KIO 2406/17 WYROK dnia 30 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2406/17 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wn

iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.11.2017 r. przez wykonawcę 

G.  M.  S.  P.  Sp.  z  o.o.,  (

…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we W., ul. (…) 

przy  udziale  wykonawcy  F.  E.  G.  (sp.  z  o.o.)  O

ddział  w  Polsce,  (…)  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  2406/17  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokon

anie  czynności  powtórnego  badania  i 

oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  F.  E.  G. 

(sp.  z  o.o.)  Oddział  w 

Polsce 

kosztami  postępowania  obciąża  Przystępującego  F.  E.  G.  (sp.  z  o.o.)  Oddział  w 

Polsce, 

(…) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  G. 

M. S. P. Sp. z o.o. (

…) tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Przystępującego F. E. G. (sp. z o.o.) Oddział w Polsce,  (…) na rzecz 

O

dwołującego  G.  M.  S.  P.  Sp.  z  o.o.,  (…)  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2406/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  we  W.  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Dostawa  mammografu”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  23  sierpnia  2017  r.  pod  nr  2017/S  160-

Odwołujący  G.  M.  S.  P.  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegających  na  dokonaniu  wyboru  oferty  złożonej  przez  F.  E.  G.  (sp.  z  o.o.),  Oddział  w 

Polsce,  jako  najkorzystniejszej,  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  F.,  przyznaniu  F. 

błędnej 

(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”, zaniechaniu dokonania wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  F.

,  której  treść  nie 

odpow

iada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

7 ust. 1 Pzp 

poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w 

Postępowaniu  kryteriów  oceny,  w  szczególności  na  skutek  przyznania  F.  błędnej 

(zawyżonej) liczny punktów w kryterium „Jakość techniczna”, 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty  F. 

jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty  F., 

ewentualnie,  w  p

rzypadku  nie  podzielenia  zarzutu  uzasadniającego  odrzucenie  oferty  F., 

dokonania weryfikacji liczby punktów przyznanych ofercie F. w kryterium Jakość techniczna 

(a w konsekwencji łącznej liczby punktów), w szczególności z uwzględnieniem, iż punkty nie 

powi

nny  być  przyznane  za  parametry,  które  nie  zostały  potwierdzone  w  materiałach 

informacyjnych  producenta,  a  w  rezultacie  przyznanie  F. 

punktacji  zgodnie  z  żądaniami 

zawa

rtymi w uzasadnieniu odwołania. 

Niespełnienie parametru wymaganego w pkt 72 załącznika nr 5 do SIWZ 

W  punkcie  72  załącznika  nr  5  do  SIWZ  rozdział  VIII  Tomosynteza  Zamawiający  wymagał, 

aby zaoferowany system był wyposażony był w nieruchomą osłonę twarzy podczas badania 

tomosyntezy. 

14 września Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10, które brzmiało: „Dotyczy: VIII. 

Tomosynteza, pkt 72. Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo” Czy Zamawiający 

dopuści  mammograf  z  osłoną  twarzy,  która jest  nieruchoma  względem  głowicy,  a  ruchoma 

względem  twarzy  pacjentki?  Takie  rozwiązanie  także  gwarantuje  pełną  ochronę 

radiologiczną  pacjentki  i  nie  wpływa  na  jakość  wykonywanego  badania.”  Zamawiający 

odpowiedział: „Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie.”  

19 września Zamawiający odpowiedział na pytanie: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza 

apara

t,  w  którym  podczas  badania  2D  osłona  twarzy  jest  nieruchoma  względem  głowicy. 

Zamawiający  wymaga  natomiast  by  w  trakcie  badań  tomosyntezy  osłona  twarzy  była 

nieruchoma względem twarzy pacjenta.” 

Wykonawca F.FILM 

w ofercie w pozycji 72 wskazała „TAK, osłona ruchoma (zgod. z odp. na 

pytania z dnia 14.09)’’ 

W związku z powyższym dnia 12.10.2017 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał 

Wykonawcę  F.  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  i  wyjaśnienie,  czy  oferowany  w 

przedmiotowym  postępowaniu  aparat  Amulet  Innovality  wyposażony  jest  w  nieruchomą 

osłonę twarzy podczas badania tomosyntezy. 

