KIO 2346/16 WYROK dnia 2 stycznia 2017 r.

KIO 2346/16 

Sygn. akt: KIO 2346/16 

WYROK 

z dnia 2 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            Mariusz Gontarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez

 wykonawcę Messer 

Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym 

przez

 Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. L. Kondratowicza 8, 

03-242 Warszawa  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie  w zakresie zarzutów dotyczącym pozycji 12, 18, 19 i 20 Specyfikacji 

asortymentowowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  oraz  dotyczących  §  2  ust.  2  oraz  §  7  ust.  10  projektu  umowy,  stanowiącego 

Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  i  nakazuje zamawiającemu 

dokonanie  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  nr  359108  z  dnia  5  grudnia  2016  r.  oraz 

modyfikacji  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia,  poprzez  dopuszczenie  składania 

ofert  częściowych:  I  –  ciekły  azot  medyczny  do  odgazowywacza  (pozycja  12),  II  -  tlen 

medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 2l i 5l (pozycja 18), tlen 

medyczny  w  butlach  aluminiowych  200  bar  z  zaworem  zintegrowanym  10l  (pozycja  19), 

dzierżawa  butli  aluminiowych  z  zaworem  zintegrowanym  (pozycja  20),  a  nadto  poprzez 

usunięcie § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 projektu umowy albo poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści, 

która zawierała będzie wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw, 

w pozostałym zakresie uznaje zarzuty za niezasadne, 

KIO 2346/16 

kosztami postępowania obciąża 

Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie  Sp. z o.o., 

ul. L. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Messer  Polska                     

Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Mazowieckiego  Szpitala  Bródnowskiego  w  Warszawie  Sp.  z  o.o.,                             

ul.  L.  Kondratowicza  8,  03-242  Warszawa  na  rzecz  Messer  Polska  Sp.  z  o.o.,                      

ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów kwotę 11 149 zł 00 gr (słownie: jedenaście 

tysięcy sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika 

oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

KIO 2346/16 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………. 

KIO 2346/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Dostawę  gazów 

medycznych i technicznych wraz  z dzierżawą  zbiorników i butli dla Mazowieckiego Szpitala 

Bródnowskiego  w  Warszawie  sp.  z  o.o.  (Nr  sprawy  MSB/PN/65/11/2016),  prowadzonym                    

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  Mazowiecki  Szpital  Bródnowski  w  Warszawie                  

Sp. z o.o. ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca 

Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów (dalej „odwołujący”) złożył 

odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej „SIWZ”), tj.  

• 

pkt.3  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  całości,  pkt.4  SIWZ  Opis  części 

zamówienia w całości, Specyfikacji asortymentowo-cenową stanowiącej załącznik nr 5 

do  SIWZ  w  całości,  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowiącego 

załącznik nr 7 (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania), 

• 

postanowienia zawartego w „Projekcie umowy nr  /2016MSB/PN/65/11/2016”, 

stanowiącej  załącznik  nr  4  do  SIWZ,  tj.  w  §  2  ust.2  „Zamawiający  zastrzega  sobie 

prawo do jednostronnego  zmniejszenia ilości  zamawianego asortymentu i  związanej               

z  tym  wartością  umowy  do  faktycznie  zamawianego  asortymentu  w  okresie 

obowiązywania niniejszej umowy. Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń 

w stosunku do Zamawiającego” oraz § 7 ust. 10  „Wartość przedmiotu umowy może 

ulec zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej 

umowy” 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                    

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164                             

z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  oraz 

proporcjonalności, poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie 

ograniczający  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia w postępowaniu, 

2.  art.  29  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1,  poprzez  wadliwe  opisanie  przedmiotu 

zamówienia,  polegające  na  wprowadzeniu  do  jednego  zamówienia  produktów 

dostępnych  tylko  u  jednego  lub  bardzo  ograniczonej  liczby  podmiotów  bez  podziału 

tego  zamówienia  na  części  i  tym  samym  ograniczenie  liczby  wykonawców 

uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, 

3.  art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie 

KIO 2346/16 

przedmiotu  zamówienia,  polegające  na  niedopuszczeniu  możliwości  składania  ofert 

częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym ograniczenie liczby 

podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, 

4.  art. 29 ust. 1, 2 w zw. z art. 34 ust.5 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie 

przedmiotu  zamówienia,  polegające  na  nieokreśleniu  minimalnego  poziomu 

zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji nie pozwala 

wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty. 

Odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

•  dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia  oraz  SIWZ  w  sposób  zapewniający  zgodność 

opisu przedmiotu zamówienia z przepisami Pzp, w tym podział zamówienia na części                  

i  dopuszczenie  możliwości  składania  ofert  częściowych/udzielenie  zamówienia                      

w częściach, tj. wydzielenie produktów dostępnych tylko u jednego bądź ograniczonej 

liczby podmiotów do osobnych pakietów/części i tym samym dopuszczenie większej 

liczby  wykonawców  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  w  celu  zapewnienia 

konkurencyjności  (wydzielenie  tlenów  medycznych  w  butlach  aluminiowych                                

z  zintegrowanych  zaworem  z  pozycji  nr  18,  19  i  20  Specyfikacji  asortymentowo- 

cenowej  do  osobnej  części  zamówienia/pakietu,  wydzielenie  mieszaniny  tlenu 

medycznego  i  podtlenku  azotu  medycznego  50/50  wraz  z  dzierżawą  butli 

aluminiowych z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 Specyfikacji 

asortymentowo-cenowej do osobnego pakietu/części, wydzielenie tlenu medycznego 

w  butlach  101(AL.)  z  pozycji  6  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  do  osobnego 

pakietu/części,  odstąpienie  od  żądania  w  przypadku  azotu  ciekłego  do 

odgazowywacza z pozycji nr 12 Specyfikacji asortymentowo-cenowej kwalifikacji do co 

najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia 

z  dnia  5  listopada  2010  w  sprawie  sposobu  klasyfikowania  wyrobów  medycznych                        

i  wprowadzenie  również  klasy  I  wskazanych  wyrobów  medycznych  jako 

dopuszczalnych  ze  względu  na  cel  ich  użytkowania  oraz  wyłączenia  tego  wyrobu 

medycznego  do  osobnego  pakietu,  ponadto  dopuszczenie  dwutlenku  węgla 

medycznego  z  poz.6  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  w  butlach  o  pojemności 

50l), 

•  dokonania zmiany treści SIWZ, poprzez określenie minimalnego poziomu zamówienia, 

który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwoli wykonawcom na rzetelne i właściwe 

dokonanie wyceny oferty. 

Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

KIO 2346/16 

W  ocenie  odwołującego  połączenie  przez  zamawiającego  w  jedno  zamówienie  bez 

możliwości  składania  ofert  częściowych  dostawy  gazów  medycznych  i  technicznych  wraz                       

z  dzierżawą  zbiorników  i  butli  ograniczyło  możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu  do 

jednego podmiotu funkcjonującego na rynku gazów medycznych. 

Stwierdził, że powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim 

miejsce w przypadku tlenów medycznych w budach aluminiowych z zintegrowanych zaworem 

z  pozycji  nr  18,  19  i  20  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej,  których  warunki  graniczne 

opisane zostały w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 

do  SIWZ,  tj.  „W  przypadku  butli  tlenowych  2  litry  i  5  litrów  Zamawiający  wymaga  butli 

aluminiowej  napełnionej  tlenem  do  ciśnienia  200  bar  z  zaworem  zintegrowanym,                                  

tj.  wmontowanym  na  stałe  (zintegrowanym  z  butlą)  modułem  wyposażonym  w  reduktor 

ciśnienia,  manometr  wskazujący  ciśnienie  tlenu  w  butli,  przepływomierz  o  zakresie  pracy                

0,5  –  15  l/min,  wyjście  do  podłączenia  maski  tlenowej  lub  kaniuli  donosowej  oraz  system 

szybkiego  łączenia  (Quick  Connector)  typu  AGA  do  podłączenia  urządzeń  przenośnych 

wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy. 

Parametry  techniczne  butli  2  litry  z  zaworem  zintegrowanym,  wymagane  ze  względu  na 

urządzenia którymi dysponuje Zamawiający: 

Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm. 

Ś

rednica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm 

Waga  napełnionej  butli  wraz  z  zaworem,  osłoną  zaworu  i  systemem  podwieszania 

maksymalnie  4kg  (potwierdzona  stosowna    dokumentacją  techniczną  dołączoną  do  oferty” 

eliminują  wszystkich  wykonawców  z  wyjątkiem  obecnego  dostawcy  Zamawiającego,  który 

jako  jedyny  może  spełnić  wszystkie  wymagania  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia (w tym w zakresie wagi butli). Podobna sytuacja występuje również w przypadku 

mieszaniny  tlenu  medycznego  i  poddenku  azotu  medycznego  50/50  wraz  z  dzierżawą  butli 

aluminiowych  z  zaworem  zintegrowanym  i  ustnikiem  z  pozycji  nr  8,  20  i  21  Specyfikacji 

asortymentowo-cenowej oraz tlenem medycznym w butlach 101(AL.) z pozycji 6 Specyfikacji 

asortymentowo-cenowej, które znajdują się w ofercie tylko dwóch podmiotów funkcjonujących 

na rynku gazów medycznych i tym samym powinny zostać wydzielone do osobnych pakietów/ 

części zamówienia. 

