KIO 2390/16 WYROK dnia 5 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2390/16 

WYROK 

z dnia 5 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:          Mariusz Gontarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  stycznia  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  Siemens  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821 

Warszawa,  Kolejowe  Zakłady  Automatyki  S.A.  ul.  Asynka  32,  40-696  Katowice,  Rail-Mil 

Computers  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kosmatki  82,  03-982  Warszawa,  adres  do  korespondencji: 

Siemens  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.,                       

ul.  Modelarska  12,  40-142  Katowice  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  zakresie  terminu  składania  ofert  i 

wyznaczenie go na dzień 31 stycznia 2017 roku.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-

734 Warszawa i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  Siemens  Sp.  z  o.o.,                       

ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa,  Kolejowe  Zakłady  Automatyki  S.A.                    

ul. Asynka 32, 40-696 Katowice, Rail-Mil Computers Sp. z o.o., ul. Kosmatki 82,                 

03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prace na linii 

kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - 

Dęblin  -  Lublin,  odcinek  Otwock  -  Lublin  w  km  26,050  -  175,850”  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 grudnia 2015 pod 

poz. 2015/S 241-436552.  

W  dniu  19  grudnia  2016  r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                            

o udzielenie zamówienia - Siemens sp. z o.o., Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. oraz Rail-Mil 

Computers  sp.  z  o.o.-  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności  podjętych  przez  Zamawiającego,  a  polegających  w  szczególności  na  zaniechaniu 

wyznaczenia  niezbędnego,  dodatkowego  czasu  na  wprowadzenie  zmian  w  ofertach  po 

dokonaniu  przez  Zamawiającego  modyfikacji  treści  SIWZ,  co  uniemożliwia  rzetelne 

przygotowanie oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP 

w zakresie:  

1.  art. 38 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie wyznaczenia dodatkowego, niezbędnego czasu 

na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo dokonania istotnej zmiany treści SIWZ,  

ewentualnie 

2.  art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 6 PZP w przypadku gdy 

Zamawiający nie przesunie terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia 

zmian  w  ofertach  i  złożenie  ofert  nastąpi  przed  rozstrzygnięciem  na  niniejszego 

odwołania  i  jego  uwzględnieniem,  ponieważ  naruszenie  art.  38  ust.  6  PZP  będzie 

niewątpliwie  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  ten  sposób,  że  podmioty  mogące 

zrealizować  niniejsze  zamówienie,  na  skutek  zaniechać  Zamawiającego  nie  będą  w 

stanie  złożyć  oferty,  a  zatem  w  dniu  składania  ofert  krąg  potencjalnych  wykonawców 

będzie  inny  niż  gdyby  Zamawiający  prowadził  postępowanie  zgodnie  z  przepisami 

PZP. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie: 

wyznaczenia przez Zamawiającego dodatkowego, niezbędnego czasu do dokonania zmian w 

ofertach, wynikających ze zmiany treści SIWZ tj. wyznaczeniu terminu składania ofert na dzień 

31.01.2017  r.,  ewentualnie  unieważnienia  postępowania  w  przypadku  gdy  Zamawiający  nie 

przesunie  terminu  składania  ofert  do  czasu  rozstrzygnięcia  niniejszego  postępowania 

odwoławczego,  ponieważ  w  ocenie  Odwołującego  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania 

postępowanie będzie obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący,  jako  podmiot,  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia, 

który  złożył  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  i  został  zaproszony  do  składania  ofert, 

legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  w  skorzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej.  Ponadto  na  skutek  działań  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na niewyznaczeniu dodatkowego terminu, niezbędnego do wprowadzenia zmian 

w  ofertach,  będących  wynikiem  modyfikacji  SIWZ,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  braku 

możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu.  

Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego przepisu 

art. 38 ust. 6 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert, 

pomimo  dokonanej  w  dniu  8  grudnia  2016  roku  modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  siwz),  nieprowadzącej  do  zmiany  treści  oferty  ogłoszenia. 

Przywołany  przepis  art.  38  ust.  6  ustawy  Pzp  nakazuje  Zamawiającemu  przedłużyć  termin 

składania  ofert,  w  sytuacji,  jeżeli  jest  niezbędny  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie  zmian  w 

ofertach.  Każdorazowo,  dokonując  modyfikacji  treści  siwz,  nieprowadzącej  do  zmiany  treści 

oferty,  Zamawiający  ma  zatem  obowiązek  ocenić  zakres  i  wpływ  dokonanych  zmian  na 

sporządzenie ofert i podjąć decyzję o ewentualnym przedłużeniu terminu składania ofert. 

W rozpatrywanym stanie faktycznym, w ocenie Izby obszerność i istotność dokonanych w dniu 

8  grudnia  modyfikacji  siwz  oraz  udzielonych  tego  dnia  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

powodują,  że  niezbędny  jest  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie  zmian  w  ofertach. 

