KIO 2380/16 WYROK dnia 2 stycznia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2380/16 

WYROK 

z dnia 2 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  stycznia  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2016  r.  przez  A.S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą ASPAMET A.S. w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym 

przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim 

przy  udziale  Sulzer  Pumps  Wastewater  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  zgłaszającej  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża A.S. prowadzącego działalność pod nazwą ASPAMET A.S. w 

Oświęcimiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.S. prowadzącego działalność pod nazwą 

ASPAMET A.S. w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  A.S.  prowadzącego  działalność  pod  nazwą  ASPAMET  A.S.  w  Oświęcimiu  na 

rzecz  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  Gorzowie  Wielkopolskim  kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2380/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  Gorzowie 

Wielkopolskim  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: 

„ustawa”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa, 

montaż oraz wpięcie w system AKPiA czterech dmuchaw technologicznych na terenie Oczyszczalni 

Ś

cieków w Gorzowie Wlkp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  28  września  2016  r.  po  numerem  2016/S  187-335990.  Wartość  zamówienia  jest 

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  A.S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ASPAMET A.S. w Oświęcimiu wniósł odwołanie 

19 grudnia 2016 r.  Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. przez wadliwe zastosowanie i 

odrzucenie  oferty  odwołującego  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej jako SIWZ) w zakresie, w ajkim wykonawca zaoferował dmuchawy promieniowe 

producenta Turbomax Co. Typ MAX166-CO80S1; 

-  art.  7  ust.  1  i  3  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty odwołującego oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Odwołujący  żądał  również  dopuszczenia  dowodu  z  opinii 

biegłego  z  dziedziny  budowy  maszyn  przepływowych  na  okoliczność  ustalenia,  czy  dmuchawy 

promieniowe o łożyskowaniu powietrznym wymagają zastosowania ze względów bezpieczeństwa 

eksploatacji poza łożyskowaniem dynamicznym dodatkowego zabezpieczenia na końcach wału w 

formie  klasycznych  łożysk  bezpieczeństwa  oraz  monitoringu  pozycji  wału  z  możliwością  korekty 

pozycji  początkowej  z  poziomu  panelu  dmuchawy  mając  na  uwadze  zasady  wiedzy  technicznej 

oraz  wskazania  czy  zgodnie  z  zasadami  wiedzy  technicznej  takie  rozwiązanie  jest  stosowane  w 

praktyce. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  ocena  parametrów  technicznych  zaoferowanej 

dmuchawy  winna  uwzględniać  specyfikę  konstrukcji  urządzenia.  Wyjaśnił,  że  pewne  elementy 

konstrukcyjne  występujące  w  dmuchawie  opartej  o  łożyskowanie  powietrzne  nie  występują  w 

dmuchawach  opartych  o  łożyskowanie  elektromagnetyczne.  Wywiódł,  że  wykonawca  ma 

dostarczyć  dmuchawy,  których  parametry  zamawiający  opisał  w  pkt  4.1.1  SIWZ,  a  żaden  z 

parametrów  technicznych  opisanych  w  tabeli  4.1.1  nie  dotyczy  wymogu  postawionego  ze 

względów bezpieczeństwa w pkt 4.1.4.7 i 13 SIWZ.  

Odwołujący  wskazał,  że  oferowane  przez  niego  dmuchawy  Turbomax  Co.  LTD.  Typ 

MAX166-C080S1  spełniają  wszystkie  wymogi  opisane  w  tabeli  4.1.1.  Wywiódł,  że  redakcja 

postanowień  SIWZ  dopuszcza  na  gruncie  językowym  wynik  interpretacyjny,  zgodnie    z  którym 

dmuchawy  promieniowe  nie  musza  spełniać  wymogów  technicznych  opisanych  w  pkt  4.1.4,  a  w 

myśl  ogólnej  reguły  interpretacyjnej  niejasności  w  treści  SIWZ  nie  mogą  szkodzić  interesom 

wykonawcy.  Odwołujący  podniósł,  że  również  na  gruncie  wykładni  celowościowej  brak  jest 

podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z pkt 4.1.4. ppkt 7 i 13 SIWZ, skoro 

wyartykułowanym  celem  zamawiającego  w  pkt  3  SIWZ  było  by  dmuchawy  spełniały  wymogi 

opisane  w  pkt  4.1.1.  SIWZ.  Zdaniem  odwołującego  uwzględniając  dyrektywę  racjonalnych 

rezultatów  nie  można  w  procesie  wykładni  pomijać  zasad  wiedzy  technicznej  w  zakresie  budowy 

maszyn  przepływowych  opartych  o  łożyskowanie  powietrzne.  W  urządzeniach  opartych  o 

łożyskowanie powietrzne ze względów technicznych nie stosuje się dodatkowych zabezpieczeń na 

obu  końcach  wału  w  formie  klasycznych  łożysk  bezpieczeństwa  oraz  monitoringu  pozycji  wału  z 

możliwością korekty pozycji początkowej z poziomu panelu dmuchawy. 