Wniósł o powołanie biegłego z zakresu funkcjonowania rynku gazów medycznych na 

okoliczność ustalenia, że tlen medyczny w butlach aluminiowych z zintegrowanym zaworem                 

z  pozycji  nr  18,  19  i  20  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  oraz  mieszanina  tlenu 

medycznego  i  podtlenku  azotu  medycznego  50/50  wraz  z  dzierżawą  butli  aluminiowych                

z  zaworem  zintegrowanym  i  ustnikiem  z  pozycji  8,  20  i  21  Specyfikacji 

asortymentowo-cenowej  oraz  tlen  medyczny  w  butlach  10l  (AL.)  z  pozycji  6  Specyfikacji 

KIO 2346/16 

asortymentowo-cenowej  są  dostępne  w  bardzo  ograniczonym  kręgu  podmiotów 

funkcjonujących na rynku gazów medycznych (odpowiednio u jednego i dwóch podmiotów), 

Załączył ulotkę dot. zintegrowanego zaworu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  stwierdził,  iż  żądając  modyfikacji  określonych 

zapisów  SIWZ  składający  wniosek  powinien  kierować  się  nie  tylko  własnym  interesem,  ale 

winien dostrzec interes i cele zamawiającego. 

Dowód: Zestawienie pytań i odpowiedzi w postępowaniu z 09.12.2016 r. 

Podniósł, iż to właśnie interes i cel zamawiającego miał na uwadze odwołujący, gdyż 

racjonalnym  wydaje  się dopuszczenie  jak  największej  liczby  wykonawców  do  złożenia  ofert              

w  postępowaniu,  co  prowadzi  do  uzyskania  konkurencyjnej  ceny  produktów  i  obniżenia 

wydatków  środków  publicznych  –  stwierdził,  że  na  powyższe  wskazuje  postępowanie 

przetargowe w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach, w którym uwzględniono prośby 

o modyfikację SIWZ odwołującego i podzielono zamówienie na części w celu dopuszczenia 

jak  największej  liczby  podmiotów,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  cenach  ofertowych,  które 

stanowiły  jedną  trzecią  kwoty,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. 

Dowód:  SIWZ,  Pakiety  przed  zmianą,  Pakiety  po  zmianie,  Zmiana  treści  SIWZ,  Zbiorcze 

zestawienie ofert w sprawie AZP 241-165/16 (postępowanie: AZP 241/165/16, zabawiający: 

Ś

więtokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach). 

Stanął na stanowisku, że pomimo niewątpliwych korzyści ekonomicznych z dzielenia 

zamówienia na części i dopuszczenia do udziału w postępowaniu dużej liczby wykonawców, 

takie  działanie  w  zakresie  opisu  i  podziału  przedmiotu  zamówienia  to  przede  wszystkim 

obowiązek  zamawiającego  w  świetle  art.  7  ust.,  29  ust.  1-3  oraz  art.36aa  ust.  1                                     

z uwzględnieniem art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. 

Powołał  się  na  uchwałę  KIO  z  dnia  17  lipca  2015  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt                            

KIO/KD 38/15: „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy 

dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu 

zamówień  publicznych  na  konkurencję.  Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  określonej                   

w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi 

w  sytuacji,  gdy  zamawiający  opisze  przedmiot  zamówienia  poprzez  posługiwanie  się 

parametrami  i  rozwiązaniami  technicznymi  wskazującymi  na  konkretnego  producenta  lub 

konkretny produkt. Naruszenie powyższego przepisu może również polegać na do określeniu 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  który  nie  znajduje  uzasadnienia  ani                                  

KIO 2346/16 

w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.” 

Za  komentarzem  do  art.  29  W.  Dzierżanowskiego,  Prawo  zamówień  publicznych 

wskazał:  „Dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  katalogów  jednego                       

z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może 

dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku 

dóbr,  których  uzyskanie  jest  możliwe  oddzielnie  (na  różnych  rynkach),  tak  by  całość 

zamówienia  była  poddana  mniejszej  konkurencji,  jest  działaniem  utrudniającym  uczciwą 

konkurencję.

  Warto  też  podkreślić,  że  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez 

wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie 

uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji”.  

Powołał się na uchwalę KIO z dnia 17 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 

41/16  KIO:  „Dla  uznania  niezgodności  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  zasadą  wynikającą                    

z  art.  29  ust.  2  p.z.p.  wystarczające  jest  uprawdopodobnienie  utrudnienia  uczciwej 

konkurencji.”, uchwalę KIO z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 42/16: 

„Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. może nastąpić w sposób bezpośredni 

oraz  pośredni.  Bezpośrednie  naruszenie  ww.  artykułu  zachodzi,  gdy  przedmiot  zamówienia 

określany  jest  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt  poprzez  wskazanie  znaków 

towarowych,  oznaczeń,  patentów  lub  pochodzenia.  Pośrednie  naruszenie  zasady 

poszanowania  uczciwej  konkurencji  w  odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  będzie 

miało  miejsce,  gdy  produkt  opisany  przez  zamawiającego  nie  będzie  nazwany,  jednakże 

wymogi  i  parametry  przedmiotu  zamówienia  zostaną  określone  tak,  że  aby  je  spełnić 

wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt.” 