Zamawiający  tego  dnia  dokonał  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  dla  Sekcji  Pilawa-  Dęblin,  co 

spowodowało  zmianę  sposobu  dotychczasowej  wyceny.  Przypomnieć  należy,  że  przed 

modyfikacją  z  dnia  8  grudnia  2016r.  Zamawiający  wymagał  wyceny  oferty  w  oparciu  o  ilości 

sztuk  komponentów  oraz  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym,  które  były  ujęte  w 

przekazanych  wykonawcom  Programach  Funkcjonalno  -  Użytkowych  (PFU)  oraz  projektach.  

Zmianą  dokonaną  w  odpowiedziach  na  pytania  1121,  1151  z  dnia  8  grudnia  2016r. 

Zamawiający  wprowadził  obowiązek  podania  ceny  ryczałtowej,  której  ryzyko  niewłaściwej 

wyceny  ze  swej  istotny  obciąża  wykonawcę.  Już  sama  ta  okoliczność  pozwala  uznać,  że 

modyfikacja  związana  ze  zmianą  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  wywiera  istotny  wpływ  na 

treść  sporządzanych  ofert.  Tymczasem  Zamawiający,  dokonując  modyfikacji  treści  swiz  w 

dniu  8  grudnia  nie  uwzględnił  dodatkowego,  niezbędnego  czasu  na  wprowadzenie  zmian  w 

ofertach.  

Takie  działanie  Zamawiającego  nie  znajduje  uzasadnienia,  szczególnie  jeśli  weźmie  się  pod 

uwagę okoliczność, że w innych dokonywanych w toku tego postępowania modyfikacjach siwz 

np.  nr  6,7,9  czy  10,  których  zakres  był  porównywalny  z  modyfikacją  z  dnia  8  grudnia, 

Zamawiający za każdym razem dokonywał zmiany terminu składania ofert.  

Nie można jednocześnie podzielić stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że 

argumentacja  Odwołującego  jest  w  znacznej  mierze  nieaktualna  z  uwagi  na  przedłużenie 

termin  składania  ofert  kolejno  w  dniach  16  i  22  grudnia,  tj.  już  po  wniesieniu  odwołania. 

Przepis  art.  38  ust.  6  ustawy  Pzp  i  wynikający  z  niego  obowiązek  rozważenia  przez 

Zamawiającego czy zachodzą okoliczności do przedłużenia terminu składania ofert winien być 

przedmiotem  analizy  przy  każdorazowym  dokonywaniu  modyfikacji  siwz.  Stąd  nie  można 

uznać, jak zdaje się twierdzić Zamawiający, że skoro dokonał przedłużenia terminu składania 

ofert  w  dniach  16  i  22  stycznia,  to  tym  samym  czas  na  wprowadzenie  zmian  do  ofert, 

wynikających  z  modyfikacji  z  dnia  8  grudnia  wynosi  ponad  4  tygodnie.  Przedłużenie  terminu 

składania  ofert  kolejno  w  dniach  16  i  22  grudnia  jest  adekwatne  do  modyfikacji  treści  siwz 

dokonanych przez Zamawiającego w tych dniach. Przywołane przez Zamawiającego w treści 

odpowiedzi  na  odwołanie  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odnoszą  się  do  swobody 

Zamawiającego  w  określeniu  terminu  składania  ofert,  który  jest  przedłużany  na  skutek 

dokonanych  modyfikacji  siwz  i  nie  znajdują  one  zastosowania  w  rozpatrywanym  stanie 

faktycznym. 

Niezasadnym jest także argumentacja co do braku wskazania przez Odwołującego właściwej 

podstawy  prawej  zaskarżenia  którą  zdaniem  Zamawiającego  winien  być  przepis  art.  12a 

ustawy  Pzp.  Przepis  ten  ma  zastosowanie  jedynie  w  przypadku  dokonywania  zmiany  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  podczas  gdy  dokonana  dnia  8  grudnia  2016  r  modyfikacja  nie 

wiązała się ze zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Na  marginesie,  nie  bez  znaczenia  dla  oceny  sprawy  jest  okoliczność  podnoszona  przez 

Odwołującego,  że  na  skutek  dokonanej  zmiany  Zamawiający  stworzył  możliwość 

zaproponowania  innego  rozwiązania,  niż  dotychczas  wskazane  w  dokumentacji  projektowej, 

co  z  kolei  wymaga  -  jak  wskazał  Odwołujący  -  przeprojektowania  niektórych  elementów                     

i  wiąże  się  z  określonym  czasem  na  rzetelne  skalkulowanie  i  przygotowanie  konkurencyjnej 

oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego pozwalają na uznanie, że wyznaczony przez 

Zamawiającego  termin  składania  ofert  na  10  stycznia  utrudnia  mu  złożenie  oferty  na 

konkurencyjnych 

warunkach, 

proponującej 

alternatywne 

rozwiązania, 

które 

dla 

Zamawiającego  mogą  okazać  się  korzystne.  W  efekcie  przedłużenie  terminu  składania  ofert 

może  wpłynąć  na  zwiększenie  konkurencji  w  tym  i  tak  dość  ograniczonym  rynku  zamówień 

dotyczących prac na liniach kolejowych.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….