KIO 2361/17 WYROK dnia 24 listopada 2017 r.

WYROK 

z dnia 24 listopada 2017 r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:  

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2017  r. 

w Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada  2017  r. 

przez wykonawcę P. -T. B.Sp. z o. o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Miejską L.– U. M. w L., ul. (…)  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gminie Miejskiej L. – Urząd 

Miejski w L. 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego  – P. –T.  B. 

Sp.  z  o.  o.  oraz 

nakazuje  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Od

wołującego. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Gminę  Miejską  L.–  Urząd 

Miejski w L. i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – 

P. -T. B. Sp. z o. o. 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej L. – Urząd Miejski w L. na 

rzecz  O

dwołującego  –  P.  -T.  B.  Sp.  z  o.  o.  kwotę  23.600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Miejska L. – Urząd Miejski w L. prowadzi na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa ul. Ś. od 

skrzyżowania z drogą krajową nr (…) a. N., a. P. L. K. i ul. G. do Centrum L.  J. M.  

D. w L.

”. 

W dniu 2 listopada Zamawiający poinformował wykonawcę P. T.  B. sp. z o.o. z 

siedzibą we W. (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.  

Na  powyższą  czynność  Zamawiającego,  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 

-  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  odrzucenie oferty 

Odwołującego, mimo że jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 

-  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  odrzucenie oferty 

Odwołującego, mimo że cena jego ofert nie ma charakteru rażąco niskiej i obejmuje 

wszystkie elementy wymaganego przedmiotu zamówienia, 

-  naruszenie  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  dokonanie  nieprawidłowej  oceny 

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w 

stosun

ku do przedmiotu zamówienia, 

-  naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który 

nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z 

uwagi na sposób prezentacji kosztów realizacji zamówienia. 

ewentualnie: 

- naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  ponownego  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty,  o  ile  złożone 

wyjaśnienia wciąż pozostawiały jakiekolwiek wątpliwości ze strony Zamawiającego. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  oraz  ewentualnie,  w  razie  nieuwzględnienia  powyższego  żądania 

dokonania ponownego wezwania  Odwołującego do złożenia  wyjaśnień w trybie  art. 

90 ust. 1 Pzp. 

  W  uzasadnieniu 

Odwołujący  wskazał,  że  zadanie  w  ramach  prowadzonego 

postępowania  realizowane  jest  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj.  Zamawiający 

pismem  z  18  października  2017  r.,  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  wezwał 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący w piśmie 

z  20  października  2017  r.  potwierdził,  że  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiot 

zamówienia za oferowaną cenę (wynagrodzenie ryczałtowe). 

Kluczowe  znaczenie  ma  kwestia  wyjaśnień  wyceny  składowej  „Roboty 

budowlane  branża  kanalizacji  deszczowej”  (poz.  14  Tabeli  wyceny).  Odwołujący 

oświadczył, że jest on w stanie wykonać zamówienie za kwotę 27 988 915,00 zł netto 

i  osiągnąć  przy  tym  godziwy  zysk,  mimo  że  w  poz.  14.  Tabeli  wyceny  -  roboty 

budowlane  - 

branża kanalizacja deszczowa została wyceniona na relatywnie niskim 

poziomie. 

Opisany  w  Tabeli  koszt  nie  stanowi,  wbrew  sugestiom  Zamawiającego,  ceny 

jednostkowej.  SIWZ,  w  tym  także  Wzór  umowy,  nie  wskazują  przy  tym,  by  Tabela 

miała stanowić podstawę dla przyszłych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jedyne  zastrzeżenie  w  odniesieniu  do  Tabeli  wyceny 

Zamawiający  poczynił  w  odniesieniu  do  wyceny  za  opracowanie  dokumentacji 

projektowej,  przesądzając  w  SIWZ,  że  cena  za  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  nie  może przekroczyć  10%  ceny  ryczałtowej  zadeklarowanej  w  ofercie, 

pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego,  gdyby  Zamawiający  zamierzał  wprowadzić  konkretne 

wymogi  dotyczące  sposobu  prezentacji  kosztów  w  Tabeli  Wyceny,  z  pewnością 

zrobiłby  to  analogicznie  jak  w  przypadku  ceny  za  opracowanie  dokumentacji 

projektowej.  Skoro  nie  wprowadzono  żadnych  ograniczeń,  należało  uznać,  że 

wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają w tym zakresie pełną swobodę. 

Uzasadnienie  odrzucenia  ofer

ty  Odwołującego  sprowadza  się  do  kwestii 

sposobu  prezentacji  kosztu  wykonania  robót  budowlanych  w  branży  kanalizacji 

deszczowej w „Tabeli Wyceny”, stanowiącej element formularz ofertowego (Zał. 1 do 

SIWZ). 

W opinii Odwołującego, Tabela ta ma charakter informacyjny i stanowi pewną 

formę przedstawienia dodatkowej informacji, która jednakże nie może być uznana za 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  -  ponieważ  jedyną  istotną  informacją  o  cenie  w 

formularzu  jest  globalna  cena  ryczałtowa  (§1  pkt  6  Wzoru  umowy)  i  wycena  za 

opracowanie dokumentacji projektowej. 

Stanowisko,  że  Tabela  Wyceny  ma  charakter  czysto  informacyjny,  wynika  z 

szeregu  zapisów  SIWZ,  w  tym  zapisów  Wzoru  umowy  regulujących  rozliczenia  i 

płatności.  Otóż  Zamawiający  przewidział  dla  potrzeb  rozliczenia  z  wykonawcą 

sporządzenie  nowego  dokumentu  przez  Wykonawcę  -  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego: 

§  2  ust.  2  Wzoru  umowy:  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  przedłożenia 

Zamawiającemu harmonogramu rzeczowego prac projektowych i robót budowlanych 

w  dniu  podpisania  umowy.  Harmonogram 

musi  być  uzgodniony  z  Zamawiającym 

przed  podpisaniem  umowy  (min.  2  dni),  zgodny  z  postanowieniami  umowy  i 

podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. 

§ 5 ust. 4 Wzoru umowy: Odbiory częściowe mogą odbywać się na podstawie 

przedstawionego  przez  Wykonawcę  i  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego 

harmonogramu  rzeczowo-  finansowego.  Do  czasu  akceptacji  tego  harmonogramu 

przez 

Zamawiającego  obowiązuje  sposób  rozliczania  ryczałtowego  -  płatność  po 

wykonaniu całości robót budowlanych. 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Tabela  Wyceny  nie  ma 

istotnego  charakteru,  bowiem  po  wyborze  oferty,  a  przed  podpisaniem  umowy, 

wybrany  wykonawca  jest  zobowiązany  na  podstawie  powyższych  zapisów  do 

ukształtowania  harmonogramu  od  nowa,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o 

obowiązku  odniesienia  się  do  Tabeli  Wyceny.  Wynika  stąd,  że  każdy  wykonawca 

może w zasadzie w dowolny sposób ukształtować harmonogram, który to dokument 

ma  istotne  znaczenie  dla  Zamawiającego  (w  przeciwieństwie  do  Tabeli  Wyceny). 

Zamawiający  bowiem  przyznał  sobie  prawo  do  uzgodnienia  i  zatwierdzenia 

harmonogramu. 