Podkreślił,  iż  produkty  dostępne  wyłącznie  u  jednego  lub  ograniczonej  liczby 

podmiotów  na  rynku  gazów  medycznych  powinny  zostać  wydzielone  do  osobnych 

pakietów/części,  gdyż  w  przeciwnym  razie  żaden  inny  wykonawca  nie  jest  w  stanie  złożyć 

konkurencyjnej oferty.  

Ocenił,  że  działania  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  polegające  na 

połączeniu  wszystkich  dostaw  produktów  w  jedno  zamówienie  nie  znajduje  również 

uzasadnienia organizacyjnego, technicznego czy też medycznego.  

Wskazał,  że  w  postępowaniu  na  dostawę  gazów  medycznych  i  technicznych  wraz                    

z dzierżawą zbiorników i butli z zeszłego roku, zamawiający podzielił zamówienie na części                      

i  wydzielił  dostawy  produktów  dostępnych  wyłącznie  u  jednego  podmiotu  do  osobnego 

pakietu/ części. 

Dowód:  SIWZ,  Zapytania  do  S1WZ,  Specyfikacja  asortymentowo-cenowa  po  modyfikacji, 

KIO 2346/16 

rozstrzygnięcie  postępowania  (sprawa  nr  MSB/PN/91/11/2015  Makowieckiego  Szpitala 

Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o. o.). 

Wskazał  także,  że  inne  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia                               

w  niniejszym  postępowaniu  to  żądanie  przez  zamawiającego  azotu  ciekłego  do 

odgazowywacza  z  pozycji  nr  12  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  z  kwalifikacją  do  co 

najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 

5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych, w sytuacji gdy taki 

wyrób  medyczny  posiada  tylko  i  wyłącznie  jeden  podmiot,  co  stanowi  naruszenie  zasad 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

Uznał,  że  wyrób  ten  powinien  zostać  wyłączony  do  osobnego  pakietu/części,                         

a  przedmiot  zamówienia  w  tym  zakresie  powinien  zostać  opisany  w  sposób  zapewniający 

poszanowanie  podstawowych  zasad  ustawy  Pzp,  poprzez  wskazanie  do  jakich  celów  dany 

wyrób  medyczny  jest  przeznaczony,  jak  również  poprzez  dopuszczenie  azotu  ciekłego                     

w klasie I.  

Stwierdził,  że  zarówno  klasa  I  jak  i  klasa  Ila  obejmuje  dokładnie  takie  samo 

zastosowanie azotu ciekłego medycznego, tj. krioterapię i do tego właśnie celu zamawiający 

używa danego wyrobu medycznego.  

Podniósł,  że  zamawiający,  wybierając  klasę  Ila  bez  podania  przyczyny 

niedopuszczenia  klasy  I  podważa  decyzję  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych                                 

i  Wyrobów  Medycznych,  który  dopuścił  azot  ciekły  medyczny  do  zastosowań  w  krioterapii                  

w obydwu klasach. 

Dowód:  Dokumenty  dotyczące  ciekłego  azotu  ZP/101/2016,  Deklaracja  łagodności  EC                      

z  Dyrektywą  93/42/EEC,  Komunikat  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  produktów  leczniczych, 

wyrobów medycznych i produktów biobójczych z dnia 2 sierpnia 2012 r. 

Zdaniem  zamawiającego  zmodyfikowanie  parametrów  i  wymagań  w  zakresie  innych 

niż  powyżej  wskazanych  produktów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  również  jest 

zasadne.  Uznał,  że  bardziej  elastyczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  przy  uwzględnieniu 

parametrów  dostępnych  na  rynku  gazów  oraz  butli  zdecydowanie  działa  na  korzyść 

zamawiającego  w  aspekcie  ekonomicznym,  jak  również  umożliwia  uzyskanie  najlepszych 

jakościowo produktów.  

Wskazał, 

iż 

dwutlenek 

węgla 

medycznego 

z 

poz. 

Specyfikacji 

asortymentowo-cenowej dostępny jest również (obok butli 40l) w butlach o pojemności 50 l. 

Stanął na stanowisku, że większe butle ograniczają ilość dzierżawionych butli , a tym 

samym obniżają koszty zamawiającego oraz umożliwiają złożenie oferty przez większa liczbę 

wykonawców. 

