KIO 2433/16 POSTANOWIENIE dnia 9 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2433/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  W.  w  dniu  9  stycznia  2017  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2016r.  przez

  wykonawcę  W.S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w W., (...) w 

postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) 

przy udziale 

wykonawcy B.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.U.O. 

B.D. z siedzibą w P.G., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 

2433/16 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  Kosztami postępowania obciąża 

zamawiającego 

P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) i  

2.1 Zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000zł.  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

W.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „B.S.”  W.S.  z 

siedzibą w W., (...) tytułem wpisu od odwołania,  

2.2 Zasądza  od 

zamawiającego

P.A.Ż.P.  z  siedzibą  w  W.,  (...)  na  rzecz  W.S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w 

W.,  (...)  kwotę  18 600  zł.  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie. 

Przewodniczący: ………………… 

Sygn. akt KIO 2433/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę, 

montaż  i  uruchomienie  czterech  radarów  MSSR  Mode  S  wraz  z  wybudowaniem  ośrodków 

radiolokacyjnych  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z dnia 28 września 2016r. za numerem 2016/S 187-335301.  

W dniu 13 grudnia 2016r. zamawiający udzielając wyjaśnień do treści siwz odpowiedział na 

pytanie nr 15 o treści „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie wymiarów kontenerów 

(radarowego i energetycznego) jakie mają zostać dostarczone na obiekty. 

W  pkt.  4.2.  Projektu  budowlanego  TOM  1  Zagospodarowanie  terenu  są  podane  wymiary 

rzutów  przedmiotowych  kontenerów  tj.  2,5x6,0m  i  wysokość  2,8m,  w  pkt.  5  powierzchnie 

kontenera  radarowego  i  energetycznego  zostały  określone  na  15m

  (zgodnie  z  wymiarami 

powyżej). Na rysunku nr 1 arkusz 2/2 w planie zagospodarowania terenu kontenery zostały 

zwymiarowane 2,6m x 6,0m (Dąbrowica i Stobierna). Natomiast w TOMIE 3 PB na rys. nr 5 

elewacje  i  na  rys.  nr  6  i  7  przedstawiających  rozmieszczenie  urządzeń  w  kontenerach 

zaprojektowano  kontenery  o  wymiarach  zewnętrznych  2,93  m  x  6,0m.  Jak  wskazano 

powyżej  w  Projekcie  Budowlanym  stanowiącym  załącznik  do  Decyzji  o  zezwoleniu  na 

realizację inwestycji w zakresie lotnika użytku publicznego, podane są trzy różne szerokości 

kontenera  energetycznego  i  radarowego,  tj.  2,5/2,6/2,93m.  Prosimy  o  wskazanie,  który  z 

wymiarów  jest  właściwy:  2,5m,  2,6m  czy  2.93m  oraz  o  poprawienie  pozostałych  względem 

wskazanego.  Jednocześnie  zwracamy  uwagę,  iż  ze  względu  na  wadliwą  dokumentację 

budowlaną,  nie  ma  możliwości  wybudowania  obiektów  zgodnie  z  projektem  budowlanym, 

bez jego korekty, a co za tym idzie bez zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji. 

Zwracamy się zatem o ujednolicenie wymiarów kontenerów i wystąpienie o zmianę decyzji o 

zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotnika  użytku  publicznego  dla  czterech 

lokalizacji  lub  wprowadzenie  w  umowie  możliwości  przesunięcia  terminu  ze  względu  na 

konieczność  wykonania  tego  zadania  przez  Wykonawcę  w  czasie  realizacji  umowy. 

Zwracamy  również  uwagę,  iż  w  przypadku  wskazania  węższego  kontenera,  zmniejszeniu 

ulegną  przejścia  komunikacyjne  w  kontenerze,  co  może  doprowadzić  do  braku  akceptacji 

projektu  wykonawczego  pod  kątem  BHP.  Brak  podjęcia  działań  w  kierunku  poprawy 

wadliwego  projektu  budowlanego  i  bez  wystąpienia  o  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na 

realizację  inwestyczji  będzie  skutkowało  późniejszym  problemem  z  uzyskaniem  decyzji  o 

pozwoleniu na użytkowanie obiektu i co za tym idzie obciążenie wykonawcy bardzo dużymi 

karami umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy.” żamawiający odpowiedział, 

ż

e  zgodnie  z  decyzjami  na  realizacje  inwestycji  i  załącznikami  do  decyzji  tj.  projektami 

budowlanymi,  właściwym  jest  rysunek  nr  5  „KONTENER  ENERGET.  I  RADAROWY- 

ELEWACJA”.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  nie  wystąpi  o  zmianę  decyzji  o 

zezwoleniu na realizację inwestycji.  