Bez  prawnego  znaczenia  pozostaje  więc,  jak  wykonawca  zaprezentował  w 

Tabeli  wyceny  rozbicie  zaoferowanej  ceny  ryczałtowej,  z  wyjątkiem  wyceny  za 

opracowanie  dokumentacji 

projektowej,  które  nie  może  przewyższyć  10%  ceny 

ofertowej. 

Nie  mniej  jednak,  zdaniem  Odwołującego  gdyby  nawet  Zamawiający  nie 

zaakceptował  harmonogramu  rzeczowo-finansowego  przedstawionego  przez 

Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  z  Tabelą Wyceny,  jedyną  konsekwencją  tej 

oceny  może  być  płatność  wynagrodzenia  (całej  ceny  ryczałtowej)  na  rzecz 

Wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych (§ 5 ust. 4 Wzoru umowy), ale 

z pewnością nie może powodować drastycznego skutku w postaci odrzucenia oferty. 

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogóle nie kwestionuje ceny 

oferty.  Jego  uzasadnienie  skupia  się  tylko  na  sposobie  prezentacji  jednego  kosztu, 

który nie ma znaczenia z globalnego punktu widzenia. Natomiast w żadnym miejscu 

nie 

wykazuje (choć przyjmuje takie założenie beż żadnych dowodów), że Odwołujący 

nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowana cenę. 

Podkreślił,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  uzyskane  w  związku  z  realizacją 

zamówienia będzie miało charakter ryczałtu. Charakter ten jest w niniejszej sprawie 

w  zasadzie  pomijany  przez  Zamawiającego,  który  skupia  się  na  analizie  wybranej 

przez  siebie  pozycji  Tabeli  Wyce

ny,  nie  wskazując  przy  tym,  jak  rzekome 

niedoszacowanie  przekłada  się  na  cenę  ofertową  jako  taką.  Tymczasem,  jak 

wskazuje  się  w orzecznictwie  KIO (np.  wyrok  KIO z dnia  7 września  2016 r. (sygn. 

akt  KIO  1528/16,  KIO  1538/16):  w  przypadku  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie 

zamówienia,  wykonawca  tylko  jest  zobowiązany  ująć  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją  zamówienia,  a  ustalona  kwota  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia 

jest  niezmienna  (...). 

Przy  cenie  ryczałtowej  załączone  do  oferty  kosztorysy,  czy 

formula

rze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic  innego nie wynika z 

treści  SIWZ,  wykonawcy  mogą  swobodnie  przenosić  koszty  pomiędzy  pozycjami 

kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy 

brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za 

wykonanie danego elementu zamówienia. 

Zamawiający, opierając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

musiał  uznać,  że  oferta  „zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedm

iotu  zamówienia”.  Ten  sposób  definicji  jest  szczególnie  istotny  przy 

porównaniu  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  gdzie  Zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wynika 

stąd,  że  Zamawiający  ma  prawo  wezwać  wykonawcę  m.in.  do  wyjaśnienia 

wątpliwości odnoszących się do cen jednostkowych, ale ustawodawca nie nadał mu 

kompetencji  do  odrzucania  oferty  tylko  z  powodu  rażąco  niskiego,  w  ocenie 

Zamawiającego,  sposobu  wyceny  jednego  z  elementów.  Ponadto  ustawodawca  w 

art.  90  ust.  3  Pzp  celowo  nie  posłużył  się  pojęciem  części  składowej  przy  ocenie 

wyjaśnień.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  może  zatem  dokonywać 

interpretacji rozsze

rzającej tego przepisu.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  zakwestionował  złożonych  przez 

niego 

wyjaśnień,  ani  też  nie  poddał  w  wątpliwość,  że  Odwołujący  jest  w  stanie 

zrealizować  przedmiot  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  ryczałtową.  Uzasadnienie 

sprowadza

ło  się  bowiem  do  formalnego  elementu  prezentacji  kosztów,  jednak 

pomięty  został  kluczowy  element  merytoryczny,  jakim  jest  zobowiązanie 

Odwołującego do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ za zaoferowaną cenę. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  że  wycena  zakwestionowanych  pozycji  w  Tabeli 

w

yceny  w  sposób  rażąco  niski  stanowi  nienależyte  przygotowanie  ceny  ofertowej, 

Odwołujący wskazał, że składając ofertę w rozumieniu cywilnoprawnym, zobowiązał 

się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  określonych  w  SIWZ. 

Zamawiający nie wprowadził w SWIZ żadnego zakazu przenoszenia kwot pomiędzy 

pozycjami  Tabeli  Wyceny,  a  więc  należy  uznać  taką  możliwość  za  dozwoloną,  co 

potwierdza  orzecznictwo,  np.  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  19  marca 

2015r.  (X  Ga  76/15).  W  pr

zywołanym  wyroku  Sąd  trafnie  wskazuje  na  problemy 

związane z przygotowywaniem przez wykonawców kosztorysów ofertowych, uznając 

jednocześnie,  że  dzielenie  i  łączenie  przez  wykonawcę  w  ramach  poszczególnych 

pozycji  kosztorysowych  kosztów  czy  uzyskanych  upustów  nie  jest  przejawem 

manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym. Skoro 

wiec Sąd akcentuje taka sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują 

istotne  różnice  pomiędzy  sposobem  wyceny  tych  samych  pozycji  kosztorysowych 

przez  różnych  wykonawców,  będące  właśnie  wynikiem  odmiennego  grupowania 

przez  nich  kosztów,  to  tym  bardziej  sytuacja  ta  akceptowalna  jest  przy 

wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, 

musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy 

poszczególne pożycie Tabeli wyceny ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak 

dla Zamawiającego - wyłącznie informacyjny. 

Ponadto, 

Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, jakoby istniało ryzyko, iż 

Odwołujący  „bezpodstawnie  wzbogaci  się  na  realizacji,  a  Zamawiający  będzie 

zmuszony  do  zapłaty  pozostałych  pozycji  z  tabeli”,  tak  jakby  Odwołujący  wyłączył 

niektóre  elementy  przedmiotu  zamówienia  ze  swojego  zobowiązania.  Jak  wynika  z 

p

owyższej argumentacji, ewentualne koszty związane z wadliwością harmonogramu 

(w postaci opóźnienia otrzymania wynagrodzenia) poniesie tylko Odwołujący. 

Odwołujący zarzucił ponadto, iż Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, w 

jaki  sposób  przesunięcia  w  Tabeli  stanowiącej  sposób  prezentacji  kosztów  miałyby 

świadczyć  o  fakcie,  że  cena  oferty  ma  charakter  rażąco  niski,  a  swoją  decyzję  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  opiera  na  niekorzystnej  interpretacji  wątpliwości, 

jakie  pojawiły  się  po  stronie  Zamawiającego  w  zakresie  sposobu  konstruowania 

Tabeli  Wyceny.  Wątpliwości  te  powinny  być  oczywiście  interpretowane  na  korzyść 

Odwołującego (np. wyroki KIO 958/17, KIO 1593/14). Odwołujący podkreślił ponadto, 

że  argumenty  podnoszone  przez  Zamawiającego  nie  podważają  co  do  zasady 

poprawności kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego i złożonych przez niego w tym 

zakresie  wyjaśnień.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  w  sposób 

należyty wykazał, że jego cena ofertowa nie ma charakteru rażąco niskiej. Zauważyć 

należy, że Zamawiający nie odniósł się w piśmie do wyjaśnień Odwołującego, należy 

więc  przyjąć,  że  były  one  kompletne  i  prawidłowe.  Dokonał  własnych  obliczeń, 

skupiając się na procentowych porównaniach z innymi ofertami, nie zważając na fakt, 

iż w dokumentacji zamówieniowej nie ma szczegółowych wymogów w tym zakresie. 

