KIO 2417/16 Wyrok dnia 10 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2417/16 

Wyrok 

z dnia 10 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:             Aleksandra  Zielonka  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  9  stycznia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  grudnia    2016 r. 

przez

  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Neckerit  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Rejowicka 10, 04-891 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna 

Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  a  w  toku  ponownej  czynności  badania  i 

oceny  ofert    wezwanie  odwołującego  na  podstawie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania 

zamówienia. 

2.  kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji w Warszawie i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  Neckerit  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Warszawie; 

2.1. zasądza od 

Komendę Główną Policji w Warszawie na rzecz wykonawcy Neckerit 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie;  kwotę  18  600  zł  00  gr    (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (15 000  zł)  i    wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                   ……………………………… 

                                   ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2417/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  prowadzi    w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem  

jest    „zakup  materiałów  informatycznych  do  urządzeń  drukujących  w  komórkach 

organizacyjnych  Komendy  Głównej  Policji  w  latach  2016/2017”  (dalej  „Postępowanie”) 

opublikowane w Dz. U.U.E. pod nr 2016/S 195- 351026. 

Odwołujący:  Neckerit  sp.  z  o.o.  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec  dokonania 

przez  Zamawiającego  czynności  oceny  i  badania  oferty  Odwołującego,  w  tym  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty. 

I. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

błędne  uznanie,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  w  związku  z  niewykazaniem  przez  Odwołującego spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w pkt. VI. 1.1) SIWZ w sytuacji, gdy ze złożonych dokumentów i 

oświadczeń  wynika,  iż  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

wskazanego  w  pkt.  VI.  1.1)  SIWZ,  z  ostrożności  -  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia,  co  należy  rozumieć  przez 

pojęcie „materiały eksploat.”/”materiały eksploatacyjne”. 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

błędne  uznanie,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  w  związku  z  treścią  JEDZ  podmiotu  trzeciego  ABC  Data  S.A.  (zwanego  dalej 

ABC  Data),  podczas  gdy  ze  złożonych  dokumentów  i  oświadczeń  wynika,  iż  Odwołujący 

wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia określony w 

pkt. VI. 1.1) SIWZ, z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. VI. 1.1) SIWZ. 

Z  ostrożności  procesowej  -  naruszenie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  przez  Zamawiającego  Odwołującego  do  zastąpienia  podmiotu 

trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się 

do osobistego wykonania zamówienia. 

Z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  o  informacje,  jakie 

materiały eksploatacyjne były przedmiotem dostaw. 

II.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu,  aby  unieważnił  czynność  oceny  i 

badania ofert, w tym czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia 

jego oferty, a następnie dokonał ponownie czynności oceny i badania ofert oraz wyboru, jako 

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Stan faktyczny: 

Zamawiający  w  pkt.  VI.  1.1)  SIWZ  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymagając,  aby  wykonawcy  wykonali  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie:  co  najmniej  trzy  zamówienia,  które  obejmowały 

dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących o łącznej wartości minimum 

300 000 zł brutto. 

Zgodnie z pkt. VII 1.1.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, 

stanowiącego wstępne potwierdzenie, że  wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

warunki  udziału  w  Postępowaniu  w  formie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia („JEDZ”). Zamawiający wymagał wypełnienia JEDZ w zakresie odpowiadającym 

wszelkim wymaganiom określonym w SIWZ. Stosownie do pkt. VII.4.4.5. SIWZ wykonawca, 

który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu  wykazania braku podstaw istnienia 

wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich 

zasoby,  warunków  udziału  w  Postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  składa  JEDZ  dotyczący 

tych pomiotów. 

Do upływu terminu składania ofert zostały złożone 4 oferty, w tym oferta Odwołującego. 