W dniu 23 grudnia 2016r. W.S. prowadzący  działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. 

z  siedzibą  w  W.,  (...)  –  dalej  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane 

przez  pełnomocników  działających  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  22  grudnia  2016r. 

udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w 

dniu  23  grudnia  2016r.  Odwołujący  zaskarżył  czynność  wyjaśnień  treści  siwz  dokonanej  w 

piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku zatytułowanym "Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia", zobowiązującym wykonawców do dostarczenia, na każdy 

z  czterech  obiektów,  kontenera  energetycznego  i  kontenera  radarowego  o  szerokości  2,93 

metra, przy jednoczesnym zaniechaniu: 

a) 

dokonania  niezbędnej  korekty  Projektów  budowlanych  Tom  1  Zagospodarowanie 

terenu,  stanowiących  załącznik  do  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie 

lotniska  użytku  publicznego,  które  w  punkcie  4.2  i  punkcie  5  jednoznacznie  określają,  że 

wymiary  kontenera  energetycznego  i  kontenera  radarowego  wynosić  będą  2,5  metra 

szerokości, 6 metrów długości i 2,8 metra wysokości, a powierzchnia zabudowy kontenerów 

wynosić będzie 15 metrów kwadratowych oraz zaniechaniu dokonania odpowiedniej zmiany 

decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, 

lub 

b) 

zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień  załącznika  nr  2  do  siwz, 

stanowiącego  istotne  postanowienia  umowy,  przez  wskazanie,  że  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia, 

zamawiający 

dokona 

korekty 

Projektów 

budowlanych 

Tom 

Zagospodarowanie 

terenu, 

tak 

aby 

przewidywały 

one 

dostarczenie 

kontenera 

energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę 

do  wystąpienia  w  jego  imieniu  o  odpowiednią  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację 

inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku  publicznego,  z  jednoczesnym  -  niezbędnym  w  takiej 

sytuacji - odpowiednim wydłużeniem terminu realizacji zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  przez  zaskarżoną  czynność  zobowiązał 

wykonawców  do  dostarczenia,  na  każdy  z  czterech  obiektów,  kontenera  energetycznego  i 

kontenera radarowego o wymiarach większych niż przewidują to projekty zagospodarowania 

terenu,  będące  załącznikami  do  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie 

lotniska użytku publicznego, a tym samym rażąco naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze 

zm.  z  2016r.  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579  –  dalej  ustawy),  które  zobowiązują 

zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniający  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie 

utrudniający uczciwej konkurencji. 

Ponadto,  że  przez  zaskarżoną  czynność  zobowiązał  wykonawców  do  prowadzenia  prac 

budowlanych w sposób sprzeczny z przepisem Prawa budowlanego, w tym żart. 36a ust. 1 w 

zw.  z  art.  36a  ust.  5  pkt  1  i  2  ustawy  Prawo  budowlane,  a  w  konsekwencji  prowadzący  do 

braku możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie, na podstawie przepisu art. 59 ust. 5 

Prawa budowlanego 

Wniósł o: 

zobowiązanie  zamawiającego  do  dokonania  odpowiedniej  korekty  Projektów 

budowlanych  Tom  1  Zagospodarowanie  terenu,  stanowiących  załączniki  do  decyzji  o 

zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku  publicznego,  w  taki  sposób, 

aby ich postanowienia były zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w piśmie z 

dnia  13  grudnia  2016  roku,  to  jest  aby  projekty  te  przewidywały  dostarczenie  i  montaż 

kontenera  energetycznego  i  kontenera  radarowego  o  szerokości  2,93  metra  oraz 

wystąpienia o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie 

lotniska użytku publicznego, 

lub 

dokonania  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień  załącznika  nr  2  do  siwz, 

stanowiącego  istotne  postanowienia  umowy,  przez  wskazanie,  że  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia, 

