZ], nie oznacza, że pomimo formalnego wyartykułowania dopuszczalności składania ofert 

równoważnych zamawiający możliwości tej w istocie nie dopuścił. Oceny wymagałoby także, 

czy zamawiający nie zrównał przedmiotu, jaki może zaoferować wykonawca z przedmiotem 

przez  siebie  opisanym,  w  odniesieniu  do  którego,  jak  sam  wskazał  w  SIWZ  w  pkt.  3),  1.8., 

posłużył się „nazwami własnymi produktów bądź producentów”.  

Kwestia  ta  dotyczy  jednak  oceny  zgodności  opisu  przedmiotu  zamówienia                                

z  przepisami  ustawy  Pzp,  w  szczególności  zgodności  z  art.  29  ust.  1  –  3  i  pozostaje  poza 

oceną  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym,  ponieważ  zarzuty  takie  nie 

pojawiły się i, ze względu na upływa terminu do składania odwołań na treść SIWZ, pojawić się 

na tym etapie postępowania skutecznie nie mogły. 

Dokonawszy  powyższych  ustaleń,  skład  orzekający  Izby  przechodzi  do  oceny 

zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty odwołującego z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu z dnia 21 grudnia 2016 r. 

Zamawiający  zarzucił  odwołującemu,  że  oferty  firm,  które  mają  wykonywać 

równoważne urządzenia zabawowe i elementy małej architektury składające się na przedmiot 

zamówienia (złożone na wezwanie zamawiającego) bazują „wprost na kartach katalogowych, 

opisie  tych  elementów  zawartych  w  dokumentacji  projektowej  zamieszczonej  przez 

zamawiającego na stronie internetowej” oraz „dokumenty złożone wraz z ofertą i udzielonymi 

wyjaśnieniami są wprost przeniesione z opisów zawartych w dokumentacji projektowej oraz 

SIWZ, stanowiąc praktycznie ich wierną kopię”. 

Zamawiający nie podał jednak w odniesieniu do których urządzeń zabawowych, czy 

elementów małej architektury odwołujący bazował na kartach katalogowych, w odniesieniu do 

których bazował na opisach zawartych w dokumentacji projektowej zamieszczonej na stronie 

internetowej,  w  odniesieniu  do  których  bazował  na  opisach  zawartych  w  dokumentacji 

projektowej  oraz  SIWZ,  a  przede  wszystkim,  z  którym  postanowieniem/postanowieniami  

SIWZ taki sposób opisu oferowanego przedmiotu zamówienia był niezgodny.  

Podkreślenia  wymaga,  jak  wskazywano  powyżej,  że  zamawiający  decyzję  co  do 

„stosowności”  opisów,  stopnia  ich  szczegółowości  pozostawił  wykonawcom.  Co  więcej, 

możliwym było także złożenie wyłącznie opisów funkcjonalnych, na podstawie których ocena 

jakichkolwiek parametrów technicznych wydaje się co najmniej wątpliwa. 

Zamawiający zarzucił także odwołującemu, że nie wykazał on „w sposób jednoznaczny 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

jakie  urządzenia  i  elementy  małej  architektury  zaproponował,  do  czego  był  zobowiązany 

zapisami SIWZ oraz skierowanego wezwania”. 

Zamawiający  nie  podał  jednak,  na  czym  ów  brak  jednoznaczności  w  ofercie 

odwołującego  polega  i  dlaczego  wątpliwości,  które  dostrzegł  nie  mógł  wyjaśnić                              

z  zastosowaniem  przepisu  art. 87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nie  wskazał  także  i  w  tym  przypadku 

postanowienia/postanowień SIWZ, na które – co do obowiązku wskazania przez wykonawcę, 

jakie urządzenia i elementy małej architektury zaoferował – powołał się w uzasadnieniu. 

Podkreślenia wymaga, jak wskazywano powyżej, że wykonawcy nie byli zobowiązani 

do wskazania informacji odnoszących się do producenta/ów, typów, numerów katalogowych, 

a  nadto,  że  decyzję  co  do  „stosowności”  opisów,  stopnia  ich  szczegółowości  zamawiający 

pozostawił wykonawcom. 

Dostrzeżenia  przy  tym  wymaga,  że  zamawiający  w  zawiadomieniu  przyznał,  że 

odwołujący przedstawił oferty firm, które będą wykonywać urządzenia zabawowe i elementy 

małej  architektury  oraz  ich  opisy  (abstrahując  od  zastrzeżeń  zamawiającego  co  do  tych 

opisów), stąd wiedza, co jest oferowane jest możliwe.  