Zamawiający,  nie  wiedzieć  czemu,  powołuje  się  na  ocenę  cen  składowych  w 

odniesieniu  do  pozostałych  wykonawców  -  zamiast  odnieść  się  do  zakresu 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Rozdział  XVI  pkt  4  SIWZ  stanowi,  że:  „wykonawca 

zobowiązuje  się  wykonać  w  ramach  ustalonej  kwoty  wynagrodzenia  ryczałtowego 

wszystkie  roboty  wynikające  z  oferty  Wykonawcy,  jak  także  wszystkie  roboty 

nieobjęte  tymi  dokumentami,  których  wykonanie  okaże  się  niezbędne  do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy.  Z  kolei  pkt  5  określa,  że 

wynagrodzenie  w  formie  ryczałtu  jest  wynagrodzeniem  stałym  do  końca  trwania 

umowy  i  nie  podlega  zmianom.  Wykonawca  ponosi  ryzyko  co  do  poprawności 

kalkulacji ceny.

” Po raz kolejny więc w SIWZ wynika, że Tabela wyceny ma charakter 

jedynie informacyjny. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  było  przeszkód  prawnych  ku 

temu,  by  Zamawiający  -  wobec  podnoszonych  przez  niego  wątpliwości  względem 

wyjaśnień  ceny  oferty  Odwołującego  -  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  złożenie 

dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Ponadto,  wobec  powyższych 

nieprawidłowości polegających na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez 

Odwołującego,  Zamawiający  nie  może  obarczać  konsekwencjami  w  postaci 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Jeśli  wyjaśnienia  wzbudziły  wątpliwości 

Zamawiającego, miał on obowiązek wyjaśnić je przez ponowne wezwanie 

Odwołujący następnie wskazał, że przedłożył ofertę z ceną oferty, która nie ma 

charakteru rażąco niskiego czy nierynkowego, a więc jej złożenie nie stanowi czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  Okoliczność,  że  koszty  z  niektórych  pozycji  zostały 

„przerzucone” do innych w Tabeli wyceny (zgodnie z SIWZ), nie może być uznana za 

popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.  

Za

mawiający  zarzucił  Odwołującemu,  że  złożenie  jego  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z 

2003r.,  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.,  dalej: 

„u.z.n.k.”).  Działaniem  stanowiącym,  w 

świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, taki czyn w opisywanym kontekście 

to: ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu 

od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby  wykorzystując 

matematyczne  zależności  otrzymać  najwyższą  punktację  narusza  dobre  obyczaje 

kupieckie.  Przerzucanie  kosztów  pomiędzy  odrębnie  ocenianymi  cenami  w  ten 

sposób, ze kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej 

cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie zaoferowanie 

jak  najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  nie  konkurowanie  ceną,  czy 

jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno 

dla zamawiającego jak i innych wykonawców. 

Takie  oszacowanie  wysokości  cen  ma  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w 

której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje 

maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet 

zbliżone  do  minimów  istniejących  na  rynku,  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość 

punktów.  W  tej  sytuacji  opisane  przez  zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  zostają 

pozbawione  jakiegokolwiek  znaczenia,  a  wykonawca  który  nie  oferuje 

z

amawiającemu  najkorzystniejszych  ekonomicznie  warunków  realizacji  umowy, 

uzyskuje  zamówienie  publiczne.  W  ocenie  Izby  takie  postępowanie,  choć 

nienaruszające  prawa,  jednak  w  sposób  ewidentny  narusza  dobre  obyczaje 

kupieckie  i  nie  zasługuje  na  ochronę.  Taka  sytuacja  oznacza  wypełnienie  drugiej 

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z  art.  3 ust. 1 ww.  ustawy,  gdyż działanie 

narusza interes innych przedsiębiorców (wyrok z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt 

KIO 2587/13) 

Nawet gdyby Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną (czemu skutecznie 

zaprzeczono  powyżej  i  czego  nie  zarzuca  także  sam  Zamawiający),  to  i  tak  nie 

spełniłoby  to  przesłanek  do  uznania  tego  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która zgodnie z art. 3 ust. 2 u.z.n.k. będzie 

zawierała wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe oznaczenie 

pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie 

towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do 

rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub 

nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku. 

Artykuł  3  ust.  1  u.z.n.k  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zamawiający  jednak  w  żaden  sposób  nie 

wykazał,  na  czym  miałaby  polegać  wymagana  przez  ustawodawcę  sprzeczność  z 

prawem lub dobrymi obyczajami, stąd zarzut jest w pełni uzasadniony. 

Z  uwagi  na 

charakter  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia,  w  przedmiotowej 

sprawie  nie  można  mówić  o  utrudnianiu  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom  - 

Zamawiający  nie  próbuje  nawet  uzasadniać,  że  cena  oferty  ma  charakter 

nierynkowy,  a  przecież  niemożliwe  byłoby  utrudnianie  dostępu  do  rynku  poprzez 

przerzucanie  kosztów  w  ramach  jednej  ceny  ryczałtowej  -  i  tak  badając  kwestię 

dostępu  do  rynku,  bierze  się  pod  uwagę  tylko  cenę  globalną,  której  prawidłowości 

Zamawiający nie kwestionuje. Zamawiający w żaden sposób nie wykazuje, na czym 

miałoby polegać ograniczenie dostępu do rynku. 

Dla 

Odwołującego 

zupełnie 

niezrozumiały 

pozostaje 

argument 

Zamawiającego, jakoby sposób prezentacji kosztów w Tabeli powodował „zawyżenie 

ceny”,  ponieważ  ustalenie  „zbyt  wysokiego  wynagrodzenia”  nie  jest  czynnością 

sprzeczną  z  Pzp,  a  ponadto  stosuje  się  tu  całą  argumentację  dotyczącą  oceny 

poszczególnych pozycji z Tabeli. 

Na  marginesie  należy  zaznaczyć,  że  kwestia  podwykonawstwa  oraz 

zatwierdzania  umowy  podwykonawczej  przez  Zamawiającego  nie  ma  znaczenia 

wobec  treści  zobowiązania  Odwołującego,  wyrażonej  w  ofercie.  Zamawiający  w 

Rozdziale  VII  SIWZ  wskazał,  że  Odwołujący  osobiście  musi  wykonać  kluczowe 

części  zamówienia  -  roboty  w  branży  drogowej.  A  contrario  pozostałe  części 

zamówienia mogą zostać wykonane przez podwykonawców. 