zamawiający 

dokona 

korekty 

Projektów 

budowlanych 

Tom 

Zagospodarowanie  terenu,  tak  aby  przewidywały  one  dostarczenie  i  montaż  kontenera 

energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę 

do  wystąpienia  w  jego  imieniu  o  odpowiednią  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację 

inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku  publicznego,  przy  czym  termin  realizacji  zamówienia 

wynosi  15  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy,  w  tym  termin  na  uzyskanie  decyzji 

zmieniających  decyzje  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku 

publicznego wynosi 3 miesiące od dnia podpisania umowy, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów zastępstwa w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  interesie  jest,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzone było przez zamawiającego zgodnie z powszechnie obowiązującymi 

przepisami  prawa,  w  tym  ustawą.  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  łamania  prawa  przez 

zamawiającego.  W  obecnym  stanie  faktycznym,  wykreowanym  naruszeniem  przepisów 

prawa  przez  zamawiającego,  dostarczenie  przez  odwołującego  kontenerów  o  szerokości 

2,93 metra, a więc większej niż określona w projektach zagospodarowania terenu skutkować 

będzie  odmową  wydania  pozwolenia  na  użytkowanie,  a  tym  samym  nie  będzie  możliwe 

wykonanie  zamówienia.  Natomiast  dostarczenie  kontenerów  węższych,  tzn.  o  szerokości 

przewidzianej  w  projekcie  zagospodarowania  terenu  będzie  niezgodne  z  wymaganiem 

zamawiającego  określonym  w  piśmie  z  dnia  13  grudnia  2016  roku,  co  spowoduje  odmowę 

odebrania obiektu przez zamawiającego. 

Uwzględnienie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  zapewni  możliwość  realizacji 

zamówienia  zgodnie  z  przepisami  prawa  i  wyeliminuje  ryzyko  poniesienia  przez 

odwołującego szkody. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  siwz,  stanowiącym  istotne  postanowienia  umowy, 

wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy zgodnie z odpowiednimi decyzjami 

wojewodów  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku  publicznego, 

zawierającymi  projekty  budowlane  oraz  zgodnie  ze  szczegółowymi  wymaganiami 

zamawiającego,  znajdującymi  się  w  załączniku  1  do  umowy,  z  zastrzeżeniem,  że 

urządzenia/systemy  i  wyposażenie  dostarczone  i  zainstalowane  we  wszystkich  ośrodkach 

radiolokacyjnych będą identyczne - postanowienia § 1 ust. 2 załącznika nr 2 do siwz. 

Dokumentacja  projektowa,  będąca  załącznikami  do  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację 

inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku  publicznego  jest,  w  ocenie  odwołującego,  wadliwa 

bowiem  w  różnych  jej  częściach  mowa  jest  o  różnych  wymiarach  tego  samego  kontenera 

energetycznego  i  radarowego.  Dotyczy  to  wszystkich  czterech  obiektów.  I  tak  w  pkt.  4.2 

Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie terenu wskazano, że wymiary kontenera 

energetycznego  i  radarowego  wynosić  będą  2,5  metra  szerokości,  6  metrów  długości  i  2,8 

metra wysokości. Zgodnie z tymi wymiarami powierzchnie zabudowy kontenerów określono 

na  15  metrów  kwadratowych  -  pkt  5  Projektów  budowlanych  Tom  1  Zagospodarowanie 

terenu.  Natomiast  w  Tomie  3  Projektów  budowlanych  na  rysunku  nr  5  elewacje  i  na 

rysunkach nr 6 i 7 przedstawiających rozmieszczenie urządzeń w kontenerach przewidziano 

kontenery o zewnętrznych wymiarach 2,93 metra na 6 metrów. Dodatkowo na rysunku nr 1 

arkusz  2/2  w  planie  zagospodarowania  terenu  (obiekty  Dąbrowica  i  Stobierna)  wymiary 

kontenerów określone zostały jako 2,6 metra na 6 metrów. 

Istotne postanowienia umowy nie przewidują możliwości korekty projektów budowlanych ani 

wystąpienia  o  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska 

użytku  publicznego.  Ponadto  zmiany  takie  nie  byłyby  możliwe  w  określonym  umową 

terminie. 

