KIO 2411/16 POSTANOWIENIE dnia 4 stycznia 2017 r.

POSTANOWIENIE 

 z dnia 4 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

Daniel Konicz 

Sylwester Kuchnio 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego 

4  stycznia  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 

21 grudnia 2016 r.  

przez wykonawcę: 

CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup  i  wdrożenie  systemu 

informatycznego  wspomagającego  planowanie  i  udzielanie  zamówień  publicznych 

w Centrum Usług  Wspólnych (nr postępowania 4/2016/WSiR/PN/WW) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Centrum Usług Wspólnych, Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy: 

rdGIS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  CUBE.ITG  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  i  zalicza 

w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego 

odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)  na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  Usług  Wspólnych  w  Warszawie  –

  prowadzi  na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 

2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup  i  wdrożenie  systemu 

informatycznego  wspomagającego  planowanie  i  udzielanie  zamówień  publicznych 

w Centrum  Usług    Wspólnych  (nr  postępowania  4/2016/WSiR/PN/WW).  Ogłoszenie  o  tym 

zamówieniu  27  października  2016  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  nr  327931-2016.  Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

16  grudnia  2016  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  –

CUBE.ITG  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej  również:  „Cube.itg”}  zawiadomienie 

o   rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

rdGIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również „rdGIS”} 

21 grudnia  2016  r. Odwołujący    wniósł  w formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od zaniechania odrzucenia oferty rdGIS.  

Odwołujący  zarzucił  w  związku  z  tym  Zamawiającemu  następujące  naruszenia 

przepisów ustawy pzp: 

1.  Art  89  ust.  1  pkt  2  –  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  rdGIS,  która  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  w  zakresie:    a)  niezaoferowania  licencji  oprogramowania  standardowego 

(narzędziowego,  systemowego,  bazodanowego,  etc.),  pomimo  że  bez  jego  instalacji 

realizacja  przedmiotu  zamówienia  nie  będzie  możliwa;  b)  zaoferowania  rozwiązania, 

którego  rozbudowa  /  modyfikacja  w  zakresie  określonym  dla  Etapu  I  nie  jest  możliwa 

w zaoferowanym  przez  Wykonawcę  terminie  30  dni;  c)  zaoferowania  rozwiązania, 

którego  podstawą  ma  być  system  dystrybuowany  przez  producenta  na  warunkach 

niespełniających określonych w § 11 wzoru umowy wymagań w części dotyczącej praw 

własności intelektualnej. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty rdGIS, pomimo że zawiera ona 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.   

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Odrzucenia oferty rdGIS z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ, a nadto zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

3.  Powtórzenia czynności oceny złożonych ofert. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  podał  dodatkowe  okoliczności  faktyczne 

i  prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.  

23  grudnia  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez 

rdGIS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  przystąpienia  do  postępowania odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Na  podstawie  treści  odwołania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje: 

Poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  postępowanie  prowadzone  przez 

Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych. 

Odwołanie  dotyczy  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą, 

pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona zarówno na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.  

Zaznaczyć  należy,  że  o  skuteczności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania 

decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego 

wykonawcy,  które  to  zaniechanie  jest  istotą  sporu.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności 

w zamkniętym katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 pzp, wobec zastrzeżenia sformułowanego 

w  art.  189  ust.  2  pzp,  nie  przyznano  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  wobec  takiej 

decyzji prowadzącego postępowanie  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  pzp  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu 

o  wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp. 

Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp – w brzmieniu nadanym ustawą z 22 czerwca 2016 

r.  o   zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U. 

z   2016   r.  poz.  1020),  która  weszła  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  r.  –  wskazano, 

ż

e w postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:  1)  wyboru 

trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę;  2) 

określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia;  4)  odrzucenia  oferty  odwołującego;  5)  opisu  przedmiotu 

zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Analiza  znowelizowanego  art.  180  ust.  2  pkt  6  pzp  prowadzi  zdaniem  Izby 

do wniosku,  że  zakres  zastosowania  tego  przepisu  nie  obejmuje  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie 

z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Stąd  art.  180  ust.  2  pkt  6  pzp  dopuszcza 

zakwestionowanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp).  

