KIO 2443/16 WYROK dnia 13 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2443/16 

WYROK 

z dnia 13 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  13  stycznia  2017  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2016r.  przez 

wykonawcę 

A.D.  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  P.  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Powiat  Łęczyński  -Powiatowy  Zakład 

Aktywności Zawodowej w Ł., (...) 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie,  

2.  Kosztami postępowania obciąża A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z 

siedzibą w P. i  

2.1 Zalicza  na  poczet  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500zł.  00  gr.  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

A.D. 

spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  P.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2 Zasądza od

 A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. na 

rzecz 

Powiatu Łęczyńskiego -Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej 

w  Ł.,  (...)  kwotę  3 600  zł.  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

………………… 

………………… 

 
Sygn. akt KIO 2443/16  

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

sukcesywne  dostawy  do  siedziby  Powiatowego  Zakładu  Aktywności  Zawodowej  w  Ł. 

artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań: 

Zadanie nr 1 art. spożywcze, CPV: 15800000-6,15872200-3; 

Zadanie nr 2 art. rolno-spożywcze, CPV: 15331000-7; 

Zadanie nr 3 mięsa* wędliny, CPV: 15119000-5,15131130-5; 

Zadanie nr 4 drób, CPV: 15131500-0; 

Zadanie nr 5 pieczywo, CPV: 15811000-6; 

Zadanie nr 6 art. mleczarskie, CPV: 15500000-3 ; 

Zadanie nr 7 warzywa i owoce, CPV: 15300000-1; 

Zadanie nr 8 mrożonki, CPV: 15331170-9  

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  zamieszczonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr 

364087 - 2016 z dnia 12 grudnia 2016r.  

W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował w zakresie zadania 6 wykonawcę A.D. 

spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołującego o odrzuceniu 

jego oferty, a także zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy unieważnił postępowanie z powodu braku ważnych ofert.  

W dniu 27 grudnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 6. Odwołanie 

zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  umocowanego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z 

20.01.2016 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w załączonym wydruku KRS-

u  i  umocowanego  do  samodzielnej  reprezentacji.  Kopia  odwołania  została  zamawiającemu 

przekazana w dniu 27 grudnia 2016r. 

Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty mimo, iż złożona została na produkt 

referencyjny  oraz  czynność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  brak  ofert 

niepodlegających odrzuceniu mimo iż oferta odwołującego odrzuceniu nie podlegała. 

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 

(i) 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 dalej 

PZP)- przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert 

(ii) 

art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP przez unieważnienie postępowania mimo iż w postępowaniu 

została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, 

(iii) 

art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez uznanie, że oferta odwołującego nie 

jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania 

nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku 

wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w 

postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu; 

obciążenia  kosztami  postępowania  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego,  przez 

zasądzenie  kwoty  stanowiącej  uzasadnione  koszty  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  został  on  naruszony 

przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą 

najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w związku z tym winna być 

uznana  za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody 

przez odwołującego.  

Odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i dostawa produktów 

spożywczych,  w  którym  złożył  ofertę  zgodną  z  treścią  SIWZ  i  udokumentował  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  dniu  22  grudnia  2016  roku  za  pośrednictwem  e  -maila  zamawiający  poinformował 

odwołującego  o  odrzuceniu  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu  oraz  jego 

unieważnieniu. 

W  tej  sytuacji  odwołujący  ponownie  przeanalizował  SIWZ  postępowania  oraz  podstawy 

odrzucenia jego oferty. 

Z informacji o odrzuceniu wynikało, że zamawiający odrzucił jego ofertę mimo że została ona 

złożona na produkt referencyjny wskazany w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zauważył, że 

zamawiający żądał badania i podania składu produktów oferowanych, tylko w sytuacji kiedy 

oferta  zostałaby  złożona  na  produkt  równoważny.  Świadczą  o  tym  postanowienia  SIWZ 

zawarte  w  III.  11  SIWZ:  11  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przedstawienia  w  ofercie 

asortymentu  równoważnego  (innego  niż  podany  „z  nazwy”  przez  zamawiającego  w 

formularzu ofertowym. 