W  odpowiedzi  Wykonawca  F. 

powołał  się  na  wyjaśnienia  Zamawiającego  do  SIWZ  z  dnia 

14.09.2017  r.  (odpowiedź  na  pytanie  nr  10),  stwierdzając,  że  „Zamawiający  dopuścił 

rozwiązanie,  w  którym  osłona  twarzy  pacjentki  jest  nieruchoma  względem  głowicy,  a 

ruchoma względem twarzy pacjentki”. Dodatkowo Wykonawca F. odwołał się do odpowiedzi 

zamawiającego  z  dnia  19.09.2017  r.  (odpowiedź  na  pytanie  nr  1),  wskazując,  że 

Zamawi

ający  dopuścił  w  nich  ’’aparat  w  którym  podczas  badania  2D  osłona  twarzy  jest 

nieruchoma  względem głowicy,  wymaga natomiast  by  w  trakcie badań tomosyntezy  osłona 

twarzy  była  nieruchoma  względem  twarzy  pacjentki.”  Ponadto  Przystępujący  wskazał,  że 

oferowane 

urządzenie  wyposażone  jest  standardowo  w  osłonę  nieruchomą  względem 

głowicy,  a  ruchomą  względem  twarzy  pacjentki.  Dalej  Przystępujący  wyjaśnił,  że  składając 

ofertę  wskazał  na  posiadanie  osłony  ruchomej  względem  twarzy  pacjentki  w  badaniu  2D 

(zgodnie z odp

owiedziami). Składając oświadczenie o zgodności zaoferowanego urządzenia 

z wymaganiami SIWZ potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia dostarczy urządzenie z 

dodatkowa  opcją  obejmującą  osłonę  stałą  względem  twarzy  pacjentki  w  badaniu 

tomosyntezy.  

Zda

niem  Odwołującego  treść  oferty  Wykonawcy  F.  w  zakresie  pkt  72  Załącznika  nr  5  do 

SIWZ  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  złożone  wyjaśnienia  są  nieprzekonujące.  Twierdzenie, 

że wskazanie przez Wykonawcę F. na posiadanie osłony ruchomej w pkt 72 Załącznika nr 5 

d

o  SIWZ  odnosiło  się  do  badania  2D,  jest  całkowicie  niewiarygodne.  Ogólny  wymóg 

dotyczący osłony twarzy pacjentki w zakresie badania 2D znajduje się w odrębnym punkcie 

tabeli  tj.  pkt  37  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  i  jest  niezależnym  parametrem  od  tego, 

wyszczeg

ólnionego w pkt 72.  

Jak dalej wskazał Odwołujący, również odpowiedzi z dnia 14.09.2017 r. referowały do pkt 72 

Załącznika nr 5 do SIWZ (a zatem do tomosyntezy), a nie do badania 2D. Stanowisko to ma 

swoje odzwierciedlenie nie tylko w samym tytule pytania 

nr 10 z dnia 14.09.2017 r. „Pytanie 

10 Dotyczy: VIII. Tomosynteza, pkt 72. „Nieruchoma osłona twarzy podczas badania tomo”, 

ale również w wyjaśnieniach z dnia 19 września 2017 r. 

W  ocenie  Odwołującego,  tłumaczenie  wykonawcy  sprowadzające  się  do  twierdzenia,  że 

Wykonawca  F. 

potwierdził  spełnienie  wymogu  osłony  stałej  względem  twarzy  pacjentki  w 

badaniu tomosyntezy poprzez złożenie ogólnego oświadczenia o zgodności zaoferowanego 

urządzenia  z  wymaganiami  SIWZ  jest  całkowicie  nieadekwatne  do  treści  złożonej  przez 

niego  oferty.  Natomiast  sugestia,  iż  oferowany  aparat  posiada  „opcjonalnie”  ww.  funkcję, 

potwierdza że jego wersja podstawowa nie jest wyposażona w ten parametr. Zarazem nic w 

treści  oferty  nie  świadczy,  iż  wykonawca  objął  nią  wspomnianą  przez  siebie  opcję 

dodatkową. 

Na brak woli zaoferowania owej „opcji” wskazuje zdaniem Odwołującego fakt, iż nie znajduje 

ona  swojego  odzwierciedlenia  w  dołączonych  przez  tego  wykonawcę  materiałach 

informacyjnych,  do  których  złożenia  Wykonawca  F.  został  wezwany  w  trybie  procedury 

odwróconej. 