W  ocenie  odwołującego  przyjąć  należy,  że  wykonawca  dostarczyć  powinien  kontenery  o 

wymiarach określonych w planach zagospodarowania terenu, to jest kontenery o wymiarach 

2,5 metra  szerokości  i  6  metrów  długości  ze  względu  przepis  art.  36a  ust.  1  ustawy  Prawo 

budowlane,  zgodnie  z  którym  istotne  odstąpienie  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego 

lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji 

o  zmianie  pozwolenia  na  budowę.  Ponadto, stosownie  do  przepisu  art. 36a  ust.  5  pkt  1  i  2 

tejże  ustawy,  nieistotne  odstąpienie  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego  lub  innych 

warunków  pozwolenia  na  budowę  nie  wymaga  uzyskania  decyzji  o  zmianie  pozwolenia  na 

budowę  i  jest  dopuszczalne,  o  ile  nie  dotyczy:  1]  zakresu  objętego  projektem 

zagospodarowania  działki  lub  terenu,  2)  charakterystycznych  parametrów  obiektu 

budowlanego:  kubatury,  powierzchni  zabudowy,  wysokości,  długości,  szerokości  i  liczby 

kondygnacji. Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o 

udzielenie  pozwolenia  na  użytkowanie  inwestor  jest  obowiązany  dołączyć  oświadczenie 

kierownika  budowy  o  zgodności  wykonania  obiektu  budowlanego  z  projektem  budowlanym 

lub  warunkami  pozwolenia  na  budowę  oraz  przepisami,  a  także  dokumentację geodezyjną, 

zawierającą  wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej oraz informację o zgodności 

usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu - art. 57 

ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 Prawa budowlanego. 

Dostarczenie  kontenerów  o  większych  wymiarach  i  powierzchni  niż  określone  w  planie 

zagospodarowania terenu skutkowałoby zdaniem odwołującego, po pierwsze wstrzymaniem 

prac  budowlanych,  a  po  drugie  brakiem  możliwości  wydania  pozwolenia  na  użytkowanie. 

Odwołujący  wskazał  na  przepis  art.  50  ust.  1  pkt  4)  Prawa  budowlanego  zgodnie  z  którym 

właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych 

w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, 

projekcie  budowlanym  lub  przepisach.  Z  kolei  przepis  art.  59  ust.  5  stanowi,  że  organ 

odmawia  wydania  pozwolenia  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego,  między  innymi,  w 

przypadku  stwierdzenia  podczas  obowiązkowej  kontroli  niezgodności  z  ustaleniami  i 

warunkami  określonymi  w  pozwoleniu  na  budowę,  a  także  w  przypadku  niespełnienia 

wymagań  określonych  w  art.  57  ust.  1-4  ustawy.  Obowiązkowa  kontrola  obejmuje,  między 

innymi, sprawdzenie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki 

lub terenu - art. 59a ust. 2 pkt 1) Prawa budowlanego. 

Pomimo  całkowitej  klarowności  powyższych  przepisów  zamawiający,  w  piśmie  z  dnia  13 

grudnia  2016  roku  zatytułowanym  "Wyjaśnienia  i  zmiana  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia",  opublikowanym  na  stronie  internetowej  Zamawiającego, 

odpowiadając  na  pytanie  nr  15,  poinformował  wykonawców,  że  w  zakresie  wymiarów 

kontenera energetycznego i radarowego właściwym jest rysunek nr 5 zamieszczony w Tomie 

3  Projektu  budowlanego.  Jednocześnie  zamawiający  oświadczył,  że  nie  wystąpi  o  zmianę 

decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji.  Zamawiający  nie  dokonał  także  zmian  w 

istotnych  postanowieniach  umowy,  które  przewidywałyby  korektę  projektów  budowlanych  i 

wystąpienie  o  zmianę  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska 

użytku  publicznego.  Wskazał  natomiast,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  uwzględnić  treść 

odpowiedzi  w  składanej  ofercie,  przy  czym  jeśli  odpowiedź  zmienia  treść  siwz,  wykonawca 

jest zobowiązany uwzględnić zmianę. 