Jak  utrwaliło  się  w  poglądach  doktryny,  w  treści  formularza  jednolitego 

dokumentu 

wykonawca 

zobligowany 

jest  podać  wykaz  proponowanych 

podwykonawców, o ile jest to wiadome. Zważywszy na fakt, że „zamierzać” oznacza 

„planować coś, mieć intencję coś zrobić”, trzeba chyba na to pytanie odpowiedzieć w 

taki  sposób,  iż  informacja  o  podwykonawcach  powinna  być  podawana  tylko  przez 

tych  wykonawców,  którzy  już  wiedzą,  kto  będzie  podwykonawcą  konkretnej  części 

zamówienia.  Informacja  o  zamiarze  nie  jest  tożsama  z  koniecznością  posiadania 

takiej  wiedzy  przez  wykon

awcę  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie,  w 

szczególności gdy dotyczy to podwykonawców, na których zasobach wykonawca nie 

polega  (Skubiszak-Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa,  Prawo  zam

ówień 

publicznych. Komentarz, WKP 2017). 

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 13 lutego 2017 r. (KIO 192/17): przepis ort. 36b 

ust.  1  ustawy  Pzp  nie  wprowadza  granicy  czasowej  kiedy  podanie  tych  firm,  nazw 

podwykonawców  ma  nastąpić.  Powyższe  należy  uznać  za  spójne  z  treścią  innych 

przepisów  -  przywołanych  przez  Izbę  -  odnoszących  się  do  podwykonawstwa. 

Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie 

do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie  wobec możliwości dokonania takiej 

zmi

any  (firmy  podwykonawcy)  na  późniejszym  etapie  postępowania  zmuszony  jest 

dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie wykonawstwa, co utwierdza Izbę w 

przekonaniu,  że  przyjęta  interpretacja  ww.  przepisu  jest  właściwa.  Zatem  należy 

stwierdzić,  że  skoro  brzmienie  tego  przepisu  nie  odnosi  wyłącznie  do  etapu  oceny 

oraz  wyboru  oferty  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  to  nie  można  wobec 

wykonawcy,  który  nie  podał  wyczerpującej  listy  firm  podwykonawców  wyciągać 

negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ze stanem swojej aktualnej wiedzy, wskazał w 

ofercie  jednego  podwykonawcę,  ponieważ  wiedział,  że  skorzysta  z  oferty  tego 

przedsiębiorcy,  a  inni  podwykonawcy  nie  zostali  jeszcze  wskazani,  ponieważ 

Odwołujący  nie  zdecydował,  którego  z  oferentów  wybrać.  W  wyjaśnieniach  ceny 

(zastrzeżonych) Odwołujący powołał się na oferty złożone przez kilka podmiotów, w 

celu  wykazania  prawidłowości  własnej  kalkulacji,  nie  przesądzając  jednocześnie  o 

wyborze konkretnego podwykonawcy. 

Odwołujący, na etapie formułowania oferty, samodzielnie dokonuje kalkulacji, a 

następnie wnosi o sporządzenie ofert przez kilka renomowanych przedsiębiorstw (tu: 

przez firmy wymienione przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu 

oferty  - ta

jemnica przedsiębiorstwa). Takie działanie ma przede wszystkim pozwolić 

na  weryfikację  własnych  obliczeń  oraz  stanowi  ewentualną  przesłankę  do 

skorzystania  z  podwykonawcy,  jeśli  oferuje  on  niektóre  elementy  taniej,  niż  gdyby 

Odwołujący  realizował  je  samodzielnie.  Stąd,  przedstawienie  tych  ofert 

Zamawiającemu było uzasadnione dla potrzeb wyjaśnienia ceny. 

Wskazanie  przez  Zamawiającego,  że  te  oferty  są  „niewiarygodne”,  ponieważ 

Odwołujący  nie  wybrał  tych  firm  na  podwykonawców  (wciąż  prowadząc  czynności 

analit

yczne  i  wyszukując  innych  możliwości  realizacji  zamówienia),  jest  oceną 

nieuzasadnioną  i  niezgodną  z  aktualnym  stanem  prawnym,  który  dopuszcza 

wprowadzenie nowych podwykonawców bądź ich zmianę. 

Brak  wskazania  w  JEDZ  w  rubryce  podwykonawcy  firm,  oferty  których 

Odwołujący  złożył  w  ramach  wyjaśnień  ceny,  w  żaden  sposób nie  może  podważyć 

wiarygodności  ofert  tych  podmiotów.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  wykonawca  ma 

złożyć  z  wyjaśnieniami  ceny  dowody,  co  Odwołujący  uczynił,  m.in.  składając  te 

oferty.  Ustawodawca 

nie  zakazuje  posłużenia  się  dla  wyjaśnienia  ceny  ofertami 

podmiotów, którzy nie zostali wskazani w JEDZ jako podwykonawcy.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości, podtrzymując stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 listopada 2017 r. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o 

zamówieniu oraz postanowienia SIWZ,  jak również oświadczenia i  stanowiska 

stron  złożone  w  trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art. 

189 ust. 2 Pzp.   

Prz

ystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  ustalenia  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez 

Odwołującego 

szkody 

w 

wyniku 

kwestionowanych 

czynności/zaniechań 

Zamawiającego.  Odwołujący,  jako  Wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem 

zamówienia,  którego  oferta  została  odrzucona,  miał  w  momencie  wnoszenia 

odwołania,  interes  w  zakwestionowaniu  działań  Zamawiającego,  które  mogą 

doprowad

zić  do  wyboru  oferty  konkurencyjnej  (droższej),  a  przede  wszystkim 

pozbawiają Odwołującego realnej szansy na uzyskanie tego zamówienia. W świetle 

powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Oceniając kolejno prawidłowość przystąpienia - po stronie Zamawiającego - do 

postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. Izba 

ustaliła,  że  jak  wynika  z  akt  sprawy,  Zamawiający  przesłał  kopię  odwołania  ww. 

wykonawcy  w  dniu  10  listopada   2017  r.  Zgodnie  z  art.  185 ust.2 zd.  pierwsze  Pzp 

wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 

dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje  i 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  do  której  przystępuje. 

Wykonawca P. B. D. Sp. z o.o. 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego,  przesyłając  zgłoszenie  za  pośrednictwem  P.  P.. 

Powyższa korespondencja wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

15  listopada  2017r.,  co  powoduje  niedotrzymanie  terminu  na  wniesienie 

przystąpienia. Podkreślić należy, że powyższy 3 dniowy termin uznaje się za termin 

dotrzymany  w  sytuacji  doręczenia  do  Izby  przystąpienia  w  terminie  3  dni  od  daty 

pow

iadomienia o wniesieniu odwołania, a nie w dniu nadania przesyłki pocztowej.  

W  związku  z  dokonanymi  ustaleniami  Izba  stwierdziła,  iż  Wykonawca  -

Przedsiębiorstwo  B.  D.  Sp.  z  o.o.  -  nie  przystąpił  skutecznie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła: 

I.   

Zamawiający  w  informacji  z  otwarcia  ofert  wskazał,  że  kwota  jaką 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 30.924.750 zł.  

II. 

Of

erty  wykonawców  złożone  w  trakcie  postępowania  opiewały  na 

kwoty: 

B. S.A. 

– 56.978.133,62 zł; 

P. B. D. sp. z o.o. 

– 36.889.361,56 zł; 

B. B. P. sp. z o.o. 

– 37.459.006,71 zł; 

P.  -T.  B.  Sp.  z  o.  o. 

–  34.426.365,45  zł  (kwota  po  dokonaniu 

sprostowania  oczywistej  omyłki  rachunkowej  dokonanej na  podstawie  art.  87  ust.  2 

pkt 2 Pzp). 