Odwołujący wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: 

wykaz głównych dostaw wskazujący na 3 dostawy materiałów eksploatacyjnych wraz 

z datami dostawy oraz nazwą odbiorcy (Action S.A, oraz Multioffice sp z o.o.); 

referencje  z  9  czerwca  2015  roku  potwierdzające,  że  Odwołujący  wykonał  na  rzecz 

Action  S.A.  zgodnie  z  ustaleniami  i  terminowo  dostawy  materiałów  eksploatacyjnych  o 

wartości 629 565,54 zł w dniu 30 kwietnia 2014 roku (data tożsama z tą wskazaną w wykazie 

dostaw); 

zobowiązanie  ABC  Data  z  10  listopada  2016  roku  do  udostępnienia  zasobów,  w 

którego  treści  spółka  oświadczyła,  iż  wykonała  należycie  dostawy  m.in.  na  rzecz  spółki 

Multioffice  sp.  z  o.o.  w  Krakowie  i  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw  w 

załączeniu  przedstawiła  dwa  oświadczenia  Multioffice  sp  z  o.o.  z  20  listopada  2016  roku 

potwierdzające,  że  ABC  Data  wykonała  rzetelnie  i  terminowo  dostawę  materiałów 

eksploatacyjnych  na  kwotę  1  285  595,66  PLN  30  kwietnia  2014  roku  (data  tożsama  z  tą 

wskazaną  w  wykazie  dostaw)  oraz  dostawę  materiałów  eksploatacyjnych  na  kwotę  314 

724,06 PLN 29 stycznia 2014 roku (data tożsama z tą wskazaną w wykazie dostaw); 

JEDZ,  w  którym  pozostawił  nie  wypełnioną  część  IV  lit.  C  pkt.  Ib)  -  „Zdolność 

techniczna i zawodowa”. 

Do oferty nie został załączony JEDZ ABC Data. 

Pismem z 28 listopada 2016 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp do: 

uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  Odwołującego  w  zakresie  części  IV  lit.  C  „Zdolność 

techniczna i zawodowa” pkt. Ib), 

złożenia  dokumentu  JEDZ  dotyczącego  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego 

powołał się Odwołujący, tj.: ABC Data S.A. w Warszawie (dalej „ABC Data”). 

W  odpowiedzi  pismem  z  28  listopada  2016  roku  Odwołujący  uzupełnił  żądane 

dokumenty, tj.: 

oświadczenie  JEDZ  uzupełnione  zostało  w  zakresie  części  IV  lit.  C,  pkt  lb)  - 

Odwołujący  opisał  w  tabeli  doświadczenie  w  realizacji  wymaganych  zamówień  zgodnie  z 

wymaganiami  zamawiającego  podając  opis  dostawy  („dostawa  materiałów  eksploat.”), 

wartości, daty dostawy oraz odbiorców; 

oświadczenie  JEDZ  podmiotu  trzeciego  ABC  Data  -  w  oświadczeniu  tym  pozostała 

nie wypełniona części IV lit. C, pkt lb) -,Zdolność techniczna i zawodowa”. 

Zamawiający  nie  prowadził  dalszego  badania  oświadczeń  złożonych  przez  Odwołującego 

oraz nie zwracał się o ich wyjaśnienie. 

Dnia 13 grudnia 2016 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu 

go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie 

wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowania. 

Zamawiający w uzasadnieniu podał następujące okoliczności, które legły u podstaw decyzji o 

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty: 

• 

Zamawiający odnosząc się do treści SIWZ (pkt.VII. 1.1.1. oraz VI. 1. SIWZ) wskazał, 

ż

e  w  złożonym  wraz  z  ofertą  przez  Odwołującego  dokumencie  JEDZ  stwierdzono  brak 

oświadczenia w części IV lit. C pkt lb) JEDZ - „Zdolność techniczna i zawodowa”. 

W konsekwencji  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia dokumentu JEDZ, 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  w  jego  ocenie  uzupełniony  na  wezwanie  JEDZ  Odwołującego  nie 

potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż w części IV formularza JEDZ 

,»Kryteria  kwalifikacji”  lit.  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa”  pkt  lb)  w  rubryce  „Opis” 

trzykrotnie  Odwołujący  wskazał  „dostawa  materiałów  eksploat.”  nie  precyzując,  o  jakiego 

rodzaju  materiały  eksploatacyjne  chodzi,  co  dowodzi  nie  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 

• 

Zamawiający  odnosząc  się  do  treści  SIWZ  (pkt  VII  4.4.5,  SIWZ)  wskazał,  że 

Odwołujący nie złożył dokumentu JEDZ ABC Data, stąd został wezwany w trybie at. 26 ust. 

3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia. 

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył JEDZ ABC Data. 

Złożony  dokument  nie  został  jednak  wypełniony  w  zakresie  części  IV  JEDZ  „Kryteria 

kwalifikacji”  lit.  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa”  pkt  1  b),  co  było  zdaniem 

Zamawiającego „niezbędne”, skoro Odwołujący  wykazuje spełnianie  warunku posiłkując się 

zasobem podmiotu trzeciego. 