Za  prezentowanym  rozumieniem  normy  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  pzp 

i   sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  przemawia  przede  wszystkim 

wykładnia  językowa  tego  przepisu.  Zgodnie  z  zastanym,  podstawowym,  słownikowym 

znaczeniem,  pojęcie  wybór  oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy 

Słownik Języka Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty 

spośród  wielu.  Natomiast  przypisywanie,  iż  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się 

również  jakieś  czynności  uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu 

prawidłowego  ustalenia  kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje 

oparcia  w  samym  językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe 

zabiegów  interpretacyjnych.  Tym  samym  literalne  brzmienie  przepisu  dotyczy  li  tylko 

możliwości kwestionowania wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert,  pomiędzy  którymi  wybór  jest  dokonywany 

(najkorzystniejsza  w  świetle  określonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  –  w 

rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp). 

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 pzp, który 

stanowi,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w SIWZ.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  jako 

czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  ofert  przy  zastosowaniu  określonych 

w   SIWZ  kryteriów  i ustalenie,  która  ze  złożonych  ofert  jest  najkorzystniejsza  według  tych 

kryteriów.  Zdaniem  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza  niż  tzw.  progi  unijne.    Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje  bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  ustawy:  „Wybór 

najkorzystniejszej  oferty”.  W  rozdziale  tym  pomieszczonych  jest  szereg  norm  odnoszących 

się  do  różnych  czynności,  które  nie  składają  się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  siłą 

rzeczy  nie  mogą  go  stanowić.  Są  to  np.  normy  dotyczące  przygotowania  postępowania 

(dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  –  art.  83  pzp),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84 

pzp),  przepisy  techniczne  dotyczące  otwarcia  czy  przechowywania  ofert,  obowiązki 

informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia…  etc.  Ponadto  szereg  czynności,  które 

zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które  mają  składać  się  na  dynamiczny 

proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy  w sprawie zamówienia, regulowane 

jest  poza  ww.  rozdziałem.  Są  to  np.  kwestie  podmiotowej  kwalifikacji  wykonawcy 

składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  również  fakt,  że  w  wyniku  wspomnianej 

nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria 

oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w realizacji 

zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest 

w  większości przypadków obowiązkowe. W rezultacie  większego znaczenia nabrał  zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1 pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami 

oceny  ofert  określonymi  w SIWZ.  Dodanie  w  art.  180  ust.  2  pzp  możliwości  zaskarżenia 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  uwzględnia  powyższą  zmianę,  która  spowodowała,  że 

czynność  ta  jest  obecnie  obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia 

przepisów ustawy pzp, co czyni poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej 

bardziej uzasadnione. 

Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp na tle innych 

przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  poniżej  tzw. 

progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę, 

zgodnie  z  którą  w  postępowaniach    tzw.  podprogowych  odwołanie  ma  przysługiwać  także 

wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie 

z  którymi odwołanie przysługuje wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty odwołującego 

i  czynności  wykluczenia  wyłącznie  odwołującego  z  postępowania.  Stąd  pod  pojęciem 

„czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  ani  czynność  odrzucenia 

oferty  odwołującego,  ani  czynność  wykluczenia  odwołującego  z postępowania,  gdyż 

wówczas  objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  pzp 

byłyby zbędne. Nie sposób twierdzić bowiem, że racjonalny ustawodawca działający zgodnie 

z  zasadami  prawidłowej  legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  zarówno 

wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów ukrył w przesłance dotyczącej wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania 

innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla właściwej interpretacji 

przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza 

w  rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 pzp.  

Natomiast  rozszerzająca  interpretacja  pkt  6  oraz  użytego  tam  pojęcia  wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2  pzp  –  w  takim  przypadku  wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie 

nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li  tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie 

odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia 

tej  okoliczności  wcześniej,  na  etapie  dokonywania  czynności,  których  sekwencyjność 

umożliwia  na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny 

ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób 

zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 

znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6). 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań 

na podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu 

stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających 

zaskarżeniu  w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w 

ramach  zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde 

zaniechanie poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których 

wybór  jest  dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności 

i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia. 

Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do 

stanowiska,  że  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert, 

oprócz  unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej 

sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie 

wskazał,  od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 

postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 

nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 

istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w  postępowaniach  nadprogowych  –  tym  samym 

ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia. 