III. 

W  rozdziale  XVI  SIWZ  OPIS  SPOSOBU  OBLICZANIA  CENY 

OFERTOWEJ ustalono: 

- pkt 3: 

„cenę oferty na formularzu stanowi cena ryczałtowa brutto – obejmująca 

wszystkie  koszty  netto  związane  z  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  oraz 

realizacją  robót  objętych  dokumentacją  projektową  (w  przypadku  MPWiK)  oraz 

programem  funkcjonalno-

użytkowym  przedmiotowego  zamówienia  wraz  z  kwotą 

podatku VAT. Cena oferty musi zostać zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku”; 

-  pkt  4: 

„wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  w  ramach  ustalonej  kwoty 

wynagrodzenia  ryczałtowego  wszystkie  roboty  wynikające  z  oferty  Wykonawcy,  jak 

także  wszystkie  roboty  nieobjęte  tymi  Wykonawcy,  których  wykonanie  okaże  się 

niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy”; 

-  pkt  5: 

„Wynagrodzenie  w  formie  ryczałtu  jest  wynagrodzeniem  stałym  do 

końca  trwania  umowy  i  nie  podlega  zmianom.  Wykonawca  ponosi  ryzyko  co  do 

poprawności kalkulacji ceny”; 

„UWAGA:  Cena  ryczałtowa  podana  na  formularzy  oferty  za  opracowanie 

dokumentacji projektowej nie może być wyższa niż 10% łącznej ceny zadeklarowanej 

w ofercie (…).” 

IV. 

W  §  2    Wzoru  umowy  ustalono,  że:  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

przedłożenia Zamawiającemu harmonogramu rzeczowego prac projektowych i robót 

budowlanych  w  dniu  podpisania  umowy.  Harmonogram  musi  być  uzgodniony  z 

Zamawiającym  przed  podpisaniem  umowy  (min.  2  dni),  zgodny  z  postanowieniami 

umowy i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy”. 

Natomiast z § 5 ust. 2 wynika, iż „całkowite rozliczenie wykonania dokumentacji 

projektowej  może  nastąpić  dopiero  po  odbiorze  końcowym  wykonania  robót. 

Zamawiający  może  rozliczać  fakturami  częściowymi  kolejne  etapy  wykonania 

dokumentacji  projektowej,  przy  czym  do  złożenia  wniosku  i  uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu  na  budowę/o  zezwoleniu  na  realizacje  inwestycji  drogowej  (gdy  są 

wymagane)  lub  złożenia  do  odpowiedniego  organu  zgłoszenia  robót 

niewymagających  pozwolenia  na budowę  rozliczenie  to  nie  może  przekroczyć  80% 

wartości prac projektowych. Zgodnie zaś z ust. 3 „odbiory częściowe mogą odbywać 

się  na  podstawie  przedstawionego  przez  Wykonawcę  i  zaakceptowanego  przez 

Zamawiającego  harmonogramu  rzeczowo-finansowego.  Do  czasu    akceptacji  tego 

harmonogramu przez Zamawiającego obowiązuje sposób rozliczania ryczałtowego  - 

płatność po wykonaniu całości robót budowlanych.” 

V. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  18  października  2017  r.  wezwał 

Odwołującego,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  do 

złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  w  szczególności  istotnej  części 

składowej  ceny  tj.  ceny  za  wykonanie  robót  budowlanych  -  w  branży  kanalizacji 

deszczowej  w  szczególności  w  zakresie  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków 

wykonania  zamówienia  dostępnych  Wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia ceny  nie  może  być  niższa  od minimalnego wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z 10 

października 2002r. -  o minimalnym wynagrodzeniu.  

Z

amawiający  wskazał,  iż  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotowego 

zamówienia  jest  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  jednak  ustalenie,  czy  wszystkie 

poszczególne  części  składowe  (roboty)  składające  się  na  przedmiot  zamówienia 

zostały wycenione na poziomie rynkowym jest niezbędne do ustalenia realności całej 

ceny  oferty.  Sam  fakt,  iż  niektóre  części  (roboty)  mogły  zostać  niedoszacowane, 

może rzutować na niedoszacowanie całej ceny oferty.  

VI. 

Odwołujący  w  terminie  zakreślonym  przez  Zamawiającego  wyjaśnił 

sposób  kalkulacji  ceny  oraz  złożył  dowody  na  potwierdzenie  złożonych  wyjaśnień. 

Wskazał, że koszty wykonania zakwestionowanego przez Zamawiającego elementu 

składowego ceny dokonał w innych pozycjach Tabeli wyceny. 

VII. 

Zamawiający  w  dniu  2  listopada  2017  r.  dokonał  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp,  uznając,  iż  zawiera  ona 

rażąco niską cenę  w stosunku do przedmiotu zamówienia  oraz jej złożenie  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wyjaśnił,  iż  odrzucenie  oferty  następuje  w  wyniku  negatywnej  oceny 

prze

z  Zamawiającego  otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części 

składowych ceny oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  koszt 

wykonania robót budowlanych - w branży kanalizacji deszczowej, jest istotną częścią 

składową ceny i cena za ten element jest istotna dla całości oferty między innymi z 

dwóch  powodów:  1)  w  odniesieniu  do  tej  części  zamówienia  jak  do  całego 

zamówienia,  dopuszczalne  jest  podwykonawstwo.  Ustalenie  nierealnych  rynkowo 

cen,  które  różnią  się  zasadniczo  także  między  sobą  spowoduje  w  przyszłości,  że 

Zamawiający  nie  będzie  mógł  zatwierdzić  umowy  podwykonawczej,  która  będzie 

zawierała  wartości  rynkowe,  2)  wycena  zakwestionowanych  przez  Zamawiającego 

pozycji  w  tabeli  wyceny  w  sposób  rażąco  niski,  stanowi  nienależyte  przygotowanie 

ceny ofertowej, która nie powinna mieć miejsca. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  swojej  ceny  wskazał,  iż 

wy

cenił  koszty  wykonania  tego  elementu  składowego  ceny  (którego  wyjaśnienia  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  domagał  się  Zamawiający)  w  innych  pozycjach  tabeli 

wyceny. 

Z  łącznej  analizy  tabeli  wyceny  dołączonej  do  oferty  oraz  wyjaśnień 

otrzymanych w piśmie z dnia 24 października 2017 r. wynika również, iż Wykonawca 

oprócz zaniżenia ceny w w/w elemencie kanalizacji deszczowej dokonał znacznego 

zawyżenia ceny w przypadku prac projektowych oraz robót budowlanych, tj. w branży 

teletechnicznej. Taki stan faktyczny, 

w przypadku skorzystania przez Zamawiającego 

z możliwości wyłączenia części zakresu rzeczowego niektórych elementów wyceny, 

spowoduje, że Wykonawca bezpodstawnie wzbogaci się na realizacji, a Zamawiający 

będzie  zmuszony  do  zapłaty  pozostałych  pozycji  z  tabeli  wyceny,  tych 

niepodlegających wyłączeniu, zgodnie z ich wartością z oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  zdaje  sobie  sprawę,  iż  przedmiotowe  zamówienie 

realizowane jest w formule 

„zaprojektuj i wybuduj", co oznacza, że wykonawca może 

posiadać pewną swobodę w konstruowaniu swojej ceny ofertowej, co znajduje swoje 

odzwierciedlenie  w  pozycjach  wyceny  robót  w  poszczególnych  ofertach. 