Jako  uzasadnienie  prawne  swojego  stanowiska  powołał  instrukcję  wypełniania  JEDZ 

opracowaną  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych.  W  konkluzji  stwierdził,  iż  konsekwencją 

opisanego  uchybienia  jest  stwierdzenie,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku 

udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 

Uwzględniając  powyższe  Odwołujący 

wniósł  odwołanie 

zarzucając  czynnościom 

Zamawiającego, co następuje: 

Zarzut nr 1: 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  błędne 

uznanie,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania,  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  w  związku  z  niewykazaniem  przez  Odwołującego spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  pkt.  VI.  1.0  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  ze  złożonych  dokumentów 

wynika, iż Odwołujący  wykazał spełnianie  warunku udziału  w Postępowaniu  wskazanego w 

pkt. VI. 1,1J SIWZ. z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia,  co  należy  rozumieć  przez  pojęcie  „materiały 

eksploat”/”materiałv eksploatacyjne”. 

Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  Odwołujący  wykazał,  że  spełnia  warunek 

udziału  w  Postępowaniu  wskazany  w  pkt.  VI.l.l)  SIWZ,  a  zatem  brak  uzasadnienia  do 

wykluczenia  go  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz 

odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Jak  dowodzi  analiza  przedstawionego  stanu  faktycznego  już  z  dokumentów 

złożonych  wraz  z  ofertą  (wykaz  dostaw,  referencje,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  ABC 

Data)  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

doświadczenia. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące treści złożonych dokumentów 

winien  Odwołującego  wezwać  do  ich  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  zaniechał  jednak  wezwania  do  wyjaśnienia  przedmiotowych  dokumentów  i 

oświadczeń.  

Zamawiający  wezwał  jednak  Odwołującego  nadmiarowo  (gdyż  już  z  dokumentów 

założonych  wraz  z  ofertą  wynikało  wymagane  doświadczenie  Odwołującego)  do  złożenia 

kompletnego  dokumentu  JEDZ  wobec  jego  niewypełnienia  w  część  IV,  lit.  C  „Zdolność 

techniczna i zawodowa” pkt lb). Wezwanie było sformułowane bardzo ogólnie. 

Odwołujący złożył uzupełniony w tym punkcie JEDZ powielając wcześniej już znajdujące się 

w dyspozycji Zamawiającego informacje, w tym określając przedmiot dostawy jako „materiały 

eksploat.” 

Dopiero  w  informacji  o wykluczeniu  z  Postępowania  Odwołujący  powziął  informację, 

iż 

Zamawiający 

oczekiwał 

od 

Odwołującego 

sprecyzowania 

pojęcia 

„materiały 

eksploatacyjne”.  Zamawiający  w  tym  zakresie  wcześniej  ani  nie  zwracał  się  do 

Odwołującego o wyjaśnienie dokumentów, ani o ich uzupełnienie. 

Oczywistym  jest,  iż  oświadczenia  dotyczące  materiałów  eksploatacyjnych  należy 

odczytywać  w  kontekście  przedmiotu  Postępowania  oraz  postawionego  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia.  W  warunku  wymagano  doświadczenia  w 

realizacji dostaw materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, co jest skorelowane 

z przedmiotem zamówienia obejmującym dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń 

drukujących (por. załącznik nr 1 do projektu umowy). Jeśli jednak Zamawiający miał  w tym 

zakresie  jakiekolwiek  wątpliwości  zobowiązany  były  przede  wszystkim  wezwać 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  czego  zaniechał  i 

bezzasadnie wykluczył Odwołującego z Postępowania. 

Przedstawiona  argumentacja  dowodzi,  iż  Zamawiający  w  okolicznościach  faktycznych  i 

prawnych sprawy naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

5 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 2: 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  błędne 

uznanie,  iż  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  w  związku  z  treścią  JEDZ  podmiotu  trzeciego  ABC  Data,  podczas  gdy  ze 

złożonych  dokumentów  i  oświadczeń  wynika,  iż  Odwołujący  wykazał,  że  spełnia  warunek 

udziału  w  Postępowaniu  dotyczący  doświadczenia  określony  w  pkt.  VI.  1.0  SIWZ.  z 

ostrożności  -  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnienia  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w pkt. VI. 1.1) SIWZ. 

1. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wykazał, że spełnia warunek udziału w 

Postępowaniu wskazany w pkt. VI. 1.1) SIWZ, a zatem brak uzasadnienia do wykluczenia go 

z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

2.  Jak  dowodzi  analiza  przedstawionego  stanu  faktycznego  już  z  dokumentów  złożonych 

wraz  z  ofertą  (wykaz  dostaw,  referencje,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  ABC  Data) 

Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

doświadczenia.  Jeśli  Zamawiający  miał  wątpliwości  dotyczące  ich  treści,  jak  również  treści 

dokumentów  złożonych  w  wyniku  uzupełnienia,  winien  Odwołującego  wezwać  do  ich 

wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał jednak wezwania do 

wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dokumentu  JEDZ  ABC  Data. 

Odwołujący wywiązał się z tego obowiązku uzupełniając przedmiotowy dokument. 

Nie  jest  sporne,  iż  spółka  ABC  Data  nie  wypełniła  formularza  JEDZ  w  część  IV,  lit.  C 

„Zdolność  techniczna  i  zawodowa”  pkt  lb).  Jednak  brak  wypełnienia  JEDZ  w  omawianym 

zakresie przez ABC Data nie dowodzi, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału 

w  postępowania  określonego  w  pkt.  VI.  1.1)  SIWZ.  Odwołujący  w  tej  kwestii  podtrzymuje 

stanowisko zaprezentowane w argumentacji dotyczącej zarzutu nr 1. 

Stanowisko  Zamawiającego  w  omawianym  zakresie  jest  niezrozumiałe  wobec  treści 

dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  Odwołującego.  Zamawiający  w 

ż

aden  sposób  merytoryczny  nie  uzasadnił,  dlaczego  konsekwencją  brak  wypełnienia  przez 

ABC Data JEDZ w część IV, lit. C „Zdolność techniczna i zawodowa” pkt lb) ma być ocena, iż 

Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. VI. 

1.1) SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania jedynie 

niezwykle  lakoniczne  ograniczył  się  do  powołania  instrukcji  UZP  dotyczącej  wypełniania 

JEDZ i twierdzeń, że określony punkt JEDZ nie został wypełniony. Tym czasem Odwołujący 

wskazuje, iż ustawie Pzp nie jest znana podstawa wykluczenia polegająca na niewypełnieniu 

określonej części JEDZ. 

Odnosząc się do przywołanego stanowiska UZP stanowiącego instrukcję wypełniania 

JEDZ należy podkreślić, iż pogląd UZP dotyczący wypełnienia JEDZ nie jest wiążący ani dla 

KIO,  ani  dla  Zamawiającego,  ani  dla  Odwołującego.  Nie  stanowi  również  źródła  prawa. 

Ustosunkowując się już do treści samej opinii UZP wymaga zauważenia, iż ma ona charakter 

ogólny,  abstrahujący  od  okoliczności  konkretnego  przypadku.  Opinia  nie  uwzględnia 

niuansów  związanych  z  różnorodnością  stanów  faktycznych,  które  w  postępowaniach  o 

zamówienie  mogą  wystąpić  i  które  nie  mogą  być  pominięte  przez  zamawiającego  przy 

dokonywaniu  poszczególnych  czynności  w  konkretnym  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne. 

W okoliczność sprawy Zamawiający nie uwzględnił w ogóle treści dokumentów i oświadczeń 

złożonych  w  Postępowaniu  przez  Odwołującego  i  ABC  Data,  a  w  konsekwencji  podjął 

wadliwą decyzję o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

Przedstawiona  argumentacja  dowodzi,  iż  Zamawiający  w  okolicznościach  faktycznych  i 

prawnych sprawy naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

5 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 3 

Z ostrożności - naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez 

Zamawiającego Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania 

zamówienia. 

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy wskazać, iż Zamawiający, zanim 

wykluczy  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a 

spełnianie  owych  warunków  wykazuje  posiłkując  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego, 

zobowiązany jest wezwać wykonawcę do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem 

lub  podmiotami,  jeśli  ów  podmiot  trzeci  wskazany  przez  wykonawcę  nie  spełnia  warunków 

udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu. 