KIO 2346/16 

Odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: 

•  wyrok z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11: „Zaistnienie co najmniej możliwości 

utrudniania  uczciwej  konkurencji,  przez  zastosowanie  określonych  zapisów                              

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  jest  wystarczające  do  uznania,  że 

norma  określona  w  art.  29  ust.  2  oraz  w  art.  7  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych została naruszona", 

•  wyrok  z  dnia  20  stycznia  2009  r.,  sygn.  KIO/UZP  2/09:  „Określenie  przedmiotu 

zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie 

niezbędnych  cech  i  funkcjonalności,  które  ten  przedmiot  zamówienia  ma  spełniać. 

Swoboda  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  może  jednak 

prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców", 

•  wyrok  z  dnia  21  kwietnia  2009  r.,  sygn.  KIO/UZP  434/09:  „Określenie  przedmiotu 

zamówienia  powinno  być  poparte  obiektywnymi  i  uzasadnionymi  potrzebami 

Zamawiającego.  Ograniczenie  w  swobodzie  określenia  przedmiotu  zamówienia 

wskazuje  norma  art.  29  ZamPublU,  która  zakazuje  takiego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, 

które  powodują  uprzywilejowanie  określonych  wykonawców  lub  dyskryminowanie 

innych,  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty.  Przejawem  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  jest  nie  tylko  opisanie  przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  oznaczeń 

wskazujących  na  konkretnego  producenta  lub  konkretny  produkt  albo  z  użyciem 

parametrów  wskazujących  na  konkretnego  producenta,  dostawcę  albo  konkretny 

wyrób,  ale  także  określenie  na  tyle  rygorystycznych  wymagań  co  do  parametrów 

technicznych,  które  nie  są  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego                      

i  które  uniemożliwiają  udział  niektórych wykonawcom w  postępowaniu, ograniczając                

w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia". 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wadliwego  opisania  przedmiotu  zamówienia, 

polegającego na nieokreśleniu minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno 

zrealizowany  (§ 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10)  odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 5 

ustawy Pzp „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu 

wartości  zamówienia  uwzględnia  się  największy  możliwy  zakres  tego  zamówienia                              

z uwzględnieniem prawa opcji”.  

Stwierdził,  że  zamawiający  przewidując  prawo  opcji  jest  zobowiązany  do  określenia 

maksymalnego poziomu zamówienia i wskazania, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry 

przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. 

KIO 2346/16 

Uzupełnił, że instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny 

poziom  zamówienia,  który  zostanie  na  pewno  zrealizowany,  co  pozwala  wykonawcom  na 

rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty oraz wskazuje jednocześnie dodatkowy zakres, 

którego  realizacja  jest  uzależniona  od  wskazanych  w  kontrakcie  okoliczności  i  stanowi 

uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. 

Wskazał, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego 

z  wykorzystaniem  instytucji  prawa  opcji  oraz  jego  wartość  powinny  być  określone  przez 

zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania, w konsekwencji czego, SIWZ oraz 

Projekt  umowy  powinny  zawierać  wyraźne  i  precyzyjne  uregulowania  dotyczące  tej  części 

zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części 

zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego. 

Odwołujący  przytoczył  fragment  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia                         

11  stycznia  2008  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  33/07:  „Zamawiający  określił  tylko  górną  granicę 

swojego  zobowiązania  nie  określając  nawet  minimalnej  ilości  czy  wartości,  którą  na  pewno 

wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie 

spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany                  

w  sposób  wyczerpujący  i  konkretny.  Zamawiający  zastosował  praktykę  handlową,  która 

pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach 

umowy,  oraz  uniemożliwia  właściwą  kalkulację  ceny  umownej.  W  efekcie  na  wykonawcę 

zostaje  przerzucone  całe  ryzyko  gospodarcze  kontraktu,  co  z  kolei  stoi  w  sprzeczności                         

z zasadą równości stron umowy.“ 

Odwołujący  stwierdził,  że  prawo  opcji  zobowiązuje  zamawiającego  do  realizacji 

zamówienia  jedynie  w  zakresie  zadeklarowanym,  a  poszerzonym  o  przewidzianą  opcję  na 

podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji; skorzystanie z prawa opcji nie 

stanowi zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest 

realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków, poprzez złożenie przez 

zamawiającego  pisemnego  oświadczenia  woli  w  przedmiocie  skorzystania  z  prawa  opcji                          

w określonym przez niego zakresie.  

KIO 2346/16 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                         

z oryginałem przy piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., dokumentów załączonych do odwołania 

oraz pisma odwołującego z dnia 22 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami, a także stanowisk 

stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje. 

Do  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.                       

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku). 