Zamawiający  zarzucił  wreszcie  odwołującemu,  że  „opierając  się  na  treści  oferty                          

i udzielonych wyjaśnieniach nie jest w stanie stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia 

odpowiadają  treści  SIWZ  i  spełniają  określone  w  niej  wymagania  techniczno-funkcjonalne                  

i parametry”. 

W ocenie  składu  orzekającego Izby  powyższe  zdanie  stanowi  swego  rodzaju  ocenę 

opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu treści SIWZ.  

Skoro  bowiem  zamawiający  nie  jest  w  stanie  wskazać  niezgodności  treści  oferty 

odwołującego z konkretnymi treściami SIWZ i nie jest w stanie ocenić zgodności oferowanego 

przedmiotu  z  opisanym  w  SIWZ,  to  źródłem  tej  niemożności  są  postanowienia  SIWZ  lub 

nieudolność  zamawiającego  w  prezentacji  przyczyn  odrzucenia  oferty  odwołującego.                           

W ocenie składu orzekającego to przede wszystkim opracowana przez zamawiającego SIWZ 

zawiera sprzeczne ze sobą postanowienia, powodujące, że ocena ofert przez zamawiającego 

nastręcza obecnie trudności. 

Zamawiający  dodatkowo  zarzucił  odwołującemu,  że  „w  załączonych  ofertach 

dostawców brak podania terminu ich wykonania oraz oferowanego okresu gwarancji”. 

Oczekiwanie zamawiającego, aby w załączonych ofertach dostawców podano termin 

wykonania urządzeń i elementów małej architektury oraz oferowanego okresu gwarancji jest 

bezpodstawne w świetle postanowień SIWZ, a i zbędne, ponieważ oświadczenie w zakresie 

terminu  wykonania  zamówienia  i  okresu  udzielonej  gwarancji  stanowiło  element  oferty  – 

oświadczenia woli wykonawcy. Wykonawcy składali je w ramach Formularza ofertowego pkt 2 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

i 3, a zamawiający nie twierdził, iżby oświadczeń tych odwołujący w swoim Formularzu oferty 

nie złożył. 

Reasumując,  w  świetle  wskazanych  przez  zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  dnia                

21  grudnia  2016  r.  powodów  odrzucenia  oferty  odwołującego,  stwierdzić  należy,  że 

odrzucenie to nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego,  mimo  iż  jej  złożenie  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  pismem  z  dnia                     

21  grudnia  2017  r,  zgodnie  z  którym:  „W  ocenie  Zamawiającego  jednoznacznie  należy 

stwierdzić,  iż  złożenie  oferty  przez  tego  Wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji                  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zauważyć należy, iż w świetle 

art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2003 

153 1503, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,                      

a w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie towarów i naśladownictwo produktów. 

Natomiast  w  świetle  art.  10  ust.  1  tej  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie 

oznaczenie  towarów  albo  jego  brak,  które  może  wprowadzić  klientów  w  błąd  co  do 

pochodzenia,  jakości,  składników,  sposobu  wykonania,  przydatności,  możliwości 

zastosowania,  naprawy,  konserwacji  lub  innych  istotnych  cech  towarów,  a  także  zatajenie 

ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Ponadto norma ust. 1 art. 13 powołanej ustawy 

stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu, polegające 

na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać 

produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. 

Złożona  przez  Wykonawcę  oferta  oraz  wyjaśnienia  zawierają  opisy  i  rysunki  większości 

oferowanych urządzeń i elementów praktycznie tożsamych  z udostępnionymi i ujawnionymi 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  jej  załącznikach,  a  w  szczególności  w  dokumentacji 

projektowej.  Opis  urządzeń  i  elementów,  ich  rysunki  i  wymiary  zamieszczone  w  ofercie                           

i wyjaśnieniach są wprost przeniesione (skopiowane) z treści SIWZ i jej załączników. Mając na 

uwadze powyższe, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) powołanej ustawy jest 

w  pełni  uzasadnione,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

powołanych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ocenia zgodność czynności zamawiającego, w tym przypadku 

odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,               

na podstawie uzasadnienia dokonania tej czynności, co zamawiający zawarł w zawiadomieniu 

z dnia 21 grudnia 2016 r. 

Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do przywołania treści art. 3, art. 10 ust. 1 

oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczani u nieuczciwej konkurencji oraz 

stwierdzenia:  „złożona  przez  Wykonawcę  oferta  oraz  wyjaśnienia  zawierają  opisy  i  rysunki 

większości  oferowanych  urządzeń  i  elementów  praktycznie  tożsamych  z  udostępnionymi                    

i  ujawnionymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  jej  załącznikach,  a  w  szczególności                               

w dokumentacji projektowej”. 