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  pzp  ma  charakter  wyjątku 

od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku  postępowań 

tzw. podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca 

w  wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu zróżnicowania środków ochrony prawnej 

w postępowaniach o wartości zamówienia powyżej i poniżej progów unijnych. Zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania  w  postępowaniach  tzw.  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec 

których  odwołanie  przysługuje,  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  nie  może  on  być 

interpretowany rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  że  w  postępowaniach  powyżej  progów  unijnych  odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. Tymczasem  w  art.  180  ust.  2  pzp  była  i  jest mowa 

wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach tzw. podprogowych służy wyłącznie wobec 

czynności,  zaś  nie  wspomina  się  o  zaniechaniach  zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie 

w przypadku  przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w  art.  180  ust.  2  pzp  katalog  przesłanek  zawsze  miał  charakter  pozytywny,  odnosił  się  do 

czynnego  zachowania  zamawiającego,  nie  wspominał  zaś  o  jego  o  możliwych 

zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy  pzp. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o 

zaniechaniach.  

W  ocenie  Izby  nie  można  pomijać  istnienia  181  ust.  1  pzp,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  może  w  terminie  przewidzianym  dla  wniesienia  odwołania  poinformować 

zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego 

jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy,  na  które  nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pzp.  Tym  samym 

ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  nie 

przysługuje odwołanie. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  –  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)   –  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  –  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju 

z   dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  załączniku  1.,  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

W  dalszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  z  art.  92  ust.  1  pzp  w  dotychczasowym 

brzmieniu  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni 

z postępowania. 

Przepis 

ten 

brzmiał 

następująco: 

Niezwłocznie 

po 

wyborze 

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli 

oferty,  o:  1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty 

zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i   prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

negocjacji  bez  ogłoszenia  albo  zapytania  o  cenę;  4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94 

ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  może  być 

zawarta. 

Natomiast aktualnie art. 92 ust. 1 ustawy brzmi następująco: Zamawiający informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o:  1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając 

nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem 

wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona 

i   nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami wykonywania 

działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom 

w   każdym  kryterium  oceny  ofert    łączną  punktację,  2)  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności,  4)  wykonawcach,  którzy 

złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali  zaproszeni  do  kolejnego  etapu 

negocjacji  albo  dialogu,  5)  dopuszczeniu  do  dynamicznego  systemu  zakupów,  6) 

nieustanowieniu  dynamicznego  systemu  zakupów,  7)  unieważnieniu  postępowania  – 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  jednocześnie 

w   świetle  nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania 

o   tych  czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  Zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy 

wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod 

pojęciem  „wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia” 

i   „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponadto tak  szeroka  interpretacja  art. 

180  ust.  2  pkt  6  pzp  byłaby  jeszcze  trudniejsza  do  zastosowania  w  trybach,  w  których 

następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  gdzie  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W  takich postępowaniach, z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1 

pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby,  po  pierwsze  –  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu,  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 

ust.  2  pzp,  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia 

w   postępowaniach  tzw.  podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

konkurentów  i  ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  że  rozszerzenie  takie  miałoby 

dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych  albo niweczyć dotychczasową interpretację 

przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych 

przetargach  jednostopniowych  wybór  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony 

z postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych 

ze względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej 

nie  mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Alternatywą  dla  powyższego 

rozróżnienia  zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na 

wnoszenie odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych. 

Najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia 

i  przyjmowania  odwołań  dotyczących  trybów  dwustopniowych  o  wartości  powyżej  progów 

unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność  czynności 

zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie  zmieniły  się 

właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia  odwołania,  które 

liczone  są  od  czynności  zamawiającego  (art.  182  ust.  1  Pzp).  W  ich  świetle  w  przypadku 

trybów  dwustopniowych,  przewidujących  prekwalifikację  wykonawcy,  odwołanie  dotyczące 

np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest 

w  terminie  liczonym  od  tej  czynności.  Na  następnym  etapie  postępowania, tj.  przy  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  odwołujący  nie  może  zakwestionować  prawidłowości  wyboru 

ze  względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, gdyż 

jest już na to za późno. 