Zamawiający  zauważył,  że  kalkulacje  cenowe  Wykonawców  ofert  złożonych  w 

przedmiotowym postępowaniu w zakresie wielu pozycji wyceny znacznie się różnią, 

co  potwierdza,  że  jest  to  wynik  indywidulanego  podejścia  wykonawców  do 

przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  jednak  widzi  pewną  nieprawidłowość  w 

zakresie wyżej wymienionego elementu wyceny tej części składowej ceny (tj. branża 

kanal

izacja  deszczowa)  w  ofercie  Wykonawcy,  choćby  ze  względu  na  rażące 

dysproporcje pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a pozostałymi cenami 

wskazanymi  w  ofertach  pozostałych  Wykonawców  oraz  zakresem  robót  do 

wykonania w tej części zamówienia zawartym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym 

udostępnionym  przez  Zamawiającego  i  stanowiącym  istotny  element  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Co  do  wykonania  przez  Wykonawcę  tej  części  składowej 

zamówienia, wyszczególnionej na formularzu oferty - Załącznik Nr 1 - tabela wyceny 

-  Lp.  14  -  roboty  budowlane  - 

branża  kanalizacji  deszczowej  na  poziomie  4 915  zł, 

Zamawiający  stwierdza,  iż  zaproponowana  cena  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do 

pozostałych  cen  składowych  w  tej  części  tabeli  wyceny,  zaoferowanych  przez 

pozostałych Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, tj. cena 

zaoferowana pr

zez Wykonawcę na poziomie 4 915 zł stanowi około 0,12% ceny (w 

tej części zamówienia) zaoferowanej przez Wykonawców w ofertach Nr 2 tj. B. B. P. 

Sp. z o.o. (3 991 885,00 zł) oraz Nr 3 tj. P. sp. z o.o. (4 141 414,38 zł) oraz 0,18 % 

ceny  średniej  arytmetycznej  (w  tej  części  zamówienia)  w  przypadku  trzech 

najtańszych (z czterech) ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  na  podstawie  analizy  otrzymanych  wyjaśnień  stwierdził  również, 

że  wycena  tej  części  zamówienia  w  ofercie  na  poziomie  4  915,00  zł  jest  także 

nieprawdziwa. Sam Wykonawca dokonując wyjaśnień przyznaje, iż wycenił tę część 

zamówienia na kwotę wyższą tj. 3 300 000 zł (netto), a dodatkowo powołując się na 

w

ycenę  wykonaną  przez  inną  firmę  instalacyjną  działająca  na  rynku  informuje 

Zamawiającego, że propanowa cena za wykonanie tego zakresu robót przez te firmę 

to kwota 3 220 000 zł (netto). 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  stwierdził,  iż  wykonanie  tego  zakresu 

robót za cenę 4 915 zł nie tyle budzi wątpliwość, co jest niemożliwym do wykonania 

dla  tego  zakresu  robót,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej.  Zaświadcza  to  w 

sposób  niepodważalny  i  bezdyskusyjny,  że  wspomniany  koszt  tego  zakresu  robót 

musiałby  być  wyższy,  niż  zadeklarowany  na  poziomie  4  915  zł.  Dodatkowo, 

Zamawiający  przypuszcza,  iż  złożenie  oferty  z  nierealną  ceną  tj.  ceną  poniżej 

rozsądnych  kosztów  danego  elementu  wyceny  ma  na  celu  utrudnienie  dostępu  do 

realizacji przedmiotowego zamówienia innym wykonawcom. 

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż wykonanie tego zakresu prac ma 

wpływ  na  cenę  oferty  i  wycena  na  takim  poziomie  tak  dużego  zakresu  prac, 

uniemożliwia prawidłowe wykonanie danego przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający   stwierdził  następnie,  iż Wykonawca  w  celu  uzyskania  przewagi 

konkurencyjnej  w  przedmiotowym  postepowaniu  nad  pozost

ałymi  Wykonawcami 

dokonuje, co potwierdza w swoich wyliczeniach, 

manipulacji pozostałymi elementami 

wyceny w celu udowodnienia, iż wykonanie zaniżonego cenowo elementu kanalizacji 

deszczowej  jest  możliwe  dzięki  uzyskanym  w  innych  pozycjach  swojej  wyceny 

„rezerwom  finansowym”.  Ściślej  mówiąc,  chodzi  o  pokrycie  kosztu  robót  kanalizacji 

deszczowej 

z  pozostałych,  zawyżonych  co  do  kosztu  realizacji  innych  pozycji 

zawart

ych w „Tabeli Wyceny". 

Ceny  poszczególnych  elementów  oferty,  w  przypadku  takiego  rozbicia  ceny 

ofertowej, jak zastosował Zamawiający, muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, 

przynajmniej  do  poziomu,  który  pozwala  na  taką  cenę.  Inne  działanie  zagraża 

niewątpliwie  interesom  Wykonawców,  którzy  prawidłowo  kalkulują  ceny  za 

poszczególne  elementy  wyceny,  a  więc  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  i 

znajdują  się  w  sytuacji  gorszej  podczas  dokonywania  oceny  ofert,  mimo 

zaoferowania wykon

ania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

Tak  nieuczciwe  podejście  Wykonawcy,  oderwane  od  realiów  wykonania 

zamówienia,  tak  nieuczciwy  zabieg  mający  na  celu  uzyskanie  zamówienia  poprzez 

manipulowanie  cenami  nosi  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu 

art. 3 ust. 1 u.z.n.k.  

Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący  dokonując  wyjaśnień sam przyznaje, iż 

koszty  wykonania  „kanalizacji  deszczowej  szacuje  na  kwotę  3  300  000  zł  netto,  a 

koszty te są jednak ujęte w cenie ofertowej i zostaną pokryte z kwot podanych także 

w  innych  pozycjach  „Tabeli  Wyceny”.  Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący 

kalkulując  w  taki  sposób  cenę  oferty  uzyska  olbrzymią  rezerwę  finansową  na 

początku realizacji zadania, bowiem z wyliczeń uzyskanych w ofercie okazuje się, iż 

tę  część  zamówienia  Wykonawca  wykona  za  cenę  2  050  000  zł  (netto).  Tak  więc 

uzyskanie  rezerwy  finansowej  na  tej 

części  zamówienia  w  kwocie  1  650  0000  zł 

świadczy  o  tym,  że Wykonawca  jest  w  stanie  zrealizować  tę  część  zamówienia  za 

kwotę dużo, dużo niższą tj. 400 000 zł (co Wykonawca sam poświadcza). 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  stwierdził,  iż  takie  zachowanie 

Odwołującego uznać należy również za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na 

rozkładaniu kosztów oferty, które wskazują na lokowanie przeważających kosztów na 

wstępny etap umowy.  