Stwierdzić  należy,  że  zamawiający  nie  uzasadnił  dlaczego  złożenie  oferty  przez 

odwołującego uznał za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Podał  co  prawda,  że  chodzi  o  ujęcie  w  ofercie  odwołującego  opisów  i  rysunków 

większości  oferowanych  urządzeń  i  elementów  praktycznie  tożsamych  z  udostępnionymi                    

i  ujawnionymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  jej  załącznikach,  a  w  szczególności                               

w  dokumentacji  projektowej,  jednak  nie  sprecyzował,  które  opisy  z  oferty  odwołującego  są 

tożsame  z  „opisami    zamawiającego”,  które  rysunki  z  oferty  odwołującego  są  tożsame                         

z  „rysunkami  zamawiającego”,  na  czym  w  tym  przypadku  polega  sprzeczność  z  prawem 

(czyim  prawem),  czy  dobrymi  obyczajami  i  na  czym  polega  zagrożenie  lub  naruszenie 

interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (zamawiającego ?).  

Nie  podał  także  zamawiający  czy  chodzi  o  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

towarów,  o  naśladownictwo,  o  a  jeśli  o  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  to                           

w odniesieniu do czego to nastąpiło (błąd co do pochodzenia, jakości, składników, sposobu 

wykonania,  przydatności,  możliwości  zastosowania,  naprawy,  konserwacji,  czy  innych 

istotnych cech towaru). 

Biorąc  pod  uwagę  konsekwencje  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  tj.  pozbawienie 

wykonawcę  możliwości  uzyskania  zamówienia  powody  odrzucenia  oferty  winny  być  jasne, 

adekwatne  do  wskazanej  podstawy  prawnej  odrzucenia  i  na  tyle  konkretne,  aby  dawały 

wykonawcy  szansę  na  podjęcie,  w  ramach  odwołania,  polemiki  z  argumentacją 

zamawiającego.  Tymczasem  zawiadomienie  zamawiającego  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  nie 

wiązało  w  żaden  sposób  podanych  jako  naruszone  przepisów  ustawy    o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji ze  złożoną przez odwołującego ofertą. 

Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić powodów odrzucenia oferty odwołującego 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

wskazanych przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie (m.in. „ (…) poprzez złożenie 

oferty  doszło  do  naruszenia  praw autorskich,  co  samo w  sobie przesądza  o  złożeniu  oferty                             

z  naruszeniem  przepisów  o  uczciwym  obrocie  gospodarczym,  albowiem  czyn  tego  rodzaju 

mieści się w katalogu określonym treścią art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (…),”powielenie  materiałów  udostępnionych  przez  Zamawiającego,                  

a  chronionych  prawem  autorskim  albo  prawem  własności  intelektualnej  w  postaci  prawa                       

z  rejestracji  wzoru  przemysłowego”),  ponieważ  takie  uzasadnienie  nie  legło  u  podstaw 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  o  którym  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  w  dniu                

21 grudnia 2016 r., a jedynie ta czynność i przypisane jej uzasadnienie stanowić mogło ocenę 

przez skład orzekający Izby zgodności  czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp

(odwołujący, składając odwołanie nie znał innego uzasadnienia niż to z 21 grudnia 2016 r.). 

Skład  orzekający  Izby,  ze  względu  na  wskazane  w  zawiadomieniu  z  dnia                                   

21  grudnia  2016  r.  przyczyny  odrzucenia  oferty  odwołującego  (brak  odniesienia  do  praw 

autorskich,  praw  własności  intelektualnej),  za  nieprzydatne  uznał  materiały  ze  stron 

internetowych oraz oświadczeń podwykonawców złożone przez odwołującego na rozprawie.  

Reasumując,  w  świetle  wskazanych  przez  zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  dnia                

21  grudnia  2016  r.  powodów  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powołaniem  się  na  przepis               

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że uzasadnienie to nastąpiło z naruszeniem 

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. a art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  rozprawa  przed  Izbą  nie  stanowi 

kontynuacji  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  w  jej  toku  zamawiający  nie  może formułować 

nowych przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. 

Sygn. akt KIO 2460/16 

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że złożył dwa sprzeczne ze 

sobą  oświadczenia  woli  w  zakresie  terminu  udzielonej  gwarancji  skład  orzekający  Izby 

pozostawił bez rozpoznania. 

Zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  10  stycznia  2017  r.) 

uwzględnił  ten  zarzut,  wobec  czego  skład  orzekający  Izby  pozostawił  ten  zarzut  –  jako 

niesporny – bez rozpoznania. 

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego II z tego powodu, że złożył dwa sprzeczne ze 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

sobą  oświadczenia  woli  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W Formularzu oferty w pkt. 2 odwołujący  II oświadczył, że zobowiązuje się wykonać 

przedmiot zamówienia w terminie 150 dni od dnia zawarcia umowy, zaś w pkt. 6 oświadczył, 

ze wykonanie zamówienia zamierza wykonać z udziałem podwykonawcy – mmcite4 Sp. z o.o. 

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na 

art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do wyjaśnienia ceny i treści oferty. 

W  odniesieniu  do  treści  oferty  zamawiający  zażądał  złożenia  wyjaśnień,  poprzez 

„jednoznaczne  wskazanie  jakie  urządzenia  zabawowe  oraz  elementy  małej  architektury 

zostały  zaoferowane  w  treści  oferty  i  maja  być  zamontowane,  wskazując  ich  typ,  model, 

rodzaj, producenta”.   

Podał  nadto,  że  „Uzyskane  (…)  wyjaśnienia  pozwolą  na  ocenę  czy  oferowany 

przedmiot  zamówienia  odpowiada wymaganiom opisanych w treści  SIWZ  i  jej  załącznikach 

(…)”. 

Pismem z dnia 7 grudnia 2016 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, iż składa je 

w wykonaniu wezwania z dnia 5 grudnia 2016 r. odnośnie do rażąco niskiej ceny.  

Załączył  złożoną  mu  ofertę  na  dostawę  elementów  placów  zabaw  firmy  mmcite4                       

Sp. z o.o. z Bielska-Białej z 24 listopada 2016 r., w której wskazana firma podała także: „termin 

realizacji zamówienia: 210 dni”. 

W  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  II  zamawiający  wskazał:                        

„W  odpowiedzi  udzielonej  w  dniu  7  grudnia  2016  r.  (…)  Wykonawca  załączył  ofertę  na 

dostawę elementów placów zabaw firmy mmcite Sp. z o.o. z terminem realizacji 210 dni (…). 

W  ofercie  zaś  Wykonawca  zobowiązał  się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

również  tych  elementów,  w  terminie  150  dni  (…).  W  związku  z  powyższym  Zamawiający 

wskazuje  na  rozbieżność  i  złożenie  przez  Wykonawcę  dwóch  wzajemnie  sprzecznych 

oświadczeń woli, które powodują, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Po  pierwsze,  co  podnosił  już  odwołujący  II  w  odwołaniu,  oświadczenie  woli 

podwykonawcy  (mmcite  4  Sp.  z  o.o.  z  Bielska  Białej)  nie  jest  oświadczeniem  woli 

odwołującego. Faktu tego w żadnym razie nie zmienia okoliczność, że odwołujący II zapoznał 

zamawiającego  z  warunkami  oferty,  jaką  w  dniu  24  listopada  2016  r.  otrzymał  od 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

podwykonawcy,  poprzez  jej  załączenie  do  wyjaśnień  złożonych  w  związku  z  podejrzeniem 

przez zamawiającego złożenia przez odwołującego II oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Załączona  przez  odwołującego  II  oferta  podwykonawcy  miała  jedynie  służyć 

wyjaśnieniu wysokości zaoferowanej ceny. 

Oświadczenie woli jednego podmiotu (podwykonawcy) złożone drugiemu podmiotowi 

(odwołującemu II) „nie ingeruje”, „nie unicestwia” oświadczenie złożonego przez drugi podmiot 

podmiotowi trzeciemu (zamawiającemu). 

Wiążące  odwołującego  II  wobec  zamawiającego  jest  wyłącznie  jego  oświadczenie 

złożone w ofercie, tj. zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 150 dni 

od dnia zawarcia umowy. 

Po  drugie,  przyjęcie  przez  zamawiającego,  iż  odwołujący  II  w  wyjaśnieniach  z  dnia                 

7  grudnia  2016  r.  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  innym  niż  wskazany                         

w  ofercie  terminie  oznaczałoby  dopuszczenie  przez  zamawiającego  zmiany  treści  oferty  po 

terminie  składania  ofert (zmiana  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ze  150  na  210 

dni), co byłoby wprost sprzeczne z zakazem zmiany treści oferty po upływie terminu składania 

ofert (co wynika a contrario z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp: „Wykonawca może, przed 

upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”). 

Po  trzecie,  skierowana  do  odwołującego  II  oferta  podwykonawcy  z  dnia                                   

24  listopada  2016  r.  mogła  podlegać,  już  po  tej  dacie,  a  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, 

dalszym 

negocjacjom 

między 

zainteresowanymi 

stronami 

(odwołujący 

II                                        

i  podwykonawca)  w  szczególności  w  zakresie  skrócenia  terminu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. 

Jak wskazał odwołujący II w odwołaniu (str. 5, ostatni akapit) oferta mu złożona miała 

charakter oferty wstępnej. 

Po  czwarte,  zamiar  odwołującego  II  powierzenia  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

wskazanemu  podwykonawcy  może  nie  zostać  zrealizowany,  np.  w  sytuacji  zaistnienia 

przeszkód  po  stronie  tegoż  podwykonawcy,  wobec  czego  termin  wykonania  zamówienia 

będzie musiał zostać przez odwołującego II wynegocjowany z nowym podwykonawcą.  

Po  piąte,  niedotrzymanie  przez  odwołującego  II  zaoferowanego  terminu  wykonania 

przedmiotu zamówienia naraziłoby tego wykonawcę na zapłatę kar umownych zgodnie z § 10 

Kary umowne (wzór umowy), co stanowi zawsze ryzyko wykonawcy. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  zamawiający  mógł  zwrócić  się  do 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

odwołującego  II,  z  zastosowaniem  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wyjaśnienie  treści  oferty                         

w  zakresie  zaoferowanego  150  dniowego  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia                              

w kontekście oferty podwykonawcy wskazującemu odwołującemu II inny, dłuższy termin niż 

zaoferowany przez odwołującego II zamawiającemu. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego  II  z  tego  powodu,  że  nie  wykazał 

równoważności  elementów,  które  zobowiązał  się  wykonać  samodzielnie,  zgodnie                                     

z wymaganiami określonymi w SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  II  z  tego  powodu,  że  „Wykonawca                            

w  udzielonych  wyjaśnieniach  wskazuje,  iż  pewne  elementy  małej  architektury  wyprodukuje 

samodzielnie  (…):  ławki parkowe  dla  dorosłych,  ławeczki  dla  dzieci,  kosze  na  śmieci,  ławki 

wokół  drzew,  regulaminy  placów  zabaw  oraz  stojaki  do  rowerów.  Wykonawca  oświadczył 

również,  iż  przedmioty  małej  architektury  zostaną  wykonane  samodzielnie  w  siedzibie 

Wykonawcy  „zgodnie  ze  wzorem  załączonym  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia oraz projektu. Natomiast w treści oferty i  złożonych wyjaśnieniach Wykonawca 

nie  wykazał  w  żaden  sposób  równoważności  oferowanych  elementów,  które  zadeklarował 

samodzielnie.”.  

Zamawiający  przywołał  także  postanowienia  pkt  3),4  SIWZ,  zgodnie  z  którym  m.in. 

„Wykonawca  (…)  zobowiązany  jest  dołączyć  do  oferty  kosztorysy  uproszczone  plus 

zestawienie  materiałów,  urządzeń  i  wyposażenia  z  nośnikami  cenotwórczymi  stanowiącymi 

podstawę  do  wykonania  kosztorysów,  wraz  ze  wskazaniem  na  przykład  producenta/ów, 

typów, numerów katalogowych itp. oferowanych elementów i urządzeń”. (…) Wykonawca nie 

załączył  wymaganych  dokumentów  w  stosunku  do  małej  architektury,  którą  zobowiązał  się 

wykonać samodzielnie.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego II sprowadza się do tego, że odwołujący 

II nie wykazał równoważności: ławek parkowych dla dorosłych, ławeczek dla dzieci, koszy na 

ś

mieci,  ławek  wokół  drzew,  regulaminów  placów  zabaw  oraz  stojaków  do  rowerów,  które 

zadeklarował  wykonać  samodzielnie,  ponieważ  ani  do  oferty,  ani  do  wyjaśnień  nie  załączył 

dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt  3),4  SIWZ,  tj.  kosztorysów  uproszczonych  plus 

zestawienia  materiałów,  urządzeń  i  wyposażenia  z  nośnikami  cenotwórczymi  stanowiącymi 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

podstawę  do  wykonania  kosztorysów,  wraz  ze  wskazaniem  na  przykład  producenta/ów, 

typów, numerów katalogowych itp. oferowanych elementów i urządzeń”. 

Skoro  zamawiający  uznał,  że  odwołujący  II  zaoferował  w  odniesieniu  do  ławek 

parkowych  dla  dorosłych,  ławeczek  dla  dzieci,  koszy  na  śmieci,  ławek  wokół  drzew, 

regulaminów placów zabaw oraz stojaków do rowerów rozwiązania równoważne, to dla oceny, 

czy rzeczywiście są to rozwiązania równoważne winien sięgnąć po te postanowienia SIWZ, 

które  wykazania  równoważności  dotyczą.  Postanowieniem  tym  nie  jest  pkt  3),  4  SIWZ,  ale       

pkt  3)1.8.  SIWZ,  zgodnie  z  którym:  „(…)  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w  treści 

złożonej oferty ich równoważność, załączając stosowne  opisy techniczne i/lub funkcjonalne”. 

Z  przyczyn,  które  wskazano  powyżej  w  odniesieniu  do  zarzutu  pierwszego                               

z odwołania o sygn. akt KIO 2447/16 to właśnie pkt 3) 1.8. SIWZ był wiążący dla wykonawców. 

Oznacza to, że w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych (niezależnie od 

tego,  kto  wykona  dany  element:  wykonawca  czy  podwykonawca)  odwołujący  II  miał 

obowiązek załączyć opisy techniczne i/lub funkcjonalne. 

Jednak  powodem  odrzucenia  oferty  odwołującego  II  był  brak  innych  dokumentów,                         

tj.  kosztorysów  uproszczonych  plus  zestawienia  materiałów,  urządzeń  i  wyposażenia                           

z  nośnikami  cenotwórczymi  stanowiącymi  podstawę  do  wykonania  kosztorysów,  wraz  ze 

wskazaniem  na  przykład  producenta/ów,  typów,  numerów  katalogowych  itp.  oferowanych 

elementów i urządzeń. 

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że dokumenty te zostały załączone do 

oferty odwołującego II.  I tak: kosztorysy w odniesieniu do poszczególnych parków stanowią 

strony  59-74  oferty  odwołującego  II,  zestawienie  materiałów,  urządzeń  i  wyposażenia                           

z nośnikami cenotwórczymi stanowią strony 75-78 oferty odwołującego II.  

Skład  orzekający  Izby  ponownie  wskazuje  przy  tym,  o  czym  była  mowa  powyżej                           

w odniesieniu do zarzutu pierwszego z odwołania o sygn. akt KIO 2447/16, że sformułowane 

przez  zamawiającego  w  pkt.  3),4  SIWZ  oczekiwanie  [wraz  z  kosztorysami  uproszczonymi  

wykonawca miał wskazać informacje dodatkowe, którymi przykładowo mogły być (użyto „na 

przykład”) informacje co do producenta/ów, typów, numerów katalogowych itp. oferowanych 

elementów  i  urządzeń]  oznacza,  że  wykonawcy  nie  byli  zobowiązani  do  wskazania  tych 

konkretnych  informacji  odnoszących  się  do  oferowanych  elementów  i  urządzeń,  a  żądanie 

podania  tych  informacji  czy  to  w  ofertach,  czy  po  terminie  składania  ofert  nie  znajdowało 

umocowania w postanowieniach SIWZ. 

Odrzucając  ofertę  odwołującego  II,  zamawiający  w  ogóle  nie  twierdził,  że  brak                            

w  ofercie  odwołującego  II  opisów  technicznych  i/lub  funkcjonalnych  dla  elementów  małej 

architektury zadeklarowanych przez odwołującego II do samodzielnego wykonania. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził: „Odwołujący wbrew twierdzeniu 

zawartemu  w  uzasadnieniu  odwołania  nie  przedłożył  w  treści  oferty  wymaganych  opisów 

technicznych  lub  funkcjonalnych  oferowanych  urządzeń  równoważnych,  jak  również  ani                      

w  udzielonych  wyjaśnieniach  nie  oświadczył,  na  czym  ta  równoważność  miałoby  polegać. 

Zamawiający zauważa, iż równoważność swojej oferty Wykonawca musi wykazać najpóźniej 

na etapie jej złożenia. Oznacza to, iż w praktyce po złożeniu oferty owej równoważności oferty 

nie można w żaden sposób uzupełnić”. 