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie spełnia wymagania z 

pkt  72  załącznika nr  5 do  SIWZ  i  jako  taka nie odpowiada treści  SIWZ,  w  związku z  czym 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Brak potwierdzenia spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ 

W punkcie 74 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie, zgodnie z którym 

średnia dawka gruczołowa w trybie (…) dla akwizycji 3D musi być taka sama lub mniejsza 

jak w standardowym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby 

muszą  dotyczyć  tego  samego  mammografu,  dawki  muszą  być  poniżej  dawek  granicznych 

EUREF)  - 

dla  wszystkich  trybów  tomosyntezy  (jeśli  istnieje  więcej  niż  jeden).  Zamawiający 

wymagał  potwierdzenia  w  materiałach  informacyjnych  dotyczących  oferowanego 

mammografu  i    publikacjach.  Zamawiający  przyznawał  5  pkt  za  najmniejszą  dawkę  w 

badaniu  3D  (poniżej  dawek  granicznych  EUREF)  pozostałe  proporcjonalnie.  Przystępujący 

wpi

sał w tabeli słowo TAK, w kolumnie: spełnienie parametru granicznego oraz wpisał: TAK, 

0,95 mGy, w kolumnie dotyczącej wartości oferowanej. 

Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  określił  w  ofercie  jedynie  wartość  dawki 

promieniowania,  natomiast  w  złożonych  materiałach  nie  potwierdził,  że  średnia  dawka 

gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D jest taka sama lub mniejsza jak w standardowym 

trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego 

samego  mammografu,  dawki  muszą  być  poniżej  dawek  granicznych  EUREF)  -  dla 

wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).  

Jak wynika z treści załącznika nr 5 do SIWZ (poz. 74), Zamawiający wymagał potwierdzenia 

spełniania ww. parametru nie tylko poprzez złożenie materiałów informacyjnych, ale również 

poprzez przedstawienie publikacji.  

Na  potwierdzenie  spełniania  parametru  nr  74  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  Wykonawca  F. 

dołączył  dokument  zawierający  wykres,  który  miał  poświadczyć  spełnienie  ww. 

funkcjonalności.  Zdaniem  Odwołującego  taki  dokument  nie  stanowi  publikacji,  gdyż  nie 

zawiera  autora,  nie  znajdują  się  w  nim  żadne  odwołania  do  innych  publikacji,  czy  też 

literatury,  a  także  brak  jest  w  nim  jakichkolwiek  tez,  czy  stawianych  wniosków.  Jak  dalej 

wywodził Odwołujący, nawet gdyby uznać ww. dokument za publikację, to nie potwierdza on 

spełniania  ww.  parametru,  w  szczególności  w  zakresie  wymogu  dawki  gruczołowej  dla 

ekwiwalentu  grubości  piersi  min.  20  -  100  mm.  Z  tak  przedstawionej  krzywej,  można 

wyczytać,  iż  dotyczy  ona  zakresu  20-80.  Odwołujący  wskazał  także,  że  z  dokumentu  nie 

wynika,  że  ww.  parametr  dotyczy  obu  trybów  tomosyntezy.  Brak  jest  również  w  nim 

jakiejkolwiek wzmianki na jakim fantomie były prowadzone przedmiotowe badania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  materiały  na  potwierdzenie  spełniania  omawianego  parametru 

należało złożyć wraz z ofertą, a nie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Przystępujący 

nie złożył dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej 

sytuacji ponowne wezwanie byłoby bezpodstawne. 

W 

konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  Wykonawcy  F.FILM  powinna  zostać 

odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt 74 Załącznika nr 5 do 

SIWZ. 

Wadliwa  punktach  w  kryterium  Jakość  Techniczna  (brak  potwierdzenia  parametrów 

ocenianych) 

Zgodnie  z  SIWZ  oraz  informacją  nr  2  z  dnia  13.09.2017  r.  (odpowiedzi  na  pytanie  nr  8,  9) 

Zamawiający wymagał złożenia materiałów informacyjnych, katalogów ulotek, a w przypadku 

braku  ich  posiadania  złożenia  oświadczenia  producenta  potwierdzającego  spełnienie 

parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych. 

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uchybił przepisom postępowania poprzez przyznanie 

Wykonawcy F. 

punktów w poszczególnych parametrach Załącznika nr 5 do SIWZ (w ramach 

kryterium  Jakość  techniczna),  które  nie  znalazły  odzwierciedlenia  ani  w  materiałach 

informacyjnych, katalogach, ulotkach, do których złożenia zobowiązany był wykonawca, ani 

też w oświadczeniu producenta oferowanego przez Wykonawcę F. urządzenia. 