Zarzuty: 

• 

przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, 

równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 

• 

sformułowania  postanowień  SIWZ  w  sposób  bezzasadnie  ograniczający  krąg 

podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, 

• 

wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na wprowadzeniu do jednego 

zamówienia  produktów  dostępnych  tylko  u  jednego  lub  bardzo  ograniczonej  liczby 

podmiotów bez podziału tego zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby 

wykonawców 

uprawnionych 

do 

ubiegania 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia                                       

w postępowaniu, 

• 

wadliwego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  polegającego  na  niedopuszczeniu 

możliwości  składania  ofert  częściowych/  niedzielenie  zamówienia  w  częściach  i  tym 

samym  ograniczenie  liczby  podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia w postępowaniu 

w odniesieniu do pozycji 6, 7, 8, 12, 18, 19, 20 i 21 Specyfikacji asortymentowo-cenowej 

stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ częściowo się potwierdziły, tj. w odniesieniu do pozycji 

Zamawiający  w  pkt  2.2.  Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

przetargu nieograniczonego (co powielono w Odpowiedzi na odwołanie) wskazał następujące 

przyczyny  niedokonania  podziału  zamówienia  na  części:  „Przedmiotem  zamówienia  są 

dostawy  gazów  medycznych  i  technicznych.  W  celu  zapewnienia  prawidłowej  gospodarki 

gazami medycznymi, technicznymi oraz usługami z nimi związanymi Zamawiający powinien 

KIO 2346/16 

mieć  zabezpieczone  wszystkie  produkty  i  usługi,  które  są  przez  Szpital  wymagane. 

Kompleksowe zabezpieczenie w gazy gwarantuje bezpieczeństwo wszystkich terapii. Podział 

na pakiety doprowadziłby do sytuacji, w której szpital byłby narażony na brak kompleksowej 

oferty na wszystkie gazy i usługi z nimi związane, co mogłoby zagrozić właściwemu wykonaniu 

zamówienia i w konsekwencji spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie Szpitala. W takim 

przypadku  wydzielenie  produktów  /  usług  do  oddzielnego  pakietu  może  w  konsekwencji 

doprowadzić do nadmiernej eskalacji ceny tego pakietu lub też w ogóle braku złożenia oferty 

na  ten  pakiet.  Istnieje  ryzyko,  że  żaden  z  Wykonawców  może  nie  być  zainteresowany 

złożeniem oferty na okrojone zamówienie, które będzie stanowiło „mało atrakcyjny pakiet". Na 

każdą  część  zamówienia  składane  są  odrębne  oferty,  dokonywany  oddzielny  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  i  zawierane  odrębne  stosunki  umowne.  Szpital  nie  dysponuje 

wystarczającym  personelem,  by  nadzorować  realizację  wielu  umów  i  dokonany  podział 

spowoduje  znaczący  wzrost  kosztów.  Taki  podział  groziłby  nadmiernymi  trudnościami 

technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami  wykonania  zamówienia,  lub  też  potrzeba 

skoordynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części 

zamówienia  mogłaby  poważnie  zagrozić  właściwemu  wykonaniu  zamówienia.  Zamawiający 

ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni 

zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim 

ma służyć. Należy również dodać, iż Zamawiający nie może dostosowywać opisu przedmiotu 

zamówienia  do  warunków  technicznych  wygodnych  dla  poszczególnych  wykonawców, 

obniżając  tym  samym  wymagania  techniczne  w  odniesieniu  do  swoich  potrzeb.  Przyjęcie 

takiej  tezy  prowadziłoby  do  konieczności  ciągłej  zmiany  wymagań  i  w  konsekwencji 

dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy nie oferują dostaw odpowiedniej jakości. 

Doprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie może i nie powoduje braku możliwości złożenia 

przez  innych  potencjalnych  wykonawców  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  którego 

uzyskanie  jest  w  zasięgu  każdego  potencjalnego  wykonawcy,  będącego  podmiotem 

gospodarczym  posiadającym  koncesje  na  prowadzenie  hurtowni  farmaceutycznej,  który 

uzyska dostęp do przedmiotu zamówienia, poprzez zakup od innego podmiotu. Powyższe jest 

bardzo ważne, gdyż w przypadku leków prawo zabrania odmowy sprzedaży leku podmiotowi 

uprawnionemu do jego obrotu. Zamawiający jako dysponent zamawianego w postępowaniu 

produktu, który finansuje ze swoich środków budżetowych to przedsięwzięcie, ma więc prawo 

opisać przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę swoje potrzeby oraz uwarunkowania, a nie 

ulegać presji wykonawcy, który nie będzie mógł złożyć oferty z danej branży z uwagi na to, że 

w  swoim  profilu  działalności  nie  posiada  akurat  takiej  funkcjonalności  sprzętu  czy  produktu 

żą

danego  przez  Zamawiającego,  albo  będzie  dla  niego  pewnego  rodzaju  utrudnieniem 

(technicznym,  organizacyjnym  czy  finansowym)  pozyskanie  takiej  funkcjonalności  dla 

oferowanego przez siebie asortymentu. W przypadku braku podziału na części firma, która nie 

KIO 2346/16 

ma  jednego  produktu  może  go  odkupić  od  konkurencji  i  złożyć  ofertę  konkurencyjną                                   

w stosunku do innych firm, gdyż ma pozostałe produkty, co oznacza, że może zaproponować 

„konkurencyjne  ceny"  i  być  najtańsza  w  całym  zamówieniu.  Szpitale  z  reguły  co  roku 

potrzebują  tych  samych  gazów.  Wykonawcy  wolą  wnosić  o  rozpakietowanie  i  „straszyć 

szpitale"  niż  po  prostu  mieć  kompleksowa  ofertę.  Oczywiście  to  wymaga  więcej  wysiłku                             

i nakładów.  