Wykonawca  Sulzer  Pumps  Wastewater  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w Części III SIWZ.  

Pkt  4.1.  dotyczy  dmuchaw,  w  pkt  4.1.1.  ustalone  zostały  wymagane  parametry  nowych 

dmuchaw  promieniowych,  w  pkt  4.1.4.  szczegółowa  specyfikacja  dmuchaw  promieniowych.  W  pkt 

4.1.4.  ppkt  7.  Zamawiający  wskazał,  że  dmuchawy  ze  względów  bezpieczeństwa  eksploatacji  poza 

łożyskowaniem dynamicznym muszą mieć dodatkowe zabezpieczenie na obu końcach wału w formie 

klasycznych łożysk bezpieczeństwa, w ppkt 13 wymagał, żeby każdą dmuchawę wyposażyć w ciągły 

pomiar  monitoringu  pozycji  wału  z  możliwością  korekty  pozycji  początkowej  z  poziomu  panelu 

dmuchawy. 

W toku postępowania zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania w sprawie treści SIWZ. 24 

października  2016  r.  w  odpowiedzi  na  wniosek  o  doprecyzowanie,  że  pkt  4.1.4.  ppkt  7  i  13  dotyczą 

wyłącznie dmuchaw promieniowych z łożyskowaniem elekromagnetycznym, zamawiający nie dokonał 

wnioskowanego doprecyzowania. Tego samego dnia zmienił SIWZ w Części III nadając ust. 4 pkt 4.1. 

ppkt 4.1.4. ppkt 7 brzmienie: 

„Dmuchawy ze względów bezpieczeństwa eksploatacji poza łożyskowaniem elektromagnetycznym lub 

powietrznym,  muszą  mieć  dodatkowe  zabezpieczenie  na  obu  końcach  wału  w  formie  klasycznych 

łożysk bezpieczeństwa.” 

W toku postępowania odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonej 

oferty  w  zakresie  spełniania  przez  objęte  ofertą  dmuchawy  promieniowe  wymogów  postawionych  w 

SIWZ  w  Części  III  ust.  4  pkt  4.1.4  ppkt  2,  7  i  13.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

odwołujący  udzielił  wyjaśnień,  w  których  m.in.  odniósł  się  do  braku  podstaw  technologicznych  do 

żą

dania  spełniania  przez  oferowane  dmuchawy  promieniowe  producenta  Turbomax  Co.  Typ 

MAX166-CO80S1  z łożyskowaniem  powietrznym  wymagań  ustalonych  w  pkt 4.1.4 ppkt 7 i 13. Do 

wyjaśnień załączył potwierdzającą te twierdzenia opinię wydaną przez Instytut Maszyn Przepływowych 

Politechniki Łódzkiej.   

Zamawiający nie uznał wyjaśnień odwołującego i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp z powodu braku spełniania wymagań ustalonych w  Części III ust. 4 pkt 4.1.4 ppkt 7 i 13. 

 Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  3  Pzp,  gdyż  zostało 

wniesione 

z 

zachowaniem 

terminu 

ustawowego. 

Odwołujący 

kwestionuje 

czynność 

zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w terminie liczonym od dnia przesłania przez 

zamawiającego stosownej informacji. Jako osnowa prawna zarzutu odwołania został wskazany art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  wskazał,  że  argumentacja  odwołującego  sprowadza  się  do 

kwestionowania  postanowień  SIWZ,  jednak  sama  ocena  argumentacji  odwołującego  jest 

niewystarczająca  do  odrzucenia  odwołania,  gdy  zostało  ono  wniesione  z  zachowaniem  terminu 

ustawowego w związku z czynnością wprost wskazaną w odwołaniu.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jedynym kryterium oceny ofert była cena, zatem zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów 

ustawy  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w 

postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie okazało się bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  wymaganie  zamawiającego,  żeby  oferowane 

dmuchawy posiadały dodatkowe zabezpieczeń na obu końcach wału w formie klasycznych łożysk 

bezpieczeństwa  oraz  monitoringu  pozycji  wału  z  możliwością  korekty  pozycji  początkowej  z 

poziomu  panelu  dmuchawy  zostało  sformułowane  w  sposób  jednoznaczny  i  dotyczy  zarówno 

dmuchaw  z  łożyskowaniem  elektromagnetycznym,  jak  i  powietrznym.  W  ocenie  Izby  brak  jest 

podstaw wynikających z treści SIWZ, aby uznać, że opisana w pkt 4.1.4. szczegółowa specyfikacja 

dmuchaw 

promieniowych 

odnosiła 

się 

wyłącznie 

do 

dmuchaw 

z 

łożyskowaniem 

elektromagnetycznym.  Szczególnie  jest  to  widoczne  w  zmianie  SIWZ  z  24  października  2016  r., 

które  w  Części  III  ust.  4  pkt  4.1.4  ppkt  7  literalnie  odnoszą  się  do  dmuchaw  z  łożyskowaniem 

elektromagnetycznym  i  powietrznym.  Wskazane  wymagania  zamawiającego  nie  zostały 

zakwestionowane  odwołaniem  i  mają  charakter  wiążący  w  postępowaniu.  Powoduje  to,  że 

zamawiający powinien uwzględnić je w toku oceny ofert.  