Skład  orzekający  Izby  nie  mógł  uwzględnić  ww.  okoliczności,  ponieważ  takie 

uzasadnienie nie legło u podstaw odrzucenia oferty odwołującego II, o którym zamawiający 

zawiadomił odwołującego II w dniu 21 grudnia 2016 r., a jedynie ta czynność i przypisane jej 

uzasadnienie  stanowić  mogło  ocenę  przez  skład  orzekający  Izby  zgodności    czynności 

zamawiającego z przepisami ustawy Pzp (odwołujący II, składając odwołanie nie znał innego 

uzasadnienia niż to z 21 grudnia 2016 r.). 

Zarzut  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  II  z  tego  powodu,  że  brak                      

w  ofercie  podwykonawcy  wykonania  stolików  szachowych  wraz  z  siedziskami,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Stoliki  szachowe  z  siedziskami  zostały  ujęte  przez  odwołującego  II  w  Kalkulacji 

elementów smoczych skwerów w pozycjach: 14 (Park Dąbie), 15 (Park Wilga)  oraz 16 (Park 

Lotników  Polskich),  przy  czym  w  tym  ostatnim  przypadku  stoliki  zostały  ujęte  w  ramach 

zestawów wypoczynkowych [„Zestaw wypoczynkowy (stoliki sz. plus el 23 i 27)”].  

Stoliki szachowe zostały także ujęte w poszczególnych kosztorysach, tj. Lp. 31 (Park 

Dabie), Lp. 98 (Park Wilga)  oraz 96 (Park Lotników Polskich).

Nadto stoliki szachowe zostały ujęte w zestawieniu materiałów, tj. Lp. 31 (Park Dąbie), 

Lp. 36 (Park Wilga)  oraz  Lp. 46 (Park Lotników Polskich). 

W wyjaśnieniach  z  dnia 7 grudnia  2016 r.  odwołujący  II  wskazał,  że  elementy małej 

architektury, tj. ławka parkowa dla dorosłych, ławeczka dla dzieci, kosz na śmieci, ławka wokół 

drzewa, regulamin placu zabaw, stojak na rowery wykona samodzielnie.   

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Brak  wśród  wymienionych  przez  odwołującego  II  w  wyjaśnieniach  z  dnia                                      

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

7 grudnia 2016 r. elementów, stolików szachowych z siedziskami skłania do wniosku, że stoliki 

te zostaną wykonane przez podwykonawcę (mmcite 4 Sp. z o.o. z Bielska Białej). 

Zamawiający przyznał nawet, że „karty katalogowe, tj. opis przedmiotowych stolików 

jest załączony do wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r., i faktycznie stanowi karty katalogowe                         

i certyfikaty firmy mmcite Sp. z o.o.”  

Zamawiający przyjął, że o tym, że odwołujący II nie zaoferował stolików szachowych                 

z  siedziskami  przesądził  brak  w  ofercie  podwykonawcy  (załączonej  przez  odwołującego  do 

wyjaśnień z dnia 7 grudnia 2016 r.) tych stolików. 

Jednak podnieść należy, że powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty wykonawcy składającego ofertę zamawiającemu         

z treścią SIWZ.  

Tymczasem  w  treści  oferty  odwołującego  II  (kalkulacje,  kosztorysy,  zestawienie 

materiałów) bezsprzecznie ujęto kwestionowane przez zamawiającego stoliki szachowe. 

Stąd wniosek o niezgodności treści oferty odwołującego II z treścią SIWZ z powodu, iż 

stolików tych nie ujęto w ofercie podwykonawcy jest nieuzasadniony. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  II  z  tego  powodu,  że  brak                   

w wyjaśnieniach odwołującego II wyceny pozycji – zestaw fitness ruchowy 1 i zestawu fitness 

2 w Parku Rzecznym Wilga, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W pkt. 3),4 SIWZ zamawiający wskazał: „Ewentualne braki w wycenach pozycji robót 

oraz  materiałów  i  sprzętu  w  kosztorysie  uproszczonym  nie  stanowią  podstawy  żądania 

dodatkowego  wynagrodzenia  i  przyjmuje  się,  że  Wykonawca  zobowiązał  się  wykonać 

wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w ryczałtowej cenie oferty.” 

Zamawiający,  odrzucając  ofertę  odwołującego  II,  wskazał,  że  „brak  w wyjaśnieniach 

wyceny pozycji:  zestaw fitness ruchowy 1 i  zestaw ruchowy 2 w Paku Rzecznym Wilga, co 

potwierdza istnienie niezgodności z wymaganiami treści SIWZ.” 