Zaproponowane  przez  wykonawców  w  ofercie  produkty  równoważne  muszą  posiadać 

minimalne parametry techniczne (jego rodzaj, konsystencja i skład surowcowy produktu itp.), 

a  także  posiadać  cechy  jakościowe  (normy  polskie,  dopuszczone  do  stosowania 

gastronomicznego  środki  konserwujące  i  barwiące  itp.)  i  walory  spożywcze  (skład,  smak, 

zapach, barwa itp.) nie gorsze niż produkty wymienione przez zamawiającego. Wykonawca, 

który  w  ofercie  powoła  się  na  zastosowanie  produktów  równoważnych  opisywanych  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez 

niego  produkty  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego,  poprzez  wpisanie 

nazwy  produktu  równoważnego  w  szczegółowym  formularzu  potrzeb  danego  zadania 

stanowiący integralny załącznik do formularza oferty (załącznik nr l do SIWZ). 

Odwołujący  uznał,  że  w  sytuacji  kiedy  został  zaoferowany  produkt  określony  przez 

zamawiającego  "z  nazwy"  nie  ma  podstaw  by  badać  jego  skład  oraz  inne  parametry 

techniczne.  Zatem  w  ocenie  odwołującego  odrzucenie  oferty  odwołującego  było 

bezpodstawne. 

W dniu 28 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i 

przekazał  jego  kopię  jednocześnie  wzywając  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W dniu 29 grudnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, 

ż

e  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  całości  z  uwagi  na  brak  interesu  odwołującego  w 

uzyskaniu  zamówienia  i  dodatkowo  z  powodu  tego,  że  dotyczy  ono  czynności,  których 

zamawiający  nie  wykonał  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  więc  jest  w  tym  zakresie 

bezprzedmiotowe. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  wnosi  odwołanie  od  następujących  czynności 

zamawiającego:  odrzucenia  oferty  odwołującego  się  oraz  unieważnienia  postępowania  ze 

względu na brak ofert na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający poinformował, 

ż

e  pismem  z  dnia  23.12.2016  r.  (przed  wniesieniem  odwołania)  zamawiający  przekazał 

wykonawcom  pismo  o  unieważnieniu  czynności  unieważnienia  postępowania  (będącej 

przedmiotem  odwołania)  oraz  o  przystąpieniu  do  ponownej  oceny  i  badania  ofert.  Do  dnia 

dzisiejszego  wniesienia  odwołania  ponowna  ocena  i  badanie  ofert  nie  została  zakończona. 

Uprawnienie zamawiającego do unieważnienia czynności błędnie podjętej w trakcie trwania 

postępowania i jej powtórzeniu jest, w jego ocenie, akceptowane w doktrynie i orzecznictwie 

oraz wynika z przepisów art, 181 ustawy (argumentacja per analogiam). Jeżeli zamawiający 

na  podstawie  art.  181  ma  obowiązek  powtórzenia  czynności  wadliwie  wykonanej  w  wyniku 

informacji  otrzymanej  od  wykonawcy,  tym  samym  posiada  prawo  (a  nawet  obowiązek)  do 

wykonania  takiej  czynności  w  sytuacji,  gdy  sam  podejmie  informacje  o  wadzie  danej 

czynności.  A  więc  w  momencie  składania  odwołania  postępowania  nadal  trwało  i  nie 

wykonano skutecznie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

1 PZP. Zgodnie z orzecznictwem KIO odwołujący nie ma interesu we wnoszonym odwołaniu 

rozumianego, jako możliwość uzyskania danego zamówienia, gdy zamawiający nie dokonał 

jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest znana ostateczna w tym względzie ocena 

(wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 104/15). 

Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  30  grudnia    2016r.,  zamawiający  unieważnił 

postępowanie  pn.:  „Sukcesywne  dostawy  do  siedziby  Powiatowego  Zakładu  Aktywności 

Zawodowej w Ł. artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań" w części nr 6-artykuły 

mleczarskie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 93 ust. 2 (pismo w 

załączeniu).  Czynność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  nie 

była przedmiotem odwołania i jest skuteczna, nie podlega też odwołaniu w postępowaniach 

o wartościach poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  PZP.  W  efekcie  wykonawca  nie  posiada  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania, 

bowiem jego uwzględnienie nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez niego zamówienia 

w  świetle  zasadnie  podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania. 

Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania na podstawie przepisów art. 

93  PZP  w  sytuacji  wystąpienia  przesłanek  tam  występujących  niezależnie  od  etapu,  na 

którym poweźmie informacje o ich wystąpieniu. Nieunieważnienie postępowania stanowiłoby 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisów art. 17 ust. Ic ustawy z 

dnia 17 grudnia 2004 r. odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 

Dodatkowo  zamawiający  podniósł,  że  w  sytuacji  gdyby  zamawiający  został  zmuszony  do 

ponownej oceny i badania ofert oferty wykonawcy odwołującego się wykonawca ten zostałby 

sklasyfikowany  na  ostatnim  miejscu  ze  względu  na  konieczność  poprawienia  oczywistych 

omyłek  rachunkowych  w  treści  jego  oferty,  czego  zamawiający  przez  niedopatrzenie  nie 

uczynił  podczas  oceny  i  badania  ofert  -  projekt  pisma  oraz  kopia  oferty  wykonawcy  w 

załączeniu. W efekcie wykonawca nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, 

bowiem  jego  uwzględnienie  nie  wpłynęłoby  na  możliwość  uzyskania  przez  niego 

zamówienia,  a  przedmiotem  odwołania  nie  było  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty 

konkurentów lub wykluczenia konkurentów z prowadzonego postępowania. 

Izba ustaliła, następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz,  

Zgodnie  z  rozdziałem  III  pkt.  2  siwz  zamawiający  wskazał,  że  uszczegółowienie  potrzeb 

artykułów  uwzględniono  w  załącznikach  szczegółowych  do  ogólnego  formularza  oferty 

stanowiącego  załącznik  nr  1  do  siwz  w  zakresie  każdego  zadania.  Zgodnie  z  pkt.  3  i  11 

rozdziału  III  siwz  wykonawcy,  którzy  zaproponują  artykuły  równoważne  do  opisanych  w 

szczegółowych  załącznikach  potrzeb  danego  zadania  muszą  dołączyć  do  oferty  kartę 

produktu  lub  inny  dokument,  z  którego  bezsprzecznie  wynikać  będzie  zgodność  produktu 

opisanego  w  szczegółowym  załączniku  potrzeb  danego  zadania.  Zamawiający  dopuszcza 

możliwość  przedstawienia  w  ofercie  asortymentu  równoważnego  (innego  niż  podany  „z 

nazwy” przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Zaproponowane przez wykonawców 

w  ofercie  produkty  równoważne  muszą  posiadać  minimalne  parametry  techniczne  (jego 

rodzaj,  konsystencja,  skład  surowcowy  produktu  itp.),  a  także  posiadać  cechy  jakościowe 

(normy  polskie,  dopuszczone  do  stosowania  gastronomicznego  środki  barwiące  i 

konserwujące  itp.)  i  walory  spożywcze  (skład,  smak,  zapach,  barwa  itp.)  nie  gorsze  niż 

produkty wymienione przez  zamawiającego. Wykonawca, który w swojej ofercie powoła się 

na zastosowanie produktów równoważnych opisywanych w siwz, jest obowiązany wykazać, 

ż

e  oferowane  przez  niego  produkty  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego, 

poprzez  wpisanie  nazwy  produktu  równoważnego  w  szczegółowym  formularzu  potrzeb 

danego  zadania  stanowiącym  integralny  załącznik  do  formularza  oferty  9załącznik  nr  1  do 

siwz).  Zgodnie  z  pkt.  12  rozdziału  III  siwz  w  zakresie  zaoferowanych  dostaw  artykułów 

równoważnych  wymienionych  w  poszczególnych  zadaniach  przez  wykonawców  w 

szczegółowym  formularzu  potrzeb,  po  stronie  wykonawcy  będzie  bezsprzeczne 

udowodnienie,  że  zamiennik  jest  równoważny  lub  lepszy  pod  względem  jakości.  Na  tę 