Z  powyższego,  w  ocenie  odwołującego,  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  zamawiający 

wyjaśniając treść siwz zobowiązał wykonawców do dostarczenia kontenera energetycznego i 

radarowego  o  szerokości  2,93  metra,  oświadczając  przy  tym,  że  nie  skoryguje  projektów 

budowlanych  i  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w  zakresie  lotniska  użytku 

publicznego, a nadto nie pozostawił takiej możliwości wykonawcy. Wyjaśniając treść siwz w 

dniu13  grudnia  2016  roku,  zamawiający  w  istocie  rzeczy  zobowiązał  wykonawców  do 

wykonania zamówienia  w sposób sprzeczny  z  zatwierdzonym projektem budowlanym, a co 

za  tym  idzie  w  sposób  sprzeczny  z  decyzjami  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  w 

zakresie  lotniska  użytku  publicznego  i  postanowieniami  umownymi.  Zamawiający  de  facto 

nakazał  wykonawcy  prowadzenie  prac  budowlanych  niezgodnie  z  przepisami  powszechnie 

obowiązującego  prawa,  co  w  konsekwencji  skutkować  będzie  brakiem  możliwości  wydania 

pozwolenia  na  użytkowanie.  Zaskarżoną  czynnością  zamawiający,  zdaniem  odwołującego, 

rażąco  naruszył  przepisy  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy,  które  zobowiązują  zamawiającego  do 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniający  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie utrudniający 

uczciwej  konkurencji.  Nie  ulega  bowiem  dla  odwołującego  wątpliwości,  że  zaskarżoną 

czynnością  zamawiający  stworzył  stan  w  którym  dostarczenie  kontenerów  o  rozmiarach 

większych  niż  określone  w  projektach  zagospodarowania  terenu  skutkować  będzie 

wybudowaniem  obiektu  budowlanego  w  sposób  nielegalny  i  prowadzić  będzie  do  odmowy 

wydania  pozwolenia  na  użytkowanie,  a  tym  samym  nie  będzie  możliwe  prawidłowe 

wykonanie  zamówienia.  Z  drugiej  zaś  strony  dostarczenie  kontenerów  o  szerokości 

przewidzianej  w  projektach  zagospodarowania  terenu  będzie  niezgodne  z  wymaganiem 

zamawiającego  określonym  w  piśmie  z  dnia  13  grudnia  2016  roku,  co  spowoduje  odmowę 

odebrania  obiektu  przez  zamawiającego.  Ponadto,  w  opinii  odwołującego,  taki  stan  rzeczy 

wyeliminuje  z  postępowania  wykonawców,  którzy  świadomi  niemożliwości  wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  nie  będą  chcieli  ponosić 

odpowiedzialności za niezgodne z prawem działania i zaniechania zamawiającego. 

Odwołujący  nie  neguje,  że  dostarczenie  kontenerów  o  szerokości  2,93  metra  jest  z 

funkcjonalnego  punktu  widzenia  uzasadnione.  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że  realizacja 

zamówienia  w  sposób  określony  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  13  grudnia  2016 

roku, to jest dostarczenie kontenerów o szerokości 2,93 metra, niewątpliwie wymaga korekty 

projektu budowlanego oraz zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie 

lotniska  użytku  publicznego.  W  innym  bowiem  przypadku  wybudowany  obiekt  nie  będzie 

mógł  zostać  oddany  do  użytku,  a  zamawiający,  przerzucając  na  wykonawcę 

odpowiedzialność  za  swoje  bezprawne  działanie,  będzie  naliczać  wykonawcy  wysokie  kary 

umowne. Zdaniem odwołującego pamiętać też trzeba, że dokonanie powyższych zmian musi 

wydłużyć  termin  wykonania  zamówienia,  a  zatem  niezbędne  staje  się  jego  odpowiednie 

przedłużenie. 

W dniu  27 grudnia  2016r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię i zamieszczając na swojej stronie internetowej.  

W  dniu  29  grudnia  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

przystąpiła  B.D.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.U.O.  B.D.  z  siedzibą  w 

P.G.,  (...)  –  dalej  przystępujący,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Wskazała,  że  jest 

zainteresowana przebiegiem postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego  w sposób 

zgodny  z  prawem  oraz  jest  zainteresowana  udziałem  w  postępowaniu,  złożeniem  w  nim 

oferty i pozyskaniem go do realizacji. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem 

elektronicznym  kwalifikowanym  złożonym  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  28  grudnia  2016r.  udzielonego  przez  właściciela  firmy.  Kopia 

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 29 grudnia 2016r.  

Przystępujący  nie  stawił  się  na  posiedzenie  i  rozprawę  wyznaczoną  na  dzień  9  stycznia 

2017r.  Został  prawidłowo  powiadomiony  o  terminie  posiedzenia,  co  potwierdził  w  dniu  2 

stycznia 2017r. – dowód w aktach sprawy.  