Odwołujący II zestaw fitness ruchowy 1 i zestaw ruchowy 2 w Paku Rzecznym Wilga 

ujął  w  Kalkulacji  elementów  smoczych  skwerów  w  pozycjach:  13  i  14  oraz  w  zestawieniu 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

materiałów, tj. Lp. 75 i 76. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Pomijając  nawet  fakt,  że  brak  wyceny  stanowiący  podstawę  odrzucenia  oferty 

odwołującego  II  dotyczy  oferty  podwykonawcy  (a  nie  odwołującego  II)  wskazać  należy,  że                             

z  przywołanej  powyżej  treści  postanowienia  pkt.  3)  4  SIWZ  wynika,  że  pominięcie  wyceny 

niektórych  pozycji  kosztorysowych  powoduje  dla  wykonawcy  ten  skutek,  że  będzie  on 

zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w całości za wskazaną cenę.  

Jednak, co wymaga podkreślenia, wykonawca taki wykona zamówienie, tyle, że bez 

możliwości żądania podwyższenia ceny.  

Nie  można  wobec  powyższego  twierdzić,  że  pominięcie  jakiejkolwiek  pozycji 

kosztorysu oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia w niepełnym zakresie. 

Zamawiający  przyjął,  że  o  tym,  że  odwołujący  II  nie  zaoferował  zestawów  fitness 

przesądził brak w ofercie podwykonawcy (załączonej przez odwołującego do wyjaśnień z dnia 

7 grudnia 2016 r.) wyceny tych zestawów. 

Ponownie wobec tego podnieść należy, że powodem odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty wykonawcy składającemu ofertę 

zamawiającemu z treścią SIWZ.  

Tymczasem zamawiający nie twierdził, że zestawy te nie zostały wycenione w treści 

oferty odwołującego II. 

Stąd  wniosek  o  niezgodności  treści  oferty  odwołującego  II  z  treścią  SIWZ  z  tego 

powodu, iż zestawów tych nie wyceniono w ofercie podwykonawcy jest nieuzasadniony. 

Nadto  wskazać  należy,  że  zestaw  fitness  ruchowy  1  i  zestaw  ruchowy  2  w  Paku 

Rzecznym  Wilga  zostały  ujęte  przez  odwołującego  II  w  Kalkulacji  elementów  smoczych 

skwerów w pozycjach: 13 i 14 oraz w zestawieniu materiałów, tj. Lp. 75 i 76. 

Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że zamawiający nie odniósł się na rozprawie do 

argumentu  odwołującego  II  (odwołanie  ostatnia  strona,  drugi  akapit),  iż  brak  wyceny  był 

konsekwencją  tego,  że  w  przesłanym  odwołującemu  II  pliku  exel  (załącznik  do  wezwania                  

z dnia 5 grudnia 2016 r.), w zakładce „same zabawki” w kolumnie „Wilga” nie wyszczególniono 

pozycji dotyczących zestawów. 

Pominięcie  tych  pozycji  zasadnie  odwołujący  II  mógł  wiązać  z  brakiem  wątpliwości 

zamawiającego co do poziomu zaoferowanej ceny w tym zakresie. Wszak wezwanie zostało 

wystosowane na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. 

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

Zarzut uznania przez zamawiającego, że oświadczenie o udzielenie gwarancji może 

złożyć wyłącznie producent sprzętu skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

W  Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  10  stycznia  2017  r.)  zamawiający 

uwzględnił  ten  zarzut,  wobec  czego  skład  orzekający  Izby  pozostawił  ten  zarzut  –  jako 

niesporny – bez rozpoznania. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  nie  mamy  w  tym  przypadku  do 

czynienia  z  jakąkolwiek  czynnością  zamawiającego  (odwołanie  wnosi  się  wobec  czynności 

zamawiającego),  a  zarzut  ten  odwołujący  II  postawił  odrębnie  od  zarzutu  odrzucenia  oferty 

odwołującego ze względu na złożenie przez odwołującego II dwóch sprzecznych oświadczeń 

woli w zakresie terminu udzielonej gwarancji.  

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uwzględnił oba odwołania, orzekając 

jak w sentencji.  

Skład orzekający Izby podkreśla, że uwzględnienie obu odwołań nie oznacza, że obaj 

odwołujący  złożyli  oferty  zgodne  z  SIWZ,  ale  że  wskazane  przez  zamawiającego                                     

w zawiadomieniu z dnia 21 grudnia 2016 r. powody ich odrzucenia nie uzasadniały dokonania 

takiej czynności. 

Na  podstawie  art.  192  ust.  8  ustawy  Pzp  skład  orzekający  Izby  wydał  orzeczenie 

łączne.  

KIO 2447/16, KIO 2460/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie                    

art.  192  ust.  9  i  10  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  oraz  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

 ……………………………..