okoliczność  zamawiający  będzie  miał  prawo  każdorazowo  w  przypadku  wątpliwości  żądać 

kart  charakterystyki  danego  produktu,  wydanych  przez  producenta  lub  innego 

odpowiedniego  do  celu  dokumentu  dla  danej  dostawy.  Na  podstawie  rozdziału  VIII  pkt.  3 

ppkt. 2 zawierającego wykaz innych oświadczeń i dokumentów składanych przez wszystkich 

wykonawców,  zamawiający  wymagał  w  przypadku  zaproponowania  w  ofercie  artykułów 

równoważnych  –  należało  dla  każdego  równoważnego  artykułu  dołączyć  do  oferty  kartę 

produktu  lub  inny  dokument,  pozwalający  w  sposób  bezsprzeczny  ocenić  pozytywnie 

zaproponowany  artykuł  jako  równoważny.  Analogiczne  postanowienia  zawiera  rozdział  XV 

Zawartość oferty pkt. 9.  

W  załączniku  nr  1  do  siwz  w  szczegółowym  formularzu  potrzeb  dla  zadania  6  w  pkt.  4 

zamawiający opisał produkt: Jogurt owocowy S. „Z.” opak. 125g, różne smaki, skład: mleko, 

5,5%  wsad  owocowy,  cukier,  syrop  glukozowo-  fruktozowy,  mleko  zagęszczone 

odtłuszczone.  Opakowanie  jednostkowe  kubek  z  tworzywa  sztucznego  przeznaczony  do 

kontaktu  z  żywnością.  Konsystencja  gęsta,  kremowa,  zawierający  żywe  kultury  bakterii, 

zawartość  tłuszczu  2%,  zawartość  cukru  do  10g/100g  gotowego  wyrobu,  bez  dodatku 

substancji słodzących. O wystarczająco długiej dacie ważności min 12 dni od daty dostawy i 

w  poz.  14  serki  homogenizowane  różne  smaki  „D.”  140g.  Skład:  twaróg  odtłuszczony  z 

mleka,  śmietanka,  woda,  cukier.  Opakowania  jednorazowe  kubek  z  tworzywa  sztucznego 

przeznaczony  do  kontaktu  z  żywnością.  Zawartość  cukru  do  10g/100g  gotowego  wyrobu, 

bez  dodatku  substancji  słodzących.  O  wystarczająco  długiej  dacie  ważności  min  12  dni  od 

daty dostawy.  

Odwołujący  zaoferował  wykonanie  zadania  nr  6  za  cenę  84 430,55zł.  W  ofercie 

odwołującego na str. 3 znajduje się wypełniony  szczegółowy formularz potrzeb dla zadania 

6, gdzie w poz. 4 i 14 odwołujący oświadczył, że oferuje odpowiednio jogurt owocowy S. „Z.” 

opak. 125g str. 1 formularza i serki homogenizowane różne smaki „D.” 140g.  

Wykonawca  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  A.  sp.  z  o.o.  zaoferował  wykonanie 

zadania 6 za cenę 88 918,31zł. i zawarło w swojej ofercie w poz. 4 produkt D..  

Zaś Spółdzielnia Mleczarska „B. w Chełmie zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia 

za cenę 82 523,05zł. a w poz. 4 podała jogurt owocowy „S.” Z. 125g, oraz w poz. 14 serek 

homogenizowany „D.” D. 140g.  

W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert, co 

do  oferty  odwołującego  i  Spółdzielni  Mleczarskiej  B.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

ustawy,  gdyż  w  poz.  4  i  14  zaoferowane  przez  wykonawców  produkty  nie  są  zgodne  z 

opisem  w  siwz,  gdyż  producent  nie  posiada  w  ofercie  wyrobu  posiadającego  mniej  niż 

10g/100g  cukru.  Produkty  przewyższają  granicę  dopuszczalności  określoną  przez 

zamawiającego. Co do wykonawcy A., to zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy,  gdyż  zaoferowany  jogurt  D.  zawiera  w  swoim  składzie  mleko  kozie 

pasteryzowane,  a  zamawiający  wymagał  jogurtu  mającego  w  swoim  składzie  mleko 

zagęszczone  odtłuszczone.  Zamawiający  jednocześnie  poinformował  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt.  1  ustawy  to  jest  z  braku  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu.  