W dniu 9 stycznia 2017r. po otwarciu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie 

oświadczając,  iż  uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  zobowiązał  się 

do  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Wniósł  o  umorzenie 

postępowania.  

Odwołujący  przyłączył  się  do  wniosku  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i 

podtrzymał  zawarty  w  odwołaniu  wniosek  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz 

kosztów  postępowania,  na  dowód  poniesienia  kosztów  zastępstwa  prawnego  złożył  fakturę 

VAT. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba oceniła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 

ustawy.  

Izba nie znalazła podstaw wymienionych w art. 189 ust. 2 ustawy do odrzucenia odwołania.  

Zgodnie  z  art. 186  ust.  1  ustawy  zamawiający  może  wnieść  odpowiedź  na  odwołanie. 

Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. W myśl ust. 3 

tegoż  przepisu  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Jak 

wynika  z  powyższych  ustaleń  Izby  odpowiedź  na  odwołanie  została  złożona  po  otwarciu 

rozprawy,  a  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  nie  stawił  się,  pomimo  prawidłowego 

powiadomienia o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania. Zgodnie 

z  §  21  ust.  3  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.2014.964 j.t. niestawiennictwo 

strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie 

rozprawy  nie  wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Na  podstawie  § 13  ust.  2  pkt.  3  tegoż 

rozporządzenia  w  zależności  od  poczynionych  ustaleń  faktycznych  skład  orzekający  w 

ramach  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  w  szczególności  wzywa  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w 

terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  wezwania  pod  rygorem  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Zestawienie  powyższych  przepisów  daje  podstawę  do  stwierdzenia,  że  obowiązek  Izby 

wezwania  do  złożenia  sprzeciwu  występuje  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  odpowiedź 

zamawiającego na odwołanie uwzględniająca zarzuty tego odwołania wpłynie do Izby w toku 

czynności formalnoprawnych i sprawdzających. Te czynności zostały przez Izbę zakończone 

przed otwarciem posiedzenia w dniu 9 stycznia 2017r. Tym samym oświadczenie o złożeniu 

sprzeciwu  powinno  być  złożone  na  terminie  posiedzenia  lub  rozprawy,  a  przystępujący 

winien był się liczyć z możliwością złożenia takiego oświadczenia przez zamawiającego, aż 

do zamknięcia rozprawy. Tym samym nie stawiając się na termin posiedzenia pozbawił się 

możliwości  złożenia  sprzeciwu,  gdyż  jego  niestawiennictwo  nie  tamuje  rozpoznania 

odwołania.  Wprost  wynikać  to  będzie  ze  zmiany  powyższego  rozporządzenia  po  dacie  19 

stycznia 2017r., gdzie ustawodawca Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów (Dz. U. Poz. 

14)  z  dnia  20  grudnia  2016  r.  zmieniającym  rozporządzenie  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  dodał  w  §13  ust.  2a  o  treści  „W  przypadku 

posiedzenia  z  udziałem  stron,  uczestników  postępowania  odwoławczego,  świadków  lub 

biegłych  przepis  ust.  2  pkt  3  stosuje  się  odpowiednio,  z  wyłączeniem  terminu  do  złożenia 

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.” 

W świetle powyższego należało uznać, że przystępujący nie złożył sprzeciwu, co dało Izbie 

podstawę do umorzenia postępowania w oparciu o art. 186 ust. 3 ustawy.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt.  2  lit.  a  ustawy  koszty  postępowania  odwoławczego  w 

okolicznościach,  o  których  mowa  w  ust.  3  ponosi  zamawiający,  jeżeli  uwzględnił  w  całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy.  

Zamawiający  oświadczenie  o  uwzględnieniu  odwołania  złożył  po  otwarciu  rozprawy, 

odwołujący  przed  zamknięciem  rozprawy  złożył  wniosek  o  zasądzenie  kosztów  i  ich 

wysokość  udowodnił  rachunkami,  zatem  zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt.  2  lit.  a  ustawy  oraz 

zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238)  kosztami  postępowania  odwoławczego  należało  obciążyć  zamawiającego  w 

postaci  uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  nakazując 

zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa 

prawnego w wysokości 3 600zł. tj. maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.  

Przewodniczący:      ……………