Działanie przeciwne naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. Wybieranie przez zamawiającego w toku 

oceny ofert, które postanowienia SIWZ będzie uwzględniał, a które nie, zwłaszcza w sytuacji, gdy 

w  odniesieniu  do  części  ofert  zamawiający  odnosiłby  wszystkie  postanowienia  SIWZ,  a  w 

odniesieniu  do  pozostałych  ofert  jedynie  niektóre  z  nich,  stanowiłoby  nierówne  traktowanie 

wykonawców i godziłoby w uczciwą konkurencję. Powołane zasady wymagają bowiem stosowanie 

jednakowych  miar,  w  tym  przypadku  postanowień  SIWZ  w  całości,  do  wszystkich  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Na szczególne podkreślenie zasługuje jednak, że wybiórcze traktowanie postanowień SIWZ 

przez zamawiającego na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia powodowałoby 

nieprzejrzystość działania zamawiającego.  Zasada przejrzystości, której źródłem jest orzecznictwo 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, została transponowana do ustawy za pośrednictwem 

dyrektywy klasycznej z 2014 r. i ma doniosłe znaczenie  w toku oceny czynności zamawiającego. 

Wespół  z  zasadami  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji,  zasada 

przejrzystości należy do fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w 

art. 7 ust.1 Pzp.  

Jeśli  odwołujący  uważał,  że  wymaganie  w  odniesieniu  do  dmuchaw  z  łożyskowaniem 

powietrznym  dodatkowych  zabezpieczeń  na  obu  końcach  wału  w  formie  klasycznych  łożysk 

bezpieczeństwa  oraz  monitoringu  pozycji  wału  z  możliwością  korekty  pozycji  początkowej  z 

poziomu  panelu  dmuchawy,  czyli  rozwiązań  charakterystycznych  dla  dmuchaw  z  łożyskami 

elektromagnetycznymi  jest  nieracjonalnie  technicznie,  dyskryminujące  w  stosunku  do  dmuchaw  z 

łożyskowaniem powietrznym i przez ograniczenie konkurencji narusza art. 29 ust. 3 Pzp, powinien 

wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ. Odwołujący tego nie uczynił, pomimo tego, że – jak 

wyjaśnił    na  rozprawie  –  w  toku  postępowania  miał  świadomość  nieracjonalności  postanowień 

SIWZ. Obecnie kwestionowanie wymagań zamawiającego jest spóźnione, gdyż powinno nastąpić 

w  prekluzyjnym  terminie  10  dni  od  zamieszczenia  dyskryminujących  odwołującego  postanowień 

SIWZ  na  stronie  internetowej  zamawiającego  (art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp).  Od  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oczekuje  się  bowiem  należytej  staranności,  która 

obejmuje  znajomość  przepisów  prawa  oraz  wynikających  z  niego  następstw.  Następstwem 

zaniechania  wniesienia  przez  odwołującego  odwołania  wobec  treści  SIWZ,  była  konieczność 

uwzględnienia  tych  postanowień  przez  zamawiającego  w  toku  oceny  ofert,  a  kwestionowanie 

wymagań  zamawiającego  na  tym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

spóźnione.   

Skoro    bezspornie  oferta  odwołującego  nie  spełnia  wymagania  zawartego  w  SIWZ 

dodatkowych  zabezpieczeń  na  obu  końcach  wału  w  formie  klasycznych  łożysk  bezpieczeństwa 

oraz  monitoringu  pozycji  wału  z  możliwością  korekty  pozycji  początkowej  z  poziomu  panelu 

dmuchawy, to zamawiający dokonując odrzucenia tej oferty nie naruszył art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 7 

ust. 1 Pzp. 

Izba postanowiła nie dopuszczać i nie przeprowadzać dowodu z opinii biegłego uznając, że 

nie ma on związku z  czynnością kwestionowaną w odwołaniu. Przedmiotem sporu na tym etapie 

nie  może  być  ocena  prawidłowości  postanowień  SIWZ,  lecz  to  jedynie,  czy  zamawiający 

prawidłowo  zastosował  wiążące  postanowienia  SIWZ  wobec  oferty  odwołującego.  W  tej  sytuacji 

przeprowadzenie  tego  dowodu  byłoby  zbędne  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  i  prowadziłoby 

wyłącznie do przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 Pzp).  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: