KIO 2405/16 POSTANOWIENIE dnia 2 stycznia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2405/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Członkowie: 

Agata Mikołajczyk 

Izabela Niedziałek-Bujak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  2  stycznia  2017  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  w  dniu  21  grudnia  2016  r.  przez  wykonawcę: 

A.  K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Usługi Transportowe EUROBUS, 

ul. Poznańska 47a, 62-540 Kleczew 

w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Biuro  Obsługi  Szkolnictwa  -  Gmina  Kleczew,  Plac 

Kościuszki 7/1, 62-540 Kleczew 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  A. K.  prowadzący  działalność gospodarczą 

pod  firmą  A.  K.  Usługi  Transportowe  EUROBUS,  ul.  Poznańska  47a,  62-540  Kleczew

,  i 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Koninie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2405/16 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Biuro  Obsługi  Szkolnictwa  -  Gmina  Kleczew  –  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  usługi  pn.  „Dowóz  i  odwóz  uczniów  do  szkół  na  terenie  Gminy  Kleczew  w  roku 

kalendarzowym  2017  na  podstawie  biletów”  (numer  sprawy:  BOSz.272.3.2016),  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  w  brzmieniu 

obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 

359321  –  2016  w  dniu  5  grudnia  2016  r.  Wartość  zamówienia,  zgodnie  z  wyjaśnieniem 

zamawiającego  (pismo  z  dnia  28.12.2016  r.),  wynosi  226 384,20  zł,  nie  przekracza  kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wykonawca:  A.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  K.  Usługi 

Transportowe  EUROBUS  z  siedzibą  w  Kleczewie  –  zwany  w  postępowaniu  odwoławczym 

„odwołującym”,  wniósł  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  oraz  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  964)  od  zaniechania 

czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy oraz od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, polegających na:  

1.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. C. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  EUROMATPOL  z  siedzibą  Budzisław  Kościelny,  zwanego  dalej  „wykonawca” 

lub „wykonawca M. C.”, 

2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,  

3.  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w zakresie wykazu autobusów przewidywanych do realizacji zamówienia jakimi 

dysponuje wykonawca.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  oraz  45  ust.  7  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy, 

pomimo że wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy,  

2.  art.  91  ust.  1  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  pomimo  że  oferta 

podlegała odrzuceniu z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium,  

3.  art.  26  ust.  3  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  poprawienia 

lub do udzielania wyjaśnień w zakresie wykazu autobusów przewidywanych do realizacji 

zamówienia jakimi dysponuje wykonawca.  

Odwołujący wniósł o:  

1.  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy, 

odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty w postępowaniu, 

ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1):  

2.  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  oraz 

powtórzenia  czynności  oceny  i  wyboru  oferty  w  postępowaniu,  w  tym  wezwanie 

wykonawcy M. C. do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie 

wskazanym  przez  Zamawiającego  w  zakresie  wykazu  autobusów  przewidywanych  do 

realizacji zamówienia jakimi dysponuje wykonawca  

oraz  

3.  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym opłatą wpisową od odwołania 

oraz zgodnie z wykazem kosztów przedstawionym na rozprawie.  

Uzasadnienie  odwołania.  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  

w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  gdyby  Zamawiający  nie  zaniechał  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  M.  C.,  do  czego  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  Pzp,  to  oferta 

Odwołującego musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.  

W  postępowaniu  zostały  złożone  3  oferty,  według  załączonego  do  zawiadomienia  

o wyborze oferty najkorzystniejszej rankingu ofert, oferta wybranego wykonawcy miała 100% 

punktów, oferta Odwołującego 80%, a trzecia oferta 39%. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  

w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał  wniesienia  wadium.  W  postępowaniu 

Zamawiający  wskazał  wymagania  dotyczące  wadium.  Zgodnie  z  pkt  1  i  2  rozdz.  IX  SIWZ 

wadium  w  wysokości  2  150  zł  mogło  zostać  wniesione  w  jednej  lub  kilku  następujących 

formach:  1)  pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej,  z  tym,  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze  poręczeniem 

pieniężnym; 

gwarancjach 

bankowych; 

gwarancjach 

ubezpieczeniowych;  

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy  

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 

z  2016  r.  poz.  359,  z  późn.  zm.).  Na  podstawie  pkt  4  rozdz.  IX  SIWZ  wadium  wnoszone  

w pieniądzu wpłaca się przelewem na wskazany rachunek bankowy Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zarówno  formy  wniesienia  wadium,  jak  i  sposób  wniesienia 

wadium w pieniądzu wskazany w SIWZ wynika bezpośrednio z art. 45 ust. 6 i 7 Pzp.  

Wykonawca M. C. wniósł w dniu 13 grudnia 2016 r. wadium w wysokości 2 150 zł w 

sposób nieprawidłowy. Dokonał on wpłaty gotówkowej na wskazane konto Zamawiającego w 

kasie 

Banku 

Spółdzielczego 

w 

Słupcy 

Oddział 

w 

Kleczewie, 

a 

nie  

w formie przelewu. 

W wyniku nowelizacji ustawy, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b, został 

zobligowany  do  odrzucenia  oferty,  w  przypadku  gdy  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy.  Zdaniem  Odwołującego  taka  okoliczność  miała  miejsce  w  tym  przypadku, 

wadium  wniesione  przez  wykonawcę  M.  C.  zostało  wpłacone  gotówką  na  konto  wskazane 

przez  Zamawiającego  zamiast  w  formie  przelewu.  Zdaniem  Odwołującego  wadium  zostało 

wniesione  w  sposób  nieprawidłowy  –  niezgodny  z  przepisami  ustawy  oraz  wymogami 

Zamawiającego przewidzianymi w SIWZ, a co za tym idzie, oferta wykonawcy M. C. powinna 

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Odwołujący  wskazał  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  we  Wrocławiu  

z dnia 26 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 886/14 i KIO z dnia 13 stycznia 2014 r. sygn. akt 

KIO 2966/13. Podniósł, że rozstrzygnięcia te zapadły, gdy podstawę wykluczenia wykonawcy 

stanowiło niewniesienie  wadium, jednakże skoro ustawodawca w obecnym stanie prawnym 

wskazał  szerszą  przesłankę  odrzucenia  oferty  jako  niewniesienie  wadium  lub  wniesienie  

w  sposób  nieprawidłowy,  to  można  tym  bardziej  zastosować  analogicznie  dotychczasowe 

wskazania  orzecznictwa  w  zakresie  wnoszenia  wadium  w  pieniądzu,  gdyż  brzmienie 

uregulowania nie uległo zmianie.  

Z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podniósł  jeszcze  drugi  zarzut 

naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  wart.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  wart.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy  M.  C.  do 

uzupełnienia  lub  poprawienia,  ewentualnie  udzielania  wyjaśnień  dotyczących  wykazu 

autobusów  przewidywanych  do  realizacji  zamówienia  jakimi  dysponuje  wykonawca. 

Wykonawca ten w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ wskazał siedem autokarów, 

określając,  że  dysponuje  nimi  jako  własnymi,  podczas  gdy  z  załączonych  dowodów 

rejestracyjnych wynika, że jedynie trzy autokary stanowią własność M. C., natomiast trzy są 

własnością  R.  C.  i  M.  C.,  a  jeden  M.  P.  K.  .  W  Rozdziale  IV  pkt  1  ppkt  2  lit.  b  SIWZ 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawcy  dysponowali  minimum  7  autokarami,  a  wybrany 

wykonawca  samodzielnie  nie  spełnia  tego  warunku,  niezgodnie  z  faktami  wskazał,  że 

pojazdy  są  jego  własnością  i  nie  załączył  zobowiązania  innych  podmiotów  do  udzielenia 

zasobów.  

Wykonawca  M.  C.  powinien  wskazać  formy  władania  czterema  autokarami 

niestanowiącymi jego własności oraz przedstawić dokumenty, które potwierdzałyby prawo do 

dysponowania  tymi  pojazdami,  ewentualnie  uzupełnić  załącznik  nr  5  do  SIWZ,  natomiast 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  poprawienia 

lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  zakresie  wykazu  autobusów  przewidywanych  do  realizacji 

zamówienia jakimi dysponuje, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  rozpoznaniu  odwołania  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  obecności  stron,  mając  na  uwadze  linię  orzeczniczą  Izby  dotyczącą 

pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym stanowi przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy,  odrzuciła  odwołanie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  

(w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż 

określone w art. 180 ust. 2). 

Analizując  treść  art.  180  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uznała,  że  zestawienie 

przepisów:  pierwszego  stanowiącego  o  zakresie  odwołania  w  postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  (odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnych  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  ustawy),  z  drugim  stanowiącym  o  zakresie  odwołania  w  postępowaniach  

o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  (jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności): m.in. pkt 6) wyboru najkorzystniejszej oferty  

–  wskazuje  zawężony  zakres  odwołania  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy, 

wyłącznie  do  czynności  zamawiającego  z  wyłączeniem  zaniechania  czynności,  do  której 

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.  

Zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  (trzy)  dotyczą  zaniechania  czynności 

zamawiającego:  1.  i  3.  jednoznacznie  wskazują:  1.  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  M.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  EUROMATPOL;  3. 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień  w  zakresie  wykazu  autobusów  przewidywanych  do  realizacji  zamówienia  jakimi 

dysponuje wykonawca; zarzut 2, mimo wskazania wyboru najkorzystniejszej oferty, dotyczy 

również  zaniechania  odrzucenia  oferty:  oferta  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na 

nieprawidłowy sposób wniesienia wadium.   

Mając  na  uwadze  wąskie  rozumienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  - 

jako  końcowego  etapu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

z  wyłączeniem  skutków  badania  i  oceny  ofert  w  postaci  ich  odrzucenia,  Izba  uznała,  że 

odwołanie nie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty jako czynności zamawiającego, lecz 

dotyczy  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  a  więc 

zachowania zamawiającego o innym charakterze niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

zatem postanowiła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła 

wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………