Jak  dalej  wskazał  Odwołujący,  na  stronie  55  oferty,  Wykonawca  na  potwierdzenie 

zaoferowanych  funkcjonalności,  złożył  oświadczenie,  które  nie  jest  oświadczeniem 

producenta  oferowanego  aparatu.  Jest    to  dokument  wystawiony  przez  F.  E.  G.

,  nie  zaś 

wskazanego 

w  pkt  1  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  producenta  proponowanego  urządzenia, 

którym  jest  F.FILM  Corporation  z  Japonii.  Jak  wynika  z  przedłożonego  zaświadczenia, 

zostało ono wystawione przez  Pana M.G.,  wypowiadającego  się  w  imieniu  F.  E. Oddział  w 

Polsce  (a  nie  F.  C.

).  Nie można  zatem  zdaniem Odwołującego,  traktować  przedmiotowego 

dokumentu  jako  oświadczenia  producenta  urządzenia  (…).  Odwołujący  wskazał,  że 

o

świadczenie  nie  podlega  uzupełnieniu  w  drodze  art.  26  ust.  3  Pzp,  a także  nie może  być 

uznane  za  inny  dokum

ent  niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania,  gdyż  bez  jego 

złożenia oferta byłaby ważna (dotyczy parametrów ocenianych). 

Odwołujący  na  podstawie  powyższego  stwierdził  także,  że  Przystępujący  nie  potwierdził 

(brak stosownych danych w materiałach informacyjnych producenta) spełnienia wskazanych 

w odwołaniu parametrów technicznych 

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.  

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  F.  E.  G.  (sp.  z  o.o.)  Oddział  w  Polsce  zgłosił 

sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art

. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  punkcie 74  Załącznika  nr  5  do SIWZ  Zamawiający  postawił  wymaganie, 

zgodnie  z  którym  średnia  dawka  gruczołowa  w  trybie  (…)  dla  akwizycji  3D  musi  być  taka 

sama lub mniejsza jak w standardow

ym trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20 - 

100 [mm] (oba tryby muszą dotyczyć tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej 

dawek  granicznych  EUREF)  - 

dla  wszystkich  trybów  tomosyntezy  (jeśli  istnieje  więcej  niż 

jeden).  Zamawiający  wymagał  potwierdzenia  w  materiałach  informacyjnych  dotyczących 

oferowanego mammografu i publikacjach. 

W  ocenie  Izby,  przedstawiony  przez  Przystępującego  wykres  nie  stanowi  publikacji. 

Przystępujący  wskazywał,  że  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego,  publikacja  jest  to 

praca, utwór, wydany drukiem, a także ogłaszanie czegoś, podawanie czegoś do publicznej 

wiadomości.  Już  z  samej  tej  definicji  wynika,  że  istotą  publikacji  jest  zamiar  jej  podania  do 

publicznej  wiadomości,  a  więc  skierowanie  publikacji  do  nieoznaczonego  kręgu  osób. 

Teoretycznie  każdy  zainteresowany  powinien  mieć  możliwość  zapoznania  się  z  publikacją. 

Wskazuje  na  to  już  sama  część  słowa  „publi”,  określająca  ogólną,  publiczną  dostępność. 

Publikacja  ma  zatem  znaczenie  szerokie.  Wykres,  na  który  powołuje  się  Przystępujący, 

dostępny  jest  wyłącznie  dla  inżynierów  F.,  a  tym  samym  nie  został  podany  do  publicznej 

wiadomości,  a  jego  dostępność  ograniczona  jest  wewnętrznymi  potrzebami  firmy. 

Rozpowszechnienie  danego  utworu  wyłącznie  wśród  pracowników  jednego  podmiotu,  w 

ocenie  Izby  nie  spełnia  wymogu  publikacji.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  nie  został 

wskazany nawet autor przedstawionego przez Przystępującego wykresu, wykres nie zawiera 

żadnych  opisów  lub  wniosków,  co  także  potwierdza,  że  wykres  został  stworzony  na 

wewnętrzny użytek firmy i nie jest publikacją.  