Zamawiający  stwierdził  ponadto,  iż  analizy  otrzymanych  wyjaśnień 

Zamawiający  wnioskuje  jeszcze  jedną  nieprawidłowość.  Wykonawca  w  wielu 

obliczeniach wykonanych na potrzebę przedmiotowego zamówienia powołuje się na 

przepro

wadzoną analizę rynku oraz zebranie ofert od podwykonawców, w stosunku 

do  których  dzięki  swojej  wiarygodności  i  rzetelnej  współpracy  był  w  stanie 

wynegocjować  bardzo  korzystne  warunki  cenowe  i  inne  warunki  współpracy. 

Zamawiający  wskazał,  że  złożonej  przez  Wykonawcę  ofercie  (oświadczenie  JEDZ) 

jest  mowa  o  zamiarze  zlecenia  osobom  trzecim/ 

podwykonawcom  pewnych  części 

zamówienia,  jednak  jest  to  firma  E.  S.A.  oraz  firma  C.  B.  D.    Ś..  W  złożonych 

wyjaśnieniach  Wykonawca  nie  powołuje  się  na  oferty  wskazanych  przez  siebie 

podwykonawców.  Z  uwagi  na  powyższe,  złożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia 

budzą wątpliwości Zamawiającego co do ich prawdziwości. 

Ponadto, Zamawiający podnosi, iż niemożliwym będzie na etapie opracowania 

harmonogramu  rzeczowo-finansowego  urealnien

ie  składowych  elementów  wyceny 

poprzez  zamianę  ich  wartości  w  stosunku  do  wartości  z  tabeli  wyceny  zawartej  w 

formularzu oferty. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje: 

Rozstrzygając  o  zarzutach  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  na 

dzień dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tj. na dzień 2 listopada 

2017 r., wynikający zarówno z treści oferty jak i wyjaśnień złożonych Zamawiającemu 

przez Odwołującego w piśmie z dnia 24 października 2017r. 

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  Odwołującego  dotyczący  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez 

niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  cena  jego  oferty  nie 

była rażąco niska, a udzielone wyjaśnienia potwierdzały powyższą okoliczność. 

Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się 

rażąco  niska  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  w szczególności jest niższa o 30%  od wartości zamówienia  lub średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego na  podstawie  art.  2 ust.  3–5 ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Art.  90 ust.  2 ustawy  stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 

ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny  w pierwszej kolejności podkreślić 

należy,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych  wyżej  przepisów  Izba 

bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  w  ich  świetle  prawidłowość  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy.  Rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało 

odpowiedzi  na  pytanie,  czy  Odwołujący  wywiązał  się  ze  spoczywającego  na  nim 

obowiązku dowiedzenia prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych 

wyjaśnień  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego nie jest rażąco niska.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  złożył  szczegółowe  i  poparte  dowodami 

wyjaśnienia,  świadczące  o  tym,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną, 

umożliwiającą  mu  osiągnięcie  zysku.  Odwołujący  wskazał  sposób  kalkulacji  ceny, 

obejmującej  zakwestionowaną  przez  Zamawiającego  pozycję.  Wykonawca  na 

potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji złożył dowody w postaci  stosownych ofert 

innych  podmiotów/wykonawców  obejmujących  zakresem  wymagane  prace. 

Wykonawca  jednocześnie  zastrzegł  niniejsze  wyjaśnienia  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Izba dokonała pełnej analizy  wyjaśnień Odwołującego w  zakresie 

rażąco niskiej ceny i uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny 

za wykonanie zamówienia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. Co istotne 

również  w  niniejszej  sprawie  globalna  cena  oferty  Odwołującego  przewyższała 

szacunki  Zamawiającego  oraz  kwotę  jaką  zamierzał  on  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby  złożone  dowody  i  wyjaśnienia  Odwołującego  niewątpliwie 

potwierdzają 

rzetelność 

przedstawionej 

kalkulacji 

i 

realność 

rynkową 

zaproponowanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia. 

W 

tym  miejscu  podkreślić  należało,  że  przedmiotowe  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  ukształtowane  jako  zamówienie  z 

wynagrodzeniem  ryczałtowym  w  formule  "zaprojektuj  i  wybuduj".  Zamawiający  w 

rozdziale  XVI  SIWZ  w  pkt  3.  wskazał,  że  cenę  oferty  na  formularzu  oferty  stanowi 

cena  ryczałtowa  brutto  –  obejmująca  wszystkie  koszty  netto  związane  z 

opracowaniem dokumentacji projektowej oraz realizacją robót objętych dokumentacją 

projektową.  Jedynym  zastrzeżeniem  Zamawiającego  było,  aby  cena  ryczałtowa 

podana  na  formularzu  oferty  za  opracowanie  dokumentacji  projektowej  nie 

przekraczała 10% łącznej ceny ryczałtowej zadeklarowanej w ofercie.  

Podkreślić należy, że w

przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, 

wykonawca  zobowiązany  jest  tylko  ująć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia,  a  ustalona  kwota  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia  jest 

niezmienna.  Ponadto,  jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  12  lutego  2016  r.,  KIO 

93/16,  „przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  w  kontekście  wymogów  wynikających  z 

legalnej  definicji  ceny,  nie  jest  więc  ważna  struktura  wewnętrzna  ceny.  tj.  ceny 

jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny 

ryczałtowej,  którą  zamawiający  ma  zapłacić  wykonawcy)”.  Przy  cenie  ryczałtowej 

załączone  do  oferty  kosztorysy,  czy  formularze  cenowe  mają  tylko  charakter 

informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie 

przenosić  koszty  pomiędzy  pozycjami  kosztorysu/formularza  cenowego.  Ponadto, 

aby  mówić  o  cenie  rażąco  niskiej,  należy  brać  pod  uwagę  całkowitą  cenę  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  cenę  za  wykonanie  danego  elementu 

zamówienia.  Co  istotne  również  w  niniejszej  sprawie,  Zamawiający  w  SIWZ  nie 

zawarł 

zakazu 

odnośnie 

możliwości 

przenoszenia 

kosztów 

pomiędzy 

poszczególnymi  pozycjami  w  Tabeli  wyceny.  Uwzględniając  powyższe  stwierdzić 

należało,  że  przy  tak  skonstruowanej  SIWZ  wykonawcy  mieli  pełną  dowolność  w 

kształtowaniu  Tabeli  Wyceny.  Mogli  oni  dowolnie  przenosić  koszty  pomiędzy 

poszczególnymi elementami wyceny, bowiem powyższe nie zostało zabronione ani w 

jakikolwiek sposób ograniczone przez Zamawiającego. Ponadto nie sposób zgodzić 

się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  harmonogram  rzeczowo  –  finansowy  na 

podstawie którego mają odbywać się płatności za zrealizowane etapy jest powiązany 

w jakikolwiek sposób z Tabelą wycen składaną wraz z ofertą. Powyższe bowiem nie 

wynika  w  żaden  sposób  z  SIWZ,  ani  również  z  twierdzenia  Zamawiającego,  iż 

„zawarta  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania  umowa  musi  być  zgodna  ze 

złożoną  ofertą,  czyli  harmonogram  rzeczowo-finansowy  musi  być  zgodny  z  tabelą 

wyceny”.  Jeżeli  bowiem  Zamawiający  przewidywał  taką  konieczność  winien  był  to 

założenie jasno określić w treści specyfikacji lub we wzorze umowy. Takiego zapisu 

nie  ma 

w  SIWZ,  co  potwierdził  również  na  rozprawie  sam  Zamawiający.  W  tym 

miejscu zauważyć należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO wątpliwości w 

zakresie interpretacji postanowień SIWZ Zamawiający winien rozpatrywać na korzyść 

wykonawcy (np. uchwała KIO/KD 38/17). 