W przedmiotowym przypadku, jeśli w ocenie Zamawiającego, ABC Data nie wykazało 

wykonania  określonych  dostaw  wymaganych  w  SIWZ,  Zamawiający  zobowiązany  był 

wezwać Odwołującego zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 4 

Z ostrożności procesowe) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  o  informacje,  jakie 

materiały eksploatacyjne były przedmiotem dostaw. 

1.  Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej  (gdyż  w  opinii  Odwołującego  co  najwyżej 

Zamawiający  powinien  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp) Odwołujący wskazuje na obowiązek Zamawiającego wezwania Odwołującego w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w celu określenia, jakie 

materiały  eksploatacyjne  były  przedmiotem  dostaw  wskazywanych  przez  Odwołującego  na 

potrzeby  wykazania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt.  VI.  1.1)  SIWZ. 

Wezwanie powinno być precyzyjne i konkretne. Takie wezwanie w omawianym zakresie nie 

było  wystosowane  do  Odwołującego,  zatem  nie  doszłoby  to  do  naruszenia  wynikającej  z 

orzecznictwa  KIO  zasady  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  danym 

zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

2.  Zamawiający  zamiast  jednak  zwrócić  się  do  Odwołującego  z  konkretnym  i  precyzyjnym 

wezwaniem o uzupełnienie informacji o rodzaju dostarczanych materiałów eksploatacyjnych 

(choć  w  pierwszym  rzędzie  Odwołujący  twierdzi,  iż  wystarczyło  dokumenty  w  tym  zakresie 

jedynie wyjaśnić), to wezwał o uzupełnienie JEDZ w części IV lit. C pkt. Ib). W konsekwencji  

Odwołujący  uzupełnił  JEDZ  powielając  we  wskazanym  punkcie  informacje,  które 

Zamawiający  już  posiadał  -  wynikały  one  z  referencji,  wykazu  dostaw  i  zobowiązania 

podmiotu trzeciego załączonych do oferty. Zaniechanie wezwania określonego w art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  w  opisywanym  zakresie  skutkowało  wadliwą  decyzją  o  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

Zważywszy powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 

W toku rozprawy odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania wraz z zawartą w nim 

argumentacją.  

Zauważył,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  podstawie  przepisów  ustawy  w 

konkretnej  sprawie  i  nie  wiążą  go  instrukcje  UZP  mające  charakter  ogólny.  Podtrzymał 

twierdzenie  o  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  już  w  złożonej  ofercie,  wraz  z  którą 

złożył także zobowiązanie o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci wraz 

z zobowiązaniem tego podmiotu.  

Stwierdził,  że  opis  przedmiotu  dostawy  w  dokumentach  referencyjnych  oraz  JEDZ,  a  także 

biorąc  pod  uwagę  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  w  kontekście  przedmiotu 

zamówienia  i  sposobu  opisu  dostawy  jest  taki  jak  powszechnie  stosowany  w  obrocie.  W 

razie  wątpliwości  Zamawiający  mógł  i  powinien  był  zażądać  wyjaśnień  jakiego  rodzaju 

materiały eksploatacyjne były przedmiotem tych dostaw. 

Zauważył z ostrożności, że art. 26 ust. 3 jak i art. 22a ust. 6 obowiązują Zamawiającego do 

ich  stosowania  w  razie  zaistnienia  przesłanek  w  nich  zawartych.  Ocenił,  że  Zamawiający 

usiłuje  nadmiernie  formalizować  czynności  postępowania  bez  właściwych  podstaw 

prawnych. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalanie  odwołania.  Wskazał  na  argumentację  zawartą  w 

rozstrzygnięciu  o  wyniku  postępowania.  Wskazał  na  określone  w  SIWZ  warunki  udziału  w 

zakresie  doświadczenia  w  dostawie  materiałów  eksploatacyjnych  do  urządzeń  drukujących 

oraz wymóg złożenia na tę okoliczność poświadczenia w dokumencie JEDZ.  