W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 pzp doprowadzi 

do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój 

pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 

się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności 

i związanych  z  nimi  zaniechań  w  terminie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 

postępowaniach tzw. nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w 

ten  sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia jego oferty, również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty 

może  być  zakwestionowany  w  terminie  liczonym  od  jego  dokonania,  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowaniach  tzw. 

podprogowych  lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań 

w odniesieniu  do  postępowań  tzw.  podprogowych  i  postępowań  tzw.  nadprogowych,  gdy 

przepisy  dotyczące  terminów  są  takie  same. W  ocenie  Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim 

przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  trybach  dwustopniowych 

i jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również  posługiwanie  się  argumentem, 

ż

e terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  ze 

względu  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  w  przetargu 

dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów  nie  znajduje  zastosowania,  dlatego  że 

wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności  prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich 

sytuacji nie rozróżnia. 

Reasumując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania  –  gdyby  taki  właśnie  był  zamiar  ustawodawcy,  art.  180  ust.  2 

pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy 

nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

pzp.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że 

projektowania  zmiana  jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie 

otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak  (Przede  wszystkim, 

poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.

  Poza  tym 

uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 (dotyczył on unieważnienia postępowania), 

w  tym  przypadku  nikt  nie  uzyskuje  bowiem  zamówienia.  Ostatecznie  zgodnie  z  takimi  

właśnie założeniami ukształtowała się treść art. 180 ust. 2  pzp.  

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  również  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy pzp, a należałoby 

zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące 

ograniczenia,  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego 

komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc  stwierdzić,  że  intencja  autora 

nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została 

wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar  utrzymania 

wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji 

przepisu.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach tzw. 

podprogowych,  skoro  nie  tylko  nie  znajdują  one  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisu,  ale 

wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni  i  wyartykułowanych  przez  autora  projektu 

celów. 

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16): Nie bez znaczenia dla 

osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy  odwoławcze  2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  w 

dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie  wyłącznie  do  naruszeń 

przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych, lub przepisów 

krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w

aktualnym stanie prawnym – 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w  sprawie  zamówień publicznych 

oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach 

gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. 

i odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości  powyżej  progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej 

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości 

zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U.  z  2015 r. poz. 2263). Nie są objęte  zakresem 

dyrektyw  odwoławczych,  zamówienia  które  ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają 

postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych 

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp 

w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  

protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu  dotyczącego:  1) wyboru  trybu  negocjacji 

bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  o  cenę;  2)  opisu  sposobu  oceny 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o 

udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu.  „Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących  jego  najistotniejszych  interesów,  a  mianowicie:  1)  nieprawidłowego  wyboru 

trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę;  2)  opisu  sposobu  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu;  3)  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

o udzielenie  zamówienia;  4)  odrzucenia  oferty.  Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu 

ś

rodków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych.  Przede  wszystkim  w   przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie 

wprowadzona  ochrona  prawna  dla  zamawiających  do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na 

wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące 

bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w 

ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki 

ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące 

w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania 

poniżej  progów  właściwych  dla  dostaw  i  usług),  przy  czym  skarżone  będą  mogły  być 

wyłącznie  te  czynności  zamawiającego,  które  bezpośrednio  dotyczą  wykonawcy 

wnoszącego dany środek ochrony prawnej”. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) 

wyboru  trybu  negocjacji bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę;  2) 

opisu  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu;  3)  wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego 

– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności 

z  systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie w uprzednio wydanych postanowieniach: 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 

1599/16),  15  września  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  1674/16),  21  września  2016  r.(sygn.  akt  KIO 

1696/16), 29 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1750/16). 4 października 2016 r. (sygn. akt KIO 

1810/16), 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1910/16), 7 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 

2059/16),  8  listopada  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2026/16),  16  listopada  2016  r.  (sygn.  akt  KIO 

2084/16), 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2128/16), 30 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na  podstawie art. 192 ust. 

1  zdanie  2  w  zw.  z  art.  189  ust.  3  ustawy  pzp  –  odrzuciła  odwołanie  na  posiedzeniu 

niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na   podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zgodnie  z  §  3 

pkt  1  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w   sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając 

Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis od odwołania.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………