Izba uznała, że Zamawiający naruszył również przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

odrzucając  ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż uznał, że jej złożenie  stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp). 

Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, zdaniem Izby należy uznać, 

że  jedynie  działanie  wykonawcy  mające  na  celu  –  poprzez  niezasadne  obniżenie 

ceny  oferty,  utrudnienie  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom  może  być 

postrzegane  w  kategoriach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  na  gruncie  przepisu  art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczc

iwej konkurencji.  Tylko  stwierdzenie, iż 

Odwołujący  zaoferował  cenę  tak  niską,  że  wykonanie  tego  zamówienia  wymaga 

subsydiowania kosztów z innych przychodów, aby to zamówienie wykonać mogłoby 

stać  się  podstawą  do  wykazania  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaoferowaną 

ceną,  a  skutkiem  w  postaci  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającym  na 

wyeliminowaniu  konkurencji  poprzez  zaniżenie  ceny  oferty,  w  zakresie  dotyczącym 

serwisu (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2016r., sygn. akt KIO 266/16). 

Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał skutecznie, że Odwołujący zaoferował 

realizację  zamówienia  poniżej  kosztów  świadczenia  usługi  lub,  że  jego  działania  w 

jakikolwiek  sposób  naruszają  prawo  lub  dobre  obyczaje,  co  w  świetle  powołanych 

wyżej przepisów jest niezbędne. Izba potwierdza po raz kolejny, ze przeprowadzona 

analiza  treści  oferty  i  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  ceny  oferty  przez 

Odwołującego  jednoznacznie  wskazuje,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  oferty 

pokrywa przewidywane koszty realizacji zamówienia. 

Odnosz

ąc  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  że  wykonawca  przerzucając 

koszty  pomiędzy  pozycjami  kosztów  w  Tabeli  Wycen,  w  szczególności  do  kosztów 

związanych  z  projektowaniem  dopuścił  się  manipulacji  ceną,  Izba  uznała,  że  w 

realiach niniejszej sprawie taka sytuacj

a nie miała miejsca. Jak bowiem wynika z § 5 

ust. 2 wzoru umowy „całkowite rozliczenie wykonania dokumentacji projektowej może 

nastąpić  dopiero  po  odbiorze  końcowym  wykonania  robót.  Zamawiający  może 

rozliczać fakturami częściowymi kolejne etapy wykonania dokumentacji projektowej, 

przy  czym  złożenie  wniosku  i  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę/o 

zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (gdy  są  wymagane)  lub  złożenia  do 

odpowiedniego  organu  zgłoszenia  robót  niewymagających  pozwolenia  na  budowę 

rozli

czenie to nie może przekroczyć 80 % wartości prac projektowych”. Ponadto, jak 

wynika  z  ust.  4  „odbiory  częściowe  mogą  odbywać  się  na  podstawie 

przedstawionego  przez  Wykonawcę  i  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego 

harmonogramu  rzeczowo-finansowego.  Do  czasu  akceptacji  tego  harmonogramu 

przez  Zamawiającego  obowiązuje  sposób  rozliczenia  ryczałtowego  –  płatność  po 

dokonaniu całości robót budowlanych”. 

Zdaniem  Izby  z  powyższych  postanowień  umowy  wynika,  iż  nie  jest  możliwe 

uzyskanie  znacznych  części  wynagrodzenia  na początkowym  etapie  postępowania, 

za  prace  które  nie  zostały  w  rzeczywistości  wykonane.  Jak  już  bowiem  zostało 

wskazane  płatności  częściowe  będą  odbywały  się  na  podstawie  zaakceptowanego 

przez Zamawiającego harmonogramu  rzeczowo-finansowego,  a w przypadku braku 

akceptacji  takiego  harmonogramu  po  zakończeniu  prac  budowlanych.  Ponadto 

wypłata  całości  wynagrodzenia  za  prace  projektowe  nie  może  nastąpić  przed 

zakończeniem całości robót budowlanych.  

W związku  z powyższym  w sprawie  brak  podstaw do uznania, że wykonawca 

na pierwszym etapie postepowania uzyska znaczne wynagrodzenie, przewyższające 

wartość  wykonanych  prac,  z  którego  będzie  miał  możliwość  kredytowania  dalszej 

części prac budowlanych.  

W  ocenie  Izby,  nie  stanowiło  również  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

zachowanie Odwołującego polegające na przerzuceniu części kosztów związanych z 

wykonaniem  kanalizacji  deszczowej  do  innych  pozycji  Tabeli  wyceny.  Wskazać 

należy, że w zakresie cen jednostkowych w kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp  orzeczni

ctwo  KIO  stwierdzało  takie  naruszenie  w  kontekście  sytuacji,  gdy  owe 

ceny  jednostkowe  miały  wymierny  wpływ  na  wycenę  i  były  zarazem  te  ceny 

jednostkowe kryteriami oceny ofert - 

przykładowo chociażby wyrok KIO z 14.01.2014 

r., sygn. akt: KIO 2936/13.  

Nadto,  Izba  wskazuje,  iż  Zamawiający  jest  zobligowany  do  potwierdzenia 

dowodami zasadności stawiania wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji , gdyż to 

na  Zamawiającym  w  przypadku  odrzucenia  oferty  wykonawcy  spoczywa  ciężar 

dowodowy.  Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  sygn.  akt  V  Ga  122/10 

stwierdzić należy, że zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego rozkład ciężaru dowodu, w 

razie odrzucenia oferty wykonawcy spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek 

ze  swego  twierdzenia  o  zaoferowaniu  ceny  rażąco  niskiej  czy  popełnieniu  czynu 

nieuczciwej konkurencji.   

Z

asadne  jest  także  stwierdzenie,  że  jednorazowe  działanie  wykonawcy,  bez 

wykazania  jego  wpływu  na  zachowanie  konkurencji,  nie  jest  wystarczające  do 

stwierdzenia czynu o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.   

W  ocenie  Izby  nie  stanowiło  uzupełnienia  złożonej  oferty,  wskazanie  przez 

Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  24  października  2017  r.  wykonawców,  na  których 

oferty powołał się Odwołujący wykazując, iż złożona przez niego oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Izba  uznała,  iż  powyższe  oferty  zostały  złożone  jedynie  na 

okoliczność  potwierdzenia  realności  zaproponowanej  przez  Odwołującego  ceny. 

Powyższe  zostało  w  ocenie  Izby  niezbicie  wykazane  przez  Odwołującego  na 

rozprawie oraz wynika z treści pisma z dnia 24 października 2017 r. 

W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty Odwołującego było 

niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności zarówno  faktyczne jak i prawne.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 ust. 1 i ust. 2b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………