Izba  miała  na  uwadze  także  fakt,  że  powoływany  przez  Przystępującego  wykres  został 

zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Skoro  więc  Przystępujący  uważał,  że 

wytworzony  wykres  stanowił  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  oznacza,  że  nie  ujawniał 

publicznie treści dokumentu. Zatem zamiarem Przystępującego nie było opublikowanie tego 

wykresu,  czyli  publiczne  jego  udostępnienie,  ale  wręcz  przeciwnie  –  nieupublicznienie 

wykresu i ograniczenie kręgu podmiotów, które mają do niego dostęp.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  że  przedstawiony  przez  Przystępującego 

wykres nie zawiera wymaganych informacji. Tak jak wskazywał Odwołujący, wykres zawiera 

jedynie  oznaczenia  20-

80. Nie zostało określone, że oznaczenie to jest według wymaganej 

skali  PMMA.  Nawet  gdyby  przyjąć  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Przystępującego,  to  należy 

wskazać,  że  wykres  ten  nie  zawiera  danych  o  wszystkich  trybach.  Zamawiający  w  treści 

punktu 74 wymagał wskazania dla wszystkich trybów. Wynika to jednoznacznie z brzmienia 

treści tego punktu. Było to wymaganie obiektywne, nie dotyczyło jedynie trybów, jakie będą 

zastosowane, skonfigurowane, ale wszystkich trybów, które posiada urządzenie oferowane. 

Urządzenie  oferowane  przez  Przystępującego  zawiera  zarówno  tryb  ST,  jak  i  HR. 

Okoliczności  tej  Przystępujący  nie zaprzeczył.  Co więcej, fakt  ten  potwierdza oświadczenie 

Przystępującego z punktu 66 i 67 wypełnionego załącznika nr 5 w treści oferty. W załączniku 

tym Przystępujący wpisał: czas wykonania skanu tomosynetzy – tak, 9 sekund; zakres skanu 

tomosyntezy (dla trybu tomosyntezy), dla którego został podany czas skanu w pkt 66 – tak, 

+/- 20 stopni. 

Treść tej deklaracji pokrywa się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym 

dotyczącym  danych  technicznych  aparatu  (…),  oferowanego  przez  Przystępującego.  Z 

dokumentu tego wynika, że oferowane są dwa tryby, ST i HR (dla którego czas skanu wynosi 

9  sek.).  Okoliczności  tej  Przystępujący  nie  zaprzeczył  w  trakcie  rozprawy.  Powyższe 

oznacza,  że  oferowane  przez  Przystępującego  urządzenie  posiada  dwa  tryby  tomosyntezy 

ST  i  HR.  Ponadto  powyższe  oznacza,  że  zastosowanie  będzie  miał  także  tryb  HR  (nie 

będzie  więc  tylko  oferowany,  ale  i  wykorzystywany).  Dla  trybu  HR  nie  przedstawiono 

żadnych  danych  na  wykresie.  Tym  samym  należało  stwierdzić,  że  skoro  dla  trybu  HR  nie 

przedstawiono  danych  na  wykresie,  to  nie  zostały  spełnione  wymagania  Zamawiającego 

opisane w SIWZ.  

Wbrew  twierdzeniu  Przystępującego,  nie  był  to  parametr  jedynie  punktowany.  Był  to 

parametr wyma

gany, zaś w punktacji została poddana jedynie najmniejsza dawka.  

Zamawiający w dniu 13 września 2017 roku opublikował Informację nr 2 dla Wykonawców, w 

której  przedstawił  zadawane  przez  Wykonawców  pytania,  łącznie  z  odpowiedziami 

Zamawiającego.  Zgodnie  z  treścią  pytania  nr  10:  „Dotyczy  Załącznika  nr  5  do  SIWZ, 

zestawienie minimalnych parametrów  techniczno  –  użytkowych mammografu,  wyposażenie 

diagnostyki pogłębionej, punkt 74, kol. 3: Prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający wymaga 

od  wszystkich  Wykonawców  załączenia  do  oferty  materiałów  informacyjnych  i  publikacji 

wymienionych  w  kol.  3  pkt.  74.  Odpowiedź:  Zamawiający  wymaga  od  wszystkich 

Wykonawców  załączenia  do  oferty  materiałów  informacyjnych  i  publikacji  wymienionych  w 

kol. 3 pkt. 74.” Tym samym, już w treści odpowiedzi na pytanie Zamawiający przesądził, że 

materiały wymagane w pkt. 74 należy załączyć do oferty.  