W dniu 22 grudnia 2016r. A. złożył do zamawiającego pismo nazwane protestem, w którym 

podniósł, że mleko zagęszczone odtłuszczone nie wpływa na brak równoważności produktu, 

gdyż  jego  celem  jest  jedynie  zagęszczenie  produktu  i  uniknięcie  rozdzielania  się  serwatki, 

ale jest to mleko mniej wartościowe i niezalecane przez dietetyków, także zaoferowany przez 

A. skład jest lepszy niż wymagany przez zamawiającego.  

W  dniu  23  grudnia  2016r.  zamawiający  przywrócił  ofertę  A.  do  postępowania.  W  dniu  28 

grudnia  2016r.  zamawiający  poinformował  o  podtrzymaniu  decyzji  co  do  odrzucenia  ofert 

odwołującego  i  Spółdzielni  Mleczarskiej  B.  i  o  przywróceniu  oferty  A.  oraz  przywróceniu 

postępowania  na  zadanie  6.  Jednak  z  uwagi  na  wniesienie  odwołania  zamawiający  w  tej 

dacie powstrzymał się z dalszymi czynnościami.  

W  dniu  30  grudnia  2016r.  zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt.  7  ustawy  w  związku  z  art.  146  ust.  6  ustawy  wskazując,  iż 

wymagał  zaoferowania  jogurtu  owocowego  „S.”  Z.  opakowanie  125g  i  serka 

homogenizowanego  D.  140g  i  jednocześnie  zamawiający  wskazał  na  postanowienia 

rozdziału III pkt. 10 siwz, co do wymogów dla ofert równoważnych. Zamawiający podał opis 

równoważności  w  tym  wymogi  dotyczące  zawartości  cukru  tj.  maksymalnie  10  g  cukru  na 

100 g produktu. Podane przez zamawiającego produkty referencyjne nie spełniały wymogów 

równoważności,  tj.  dla  produktów  równoważnych  zamawiający  postawił  surowsze 

wymagania  niż  dla  produktu  referencyjnego.  W  ocenie  zamawiającego  taki  opis  był 

sprzeczny  z  art.  29  ust. 1  i  2  ustawy,  był  niejednoznaczny  i  utrudniał  uczciwą  konkurencję. 

Postępowanie zaś dotknięte zostało wadą nieusuwalną na etapie postępowania po otwarciu 

ofert. Wada ta w ocenie zamawiającego uniemożliwia mu zawarcie ważnej umowy, co może 

mieć wpływ na wynik postępowania.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  na  datę  składania 

odwołania  oraz  mógł  ponieść  szkodę  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przepisu 

ustawy  przez  zamawiającego,  co  spełnia  przesłankę  materialnoprawną  z  art.  179  ust.  1 

ustawy. Izba zwraca uwagę zamawiającego na fakt, że interes w uzyskaniu zamówienia ma 

istnieć  na  datę  wnoszenia  odwołania,  zatem  dalsze  czynności  zamawiającego  (poprawa 

błędów  rachunkowych)  nawet  prowadzące  do  odpadnięcia  tego  interesu  nie  pozbawiają 

wykonawcy środków ochrony prawnej.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP przez nieprzeprowadzenie 

rzetelnego badania i oceny ofert.  

Zarzut  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zamówienie  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Jak  wynika  z  ustalonego  stanu 

faktycznego  wskazany  przez  zamawiającego  w  poz.  4  i  14  szczegółowego  formularza 

potrzeb  dla  zadania  nr  6  zamawiający  podał  nazwy  produktów  referencyjnych  oraz  ich 

parametry techniczne i cechy jakościowe, które miały stanowić punkt odniesienia i oceny dla 

ofert  równoważnych.  Jednak  zamawiający  w  tym  zespole  cech  zawarł  cechę,  której  nie 

spełnia  produkt  referencyjny  tj.  zawartość  cukru  do  10g  na  100g  gotowego  produktu,  tym 