Stwierdził, że oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego (pisma z 28 listopada 

i  doręczone  30  listopada  Zamawiającemu)  nie  potwierdzały  spełnienia  wymaganych 

warunków udziału. Wskazał na utrwalony pogląd o jednokrotności wzywania do uzupełniania 

dokumentów  w  postępowaniu.  Zauważył  także,  że  zastosowanie  art.  26  ust.  4  i  żądanie 

wyjaśnieni  nie  może  prowadzić  do  tworzenia  nowych  treści  niewynikających  z  istniejących 

dokumentów. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 stwierdził, że jego zastosowanie nie powinno 

prowadzić  do  obejścia  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zauważył,  iż  nawet  w  razie 

uznania zaistnienia przesłanki zastosowania art. 22a ust. 6 jedna z 3 dostaw referencyjnych 

dotyczy bezpośrednio Odwołującego. Stwierdził także, iż w dokumencie podmiotu trzeciego 

(uzupełnionym)  brak  jest  informacji  o  sposobie  udostępnienia  zasobu,  co  oznacza 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  przez  wykonawcę,  a  poza  tym  niemożność 

zastosowania  przepisu.  Stwierdził,  ze  wykonawcy  mają  wykazać  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  braku    podstaw  wykluczenia,  a  informacje  w  tym  zakresie  należy 

przedstawić  w  dokumencie  JEDZ.  Stwierdził,  że  wadliwe  wypełnienie  dokumentu  nie  jest 

bezpośrednio  przesłanką  wykluczenia  z  postępowania;  podstawą  wykluczenia  jest 

niespełnienie  warunków.    Przypomniał,  że  jako  Zamawiający  będący  centralnym  organem 

administracji  uznaje  za  poprawne  sposób  wypełnienia  dokumentu  w  zgodzie  z  instrukcją 

Prezesa UZP. 

Wskazał  na  obowiązującą  formę  dokumentu  ofertowego  jaką  jest  JEDZ.  Wymagane 

informacje  w  tym  dotyczące  spełniania  warunków  udziału  winny  być  zamieszczone  w  tym 

dokumencie.  Z  dokumentu  JEDZ  podmiotu  trzeciego  powinien  także  wynikać  zakres  i 

sposób  udostępnienia  zasobów.  Niezależnie  od  powyższych  wymogów  stwierdził,  iż  z 

ż

adnego  dokumentu  złożonego  przez  Odwołującego  nie  wynika,  jakiego  rodzaju  materiały 

eksploatacyjne były przedmiotem dostaw referencyjnych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem 

pełnomocników  stron,  uwzględniając  stanowiska  przedstawione  na  piśmie  i  do  protokołu 

rozprawy oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  dokumentów  złożonych 

przez odwołującego w ofercie oraz na wezwanie zamawiającego zważyła, co następuje.  

W  celu  potwierdzenia  spełniania  określonych  postanowieniami  siwz  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający wymagał złożenia 

oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  formie  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  wypełnionego  w  zakresie  odpowiadającym  wszelkim 

wymaganiom określonym w siwz. Wobec stwierdzenia braku oświadczeń w tym dokumencie 

potwierdzających  spełnienie  warunków,  które  powinny  znaleźć  się  w  części  IV  formularza 

JEDZ  „Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  „zdolność  techniczna  i  zawodowa  pkt  I  b,  zamawiający 

wezwał wykonawcę do przekazania kompletnego dokumentu JEDZ. 

Jednocześnie zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby 

innych podmiotów,  w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw  wykluczenia oraz 

spełniania,  w  zakresie,  w    jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub kryteriów selekcji, składa JEDZ dotyczący tych podmiotów.  

Okoliczności  powyższe  zamawiający  przedstawił  w  wezwaniu  z  dnia  28  listopada  2016  r. 

skierowanym  do  odwołującego  ze  wskazaniem,  że  niezbędne  jest  złożenie  JEDZ 

dotyczącego podmiotu ABC Data S.A. z siedzibą w Warszawie w związku ze złożeniem wraz 

z ofertą dokumentu tego podmiotu – zobowiązana do udostępnienia zasobów.  

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  zasadnie  wywnioskował  na  podstawie 

złożonego  wraz  z  ofertą  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  odwołującemu 

zasobów,  że  wykonawca  zamierza    w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  skorzystać  z  zasobów  tego  podmiotu.  Następstwem    takiego  stwierdzenia 

było wskazane powyżej wezwanie skierowane do odwołującego.   

W  wyniku  wezwania  odwołujący  złożył  dokument  JEDZ  jego  dotyczący  ze 

wskazaniem, że polega na zdolności innych podmiotów tj. „ABC Data – nasz dostawca” (cz. 

II C) oraz złożył dokument JEDZ podmiotu ABC Data S.A.  