Co  więcej,  w  ocenie Izby  nie  jest  to  kwestia  przypadku.  Należy  podkreślić,  że  wyłącznie  w 

tym punkcie (pkt 74 załącznika nr 5 do SIWZ) w treści tego załącznika (a więc bezpośrednio 

w dokumencie składanym wraz z ofertą) Zamawiający wpisał uwagę, że wymaga załączenia 

konkretnych  materiałów  i  publikacji.  Powyższe  oznacza,  że  materiały  na  potwierdzenie 

spełniania  omawianego  parametru  należało  złożyć  wraz  z  ofertą.  Przystępujący  nie  złożył 

dokumentów wraz z ofertą, czyniąc to dopiero na wezwanie do uzupełnienia. W tej sytuacji 

ponowne  wezwanie  byłoby  bezpodstawne  z  uwagi  na  konieczność  równego  traktowania 

wykonawców  przez  Zamawiającego.  Stwarzanie  któremukolwiek  Wykonawcy  dodatkowych 

możliwości,  takich  jak  np.  kilkukrotna  możliwość  składania  dokumentów,  stanowi  nierówne 

traktowanie Wykonawców.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  dotyczący  braku  potwierdzenia 

spełnienia parametru wymaganego w pkt 74 Załącznika nr 5 do SIWZ. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  w  treści  oferty  w  pozycji  72  wpisał  „TAK,  osłona  ruchoma 

(zgod. z odp. na pytania z dnia 14.09)’’. Stosownie do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 14 

września  2017  roku,  Zamawiający  dopuścił  rozwiązanie,  w  którym  osłona  twarzy  pacjentki 

jest  nieruchoma  względem  głowicy,  a  ruchoma  względem  twarzy  pacjentki.  Powyższe 

mogłoby wskazywać na zaoferowanie przez Przystępującego rozwiązania, w którym osłona 

twarzy pacjentki jest nieruchoma względem głowicy, a ruchoma względem twarzy pacjentki. 

Jest  to  niezgodne  z  wymaganiami SIWZ  z  uwagi  na  okoliczność,  że w  kolejnej  odpowiedzi 

na  pytanie  wykonawcy  z  dnia  19  września  2017  roku,  Zamawiający  wymagał,  aby  osłona 

twarzy  pacjentki  była  nieruchoma  względem  twarzy  pacjentki.  Izba  miała  na  uwadze 

okoliczność,  że  Przystępujący  w  treści  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnień 

wskazał  na  zaoferowanie  urządzenia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Składając 

oświadczenie o zgodności  zaoferowanego  urządzenia  z  wymaganiami SIWZ Przystępujący 

potwierdził,  że  w  ramach  realizacji  zamówienia  dostarczy  urządzenie  z  dodatkowa  opcją 

obejmującą  osłonę  stałą  względem  twarzy  pacjentki  w  badaniu  tomosyntezy.  Wbrew 

stanowisku  Odwołującego,  Przystępujący  potwierdził  wymaganie  w  materiałach 

technicznych,  jakie  Przystępujący  załączył  na  wezwanie  Zamawiającego  dla  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  (w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy).  W  treści  załączonego  dokumentu 

zawierającego  specyfikację  techniczną  oferowanego  urządzenia  wyszczególniono  rozdział 

„Tomosynteza”,  znalazło  się  sformułowanie:  „osłona  twarzy  (dla  badania  tomosyntezy) 

nieruchoma względem twarzy pacjentki”. Powyższe potwierdza, że Przystępujący zaoferował 

urządzenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.  

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  dokument  –  instrukcję  obsługi  urządzenia  (…) 

firmy  F. 

z lutego 2014 roku. Odwołujący wskazywał na zamieszczone w niej rysunki, w tym 

osłonę twarzy T. Osłona ta miała być nakładką w kształcie litery T, która porusza się wraz z 

głowicą,  a  więc  jest  ruchoma  względem  twarzy  pacjentki.  Przystępujący  przedstawił 

deklarację zgodności z 2017 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę twarzy 

DR 3500 Tomo Face Guard E 

i wskazywał, że jest to inna osłona twarzy i jest nieruchoma 

względem twarzy pacjentki. Odwołujący  wskazywał jednak, że taka sama osłona twarzy, tj. 