samym zamawiający uniemożliwił  wykonawcom złożenie niepodlegających odrzuceniu ofert 

na produkty referencyjne. W ocenie Izby takie działanie prowadzi na naruszenia tak zasady 

proporcjonalności  jak  i  równego  traktowania.  Jednak  mimo  stwierdzenia  naruszenia  przez 

zamawiającego  tego  przepisu  postępowania,  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy 

oddaliła odwołanie w zakresie tego naruszenia, gdyż w dniu 30 grudnia 2016r. zamawiający 

dostrzegł  wadliwość  postępowania  samodzielnie  i  unieważnił  postępowanie  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy. W ocenie Izby powoduje to, że stwierdzone naruszenie nie ma 

już wpływu na wynik postępowania.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  1  PZP  przez  unieważnienie 

postępowania mimo iż w postępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu.  

Zarzut  nie  potwierdził  się.  W  myśl  art.  93  ust.  1  pkt.  1  ustawy  zamawiający  unieważnia 

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu 

albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy 

nie podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. 

Odwołujący wprawdzie nie sformułował podstawy prawnej zarzutu w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt. 2 ustawy jednak kwestionował odrzucenie swojej oferty na tej podstawie i domagał się 

przywrócenia  jej  do  postępowania,  oraz  uznania  za  najkorzystniejszą,  zatem  dla 

rozstrzygnięcia  odwołania  konieczne  było  powołanie  również  i  tej  podstawy  prawnej.  Izba 

wzięła pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego, że jogurt 

„S.”  Z.  i  serek  „D.”  mają  zawartość  cukru  mniejszą  lub  równą  10g  na  100  g  gotowego 

produktu,  mimo  że  takie  wymaganie  postawił  zamawiający  w  treści  siwz.  Odwołujący 

podnosił  jedynie,  że  nie  wolno  zamawiającemu  odrzucić  oferty  oferującej  produkt  podany  z 

nazwy  przez  samego  zamawiającego.  Jednak  w  ocenie  Izby  zamawiający  nie  określił 

produktu  jedynie  nazwą,  ale  również  podał  jego  parametry  techniczne  i  cechy  jakościowe, 

zatem  aby  treść  oferty  odwołującego  odpowiadała  treści  siwz  jego  produkt  powinien  te 

wszystkie  elementy  spełniać,  a  jeśli  jakiejś  cechy  produkt  zamawiany  standardowo 

oferowany  na  rynku  nie  spełnia  jak  zawartość  cukru,  to  albo  odwołujący  mógł  to 

kwestionować  odwołaniem  na  opis  przedmiotu  zamówienia  przed  złożeniem  oferty,  albo 

rozważyć  konieczność  zaoferowania  zamawiającemu  produktu  równoważnego  o 

wymaganych  parametrach  technicznych  i  cechach  jakościowych  lub  lepszego.  W 

przeciwnym bowiem wypadku zamawiający prawidłowo ocenił, że zaoferowane produkty nie 

odpowiadają  treści  siwz  pod  względem  cechy  jakościowej  –  niskiej  zawartości  cukru  w 

produkcie.  Odrzucenie  oferty  odwołującego  było  zatem  prawidłowe,  a  ponieważ  na  datę 

wnoszenia odwołania wszystkie pozostałe oferty były odrzucone, to zamawiający prawidłowo 

zastosował art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez 

uznanie,  że  oferta  odwołującego  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu.  

Zarzut  nie  potwierdził  się.  Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Przepis art. 2 ust. 

5 ustawy stanowi, że najkorzystniejsza oferta, to oferta: 

a)  Która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  w  szczególności  w 

przypadku  zamówień  w  zakresie  działalności  twórczej  lub  naukowej,  których 

przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo 

b)  Z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.  

Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy nie potwierdził się, 

zaś naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, to w ocenie 

Izby nie potwierdził się zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  miał  obowiązek  unieważnić  i  tak  się  w 

niniejszym  postępowaniu  stało,  zatem  nie  mogło  dojść  do  skutecznego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  a  i  b  i  §  5  ust.  3  pkt  1  i  2    rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w 

postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu 

zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 

dopuszczonej przez rozporządzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.  

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………