W  tym  ostatnim  nie  zostały  wypełnione  pola,  czy  podmiot  spełnia  wymagane  kryteria 

kwalifikacji  oraz  pole  przeznaczone  na  informacje  dotycząc  (cz.  IV  lit.  C  pkt  1b)  „Zdolność 

techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju 

ze wskazaniem kwot, dat i odbiorców.  

Analiza  przez  skład  orzekający  treści  omawianych  dokumentów  tj.  zarówno  złożonych  z 

ofertą,  jak  i  w  wyniku  wezwania  zamawiającego,  prowadzi  do  wniosku,  że  ustalony, 

pierwotnie  przez  wnioskowanie  zamawiającego,  a  potwierdzony  w  kolejnym  dokumencie 

JEDZ  złożonym  przez  odwołującego,  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  wykonawca  się 

powołuje, nie potwierdził dysponowania niezbędnymi zasobami na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Należy  zauważyć,  że  podmiot  ten  nie  przedstawił 

udostępnianych  zasobów  co  do  zakresu  oraz  sposobu  udostępnienia  ani  w  dokumencie 

JEDZ,  ani  w  innych  złożonych  z  ofertą,  w  tym  także  w  złożonym  oświadczeniu  – 

zobowiązaniu do udostępnienia /…/ z dnia 10 listopada 2016 r.  

Stwierdzić  należy,  że  w  JEDZ  wykonawcy  wypełniona  część  dotycząca  kwalifikacji 

technicznych  nie  mogła  być  brana  pod  uwagę  dla  ustalenia,  że  podmiot  trzeci  potwierdził 

własnym  oświadczeniem,  że  jego  kwalifikacje  są  odpowiednie.  Ponadto  przyznanie,  iż 

Zamawiający  prawidłowo  i  w  sposób  ostrożny  oceniał  dokumenty  JEDZ  biorąc  pod  uwagę 

również  przedłożone  dokumenty,  te    jednak  nie  miały  decydującego  znaczenia  dla  oceny, 

czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  z  tej  przyczyny 

wykluczeniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiło jedynie potwierdzenie, że podmiot 

ten udostępnia swój potencjał, lecz nie zawierało ono jednoznacznego oświadczenia, że jego 

kwalifikacje  spełniają  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Oświadczenie  wykonawcy  (wykaz 

dostaw)  również  nie  ma,  co  oczywiste,  waloru  oświadczenia  własnego  podmiotu  trzeciego. 

W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu ABC Data w treści JEDZ co 

do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (tej  części  w  ogóle  nie  wypełniono,  jak 

również  nie  wskazano  referencyjnych  usług),  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  iż  złożone 

oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania, co powinno 

prowadzić  do  wezwania  wykonawcy  w  trybie  art.  22a  ust.  6  ustawy  pzp  do  "zastąpienia 

innym podmiotem" lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia  i  wykazania 

własnych kwalifikacji.  

Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  czyni  czynności  zamawiającego  kompletnymi. 

Należy przy tym zauważyć, iż inny jest skutek wezwań z art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy 

pzp. W  tym ostatnim wypadku możliwa jest bowiem zmiana założonego pierwotnie sposobu 

wykazania  spełnienia  warunku.  Dopiero  po  przeprowadzeniu  tych  czynności  i  ustaleniu,  że 

ocena wstępna potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może 

być  wezwany  do  przedłożenia  dokumentów.  Stąd  złożone  pierwotnie  wraz  z  ofertą 

dokumenty  nie  mogły  zastępować  oceny  wstępnej  dokonywanej  na  podstawie  JEDZ,  gdyż 

efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne 

dostawy  niż  te  wskazane  pierwotnie  w  wykazie  załączonym  na  skutek  własnej  inwencji 

wykonawcy do oferty. 

W  analizowanym  stanie  sprawy,  wobec  przeprowadzenia  przez  zamawiającego 

procedury  z  art.  26  ust.  3  ustawy  ze  skutkiem  w  postaci  stwierdzenia,  że  przedmiotowe 

zdolności  techniczne  podmiotu  trzeciego  nie  pozwalają  na  stwierdzenie,  iż  wykonawca 

potwierdził  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  skład  orzekający  stwierdził,  że 

zamawiający  zobowiązany  jest  do  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  oferty  z 

zastosowaniem  w  ich  toku  procedury  przewidzianej  w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. W związku z przedstawioną oceną, orzeczono, jak w sentencji.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                   ……………………………… 

                                   ………………………………