DR 3500 Tomo Face Guard E, b

yła już oferowana w 2015 roku (w tym zakresie przedstawił 

również deklarację zgodności z 2015 roku, w której dla ww. aparatu wyszczególniono osłonę 

DR  3500  Tomo Face Guard E).  Należy  zauważyć,  że Odwołujący  nie  wykazał,  aby  osłona 

DR  3500  Tomo  Face  Guard  E  była  tożsama  z  osłoną  Face  Guard  T.  Co  więcej, 

przedstawiona  przez  Odwołującego  deklaracja  zgodności  (wskazując  na  osłonę  DR  3500 

Tomo  Face  Guard) 

datowana  była  na  2015  rok,  zaś  Instrukcja  obsługi  (wskazująca  na 

osłonę  Face  Guard  T)  pochodziła  z  lutego  2014  roku.  Należy  podkreślić,  że  aby  uznać 

niezgodność treści oferty z SIWZ, niezgodność oferowanego urządzenia musi być wykazana 

jednoznacznie.  W  nin

iejszej  sprawie  w  zakresie  parametru  pod  nr  72  nie  można 

jednoznacznie stwierdzić, że osłona DR 3500 Tomo Face Guard E i osłona Face Guard T są 

tożsame.  Wobec  braku  możliwości  jednoznacznego  stwierdzenia,  że  oferowane  przez 

Przystępującego  urządzenie  nie  spełnia  wymagań  SIWZ,  nie  można  uznać,  że  oferta 

Przystępującego  nie  odpowiada  wymaganiom  treści  SIWZ  w  zakresie  parametru 

wskazanego  w  punkcie  72  załącznika  nr  5  do  SIWZ  (tj.  wymagania  w  zakresie  osłony 

nieruchomej względem twarzy pacjentki).  

W świetle powyższego Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.  

Zamawiający  wymagał  złożenia  oświadczenia  producenta,  potwierdzającego  spełnienie 

parametrów  technicznych  niewyszczególnionych  w  katalogach  firmowych.  Przystępujący  w 

treści  oferty  wskazał  F.  C.  jako  producenta  oferowanego  urządzenia.  Przystępujący  na 

potwierdzenie  zaoferowanych  funkcjonalności  złożył  oświadczenie,  podpisane  przez  Pana 

M. G. 

wypowiadającego się w imieniu F. E. Oddział w Polsce (nie zaś F. C. z J.). Zdaniem 

Odwołującego,  nie  można  zatem  przedmiotowego  dokumentu  traktować  jako  oświadczenia 

producenta urządzenia (…).  

Przystępujący  wyjaśnił,  że  F.  E.  G.  jest  autoryzowanym  przedstawicielem  F.  C.  Jednakże 

podkreślić  należy,  że  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnego  dokumentu  potwierdzającego 

ten  fak

t,  nie  przedstawił  również  ciągu  pełnomocnictw.  W  ocenie  Izby,  kwestią  dyskusyjna 

jest,  czy  dokument  podlega  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3a  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (kwestia  dotyczy  bowiem  ciągu  pełnomocnictw,  nie  zaś  dokumentów 

potwierdzaj

ących  spełnienie  parametrów  czy  warunków).  Niemniej  oferta  Przystępującego 

polega odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ (wskazanych powyżej).  

Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił 

wyjaśnienia  i  wskazał  pozycje  w  załączonych  dokumentach,  w  których  (wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego)  znajduje  się  potwierdzenie  zaoferowanych  parametrów  urządzenia. 

Odwołujący nie odniósł się do każdego ze wskazanych parametrów, zatem Izba uznała, że 

nie można uznać, aby Przystępujący nie wykazał spełnienia poszczególnych wymagań.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  dotyczący  wadliwie  przyznanej 

punktacji w parametrach technicznych. 

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  przed  Izbą  ma  charakter  kontradyktoryjny.  To  w  trakcie 

rozprawy  strony mają  obowiązek  wykazać i  udowodnić  okoliczności,  na które  się  powołują. 

Okoliczności  wykazane  w  trakcie  rozprawy  stanowią  podstawę  orzeczenia.  Izba  orzekając 

bierze  pod  uwagę  stan  sprawy  na  chwilę  zamknięcia  rozprawy.  Wszelkie  pisma  składane 

później  nie  mogą  być  wzięte  pod  uwagę  właśnie  dlatego,  że  Izba  bierze  pod  uwagę  stan 

sprawy  na  chwilę  zamknięcia  rozprawy.  A  także  z  uwagi  na  fakt,  że  druga  strona 

postępowania nie ma możliwości odniesienia się do stanowiska.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………