Nakaz  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  o  którym 

mowa  w  art.  7  ustawy,  nie  może  być  utożsamiany  z  nakazem  dopuszczenia  do  udziału                       

w postępowaniu wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Z samego założenia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem  o  charakterze 

konkurencyjno-eliminacyjnym”. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  36aa  ustawy  Pzp 

„Zamawiający  może  podzielić  zamówienie  na  części,  określając  zakres  i  przedmiot  tych 

części”. 

Jednocześnie  zgodnie  z  art.  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  „W  trakcie  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  sporządza  protokół,  zawierający  co 

najmniej (…) 11) powody niedokonania podziału zamówienia na części”. 

Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu 

podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni 

traktować podział zamówienia na części. 

Jak  trafnie  wskazano  w  odpowiedzi  dotyczącej  kwestii  „Podziału  zamówienia  na 

części” 

zamieszczonej 

na 

stronie 

internetowej 

Urzędu 

Zamówień 

Publicznych                              

w odniesieniu do art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp: „Powyższy przepis stanowi transpozycję do 

polskiego  porządku  prawnego  normy  zawartej  w  art.  46  ust.  1  dyrektywy  klasycznej,  który 

stanowi  m.  in.,  że  instytucje  zamawiające  dokonują  wskazania  najważniejszych  powodów 

swojej  decyzji  o  niedokonaniu  podziału  na  części,  które  zamieszcza  się  w  dokumentach 

zamówienia  lub  w  indywidualnym  sprawozdaniu,  o  którym  mowa  w  art.  84  dyrektywy 

klasycznej.  Należy  zauważyć,  że  jednym  z  głównych  celów  dyrektyw  z  zakresu  zamówień 

publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku 

zamówień  publicznych.  Działanie  takie  powinno  zaowocować  również  zwiększeniem 

konkurencji  między  wykonawcami.  Zgodnie  z  motywem  78  preambuły  do  dyrektywy 

klasycznej  w  przypadku,  gdy  instytucja  zamawiająca  zdecyduje,  że  podział  zamówienia  na 

części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia 

powinny  zawierać  wskazanie  głównych  przyczyn  decyzji  instytucji  zamawiającej.  Powyższy 

motyw  preambuły  wymienia  następujące  przykładowe  przyczyny:  instytucja  zamawiająca 

mogłaby  stwierdzić,  że  taki  podział  groziłby  ograniczeniem  konkurencji  albo  nadmiernymi 

KIO 2346/16 

trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami  wykonania  zamówienia,  lub  też 

potrzeba  skoordynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części 

zamówienia  mogłaby  poważnie  zagrozić  właściwemu  wykonaniu  zamówienia.  Należy 

zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału 

na  części  uznał  jedynie  nadmierne  trudności  czy  koszty  oraz  brak  koordynacji,  skutkujący 

poważną  groźbą  nieprawidłowej  realizacji  zamówienia.  A  contrario  uznać  należy,  iż  obawy 

związane  z  ewentualnymi  niewielkimi  trudnościami  czy  kosztami  bądź  nieznacznymi 

problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, 

nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. 

Jednakże  zastrzec  należy,  że  ocena  ta  powinna  być  dokonywana  każdorazowo                                   

z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. 

Sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia 

na  części    (pkt  2.2.  Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego) choć dość obszerne jest bardzo ogólne  i – co najistotniejsze – nie zawiera 

żą

dnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie 

odnosi  się  do  konkretnych  pozycji  asortymentowych  przedmiotowego  postępowania                            

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie  podał,  na  czym  opiera  swoje 

założenia  co  do  ryzyka  i  zagrożeń  podziału  zamówienia  na  części  w  tym  konkretnym 

postępowaniu.  

Co  więcej,  zamawiający  od  początku  zakłada konieczność  zakupu  przez  niektórych 

wykonawców asortymentu od innego podmiotu, co samo w sobie oznacza, że ów sprzedawca 

jako  samodzielny  oferent  w  przedmiotowym  postępowaniu  ma  dogodniejszą  pozycję  od 

innych wykonawców (kupujących). A przecież, jak wskazano powyżej, podział zamówienia na 

części ma „zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami”. 

Reasumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przyczyny  niedokonania  przez 

zamawiającego  podziału  zamówienia  na  części,  pomimo  –  co  wynika  z  rozprawy  – 

dotychczasowej praktyki dopuszczania składania ofert częściowych – są nieprzekonujące. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  pozycji  asortymentowych,  mogących  stanowić 

odrębne części zamówienia skład orzekający Izby wskazuje, co następuje. 

Pozycja 6 – tlen medyczny w butlach 10l. 

W  odniesieniu  do  tej  pozycji  odwołujący  w  odwołaniu  (str.  6-7)  wskazał:  „Podobna 

sytuacja  występuje  również  w  przypadku  (…)  z  (…)  tlenem  medycznym  z  pozycji  6 

Specyfikacji  asortymentowo-cenowej,  które  znajduje  się  w  ofercie  tylko  dwóch  podmiotów 

KIO 2346/16 

funkcjonującym  na  rynku  gazów  medycznych  i  tym  samym  powinny  zostać  wydzielone  do 

osobnych  pakietów/części  zamówienia”.  Podobieństwo  owo  odnosiło  się  do  pozycji  18-20,                   

w  odniesieniu  do  których  odwołujący  zakwestionował  wymóg  wagi  butli  (4  kg),  co 

wyeksponował  poprzez  podkreślenie  postanowienia  SIWZ  („Waga  napełnionej  butli  wraz                         

z  zaworem,  osłona  zaworu  i  systemem  podwieszania  maksymalnie  4  kg  (potwierdzona 

stosowną dokumentację techniczną dołączoną do oferty”) oraz wymóg zintegrowania zaworu 

z butlą. Potwierdził to przebieg rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych 

wymagań.  

Innymi słowy, w przypadku pozycji 6 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty 

ze względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.  

Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy 

wymaganiami  dla  pozycji  18-20  oraz  dla  pozycji  6  nie  znajduje  umocowania                                                

w  postanowieniach  SIWZ,  tj.  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym 

Załącznik  nr  7  do  SIWZ  w  odniesieniu  do  wagi  butli,  ponieważ  wymóg  wagi  nie  został 

przypisany butlom z tlenem o pojemności 10l. Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym 

zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ. 

Nadto podnieść należy, że w przypadku pozycji 6, odmiennie niż w przypadku pozycji 

19  zamawiający    nie  wprowadził  wymogu  integracji  zaworu  z  butlą  –  opis  pozycji  6  to  „tlen 

medyczny w butlach 10l (AL.)” w ilości 106 butli, natomiast opis pozycji 19 to „tlen medyczny               

w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 10l” w ilości 100 butli, co oznacza, 

ż

e  jedynie  w  tym  drugim  przypadku  zamawiający  żąda  rozwiązania  butli  z  zaworem 

zintegrowanym). 

Brak  jest także  podstaw  do  przyjęcia,  aby  dzierżawa  butli  aluminiowych  z  zaworem 

zintegrowanym  z  pozycji  20  dotyczyła  pozycji  6.  Brak  w  postanowieniach  SIWZ  takiego 

przypisania dzierżawy z pozycji 20 do pozycji 6.  

Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten                              

w przypadku pozycji 6 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym 

butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.  

Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez 

biegłego, że w przypadku butli aluminiowych 10l z tlenem medycznym jedynie jeden podmiot 

oferuje te butle z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje bez znaczenia z punktu 

widzenia wymogów SIWZ dla butli z tlenem tej pojemności (nie ma takich wymogów SIWZ). 

Skład  orzekający  Izby  uznał  zatem,  że  w  tym  przypadku  zamawiający  nie  naruszył 

przepisów ustawy Pzp. 

KIO 2346/16 

Pozycja 7 – dwutlenek węgla medyczny w butlach 40l 

Odwołujący w odniesieniu do tej pozycji wskazał w odwołaniu (str. 10-11), że „Bardziej 

elastyczny opis przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu parametrów dostępnych na rynku 

gazów oraz butli zdecydowanie działa na korzyść Zamawiającego w aspekcie ekonomicznym, 

jak  również  umożliwia  uzyskanie  najlepszych  jakościowo  produktów.  I  tak  na  przykład 

dwutlenek  węgla  medycznego  z  poz.  7  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  dostępny  jest 

również  (obok  butli  40l)  w  butlach  o  pojemności  50l.  Należy  wskazać,  iż  większe  butle 

ograniczają  ilość  dzierżawionych  butli  a  tym  samym  obniżają  koszty  Zamawiającego  oraz 

umożliwiają złożenie oferty przez większą liczbę Wykonawców”. 

Po pierwsze, powyższe stanowisko odwołującego należy zakwalifikować raczej jako 

postulat zmiany SIWZ w trosce o interes ekonomiczny zamawiającego. 

Po  drugie,  brak  jest  związku  pomiędzy  pojemnością  butli  a  „uzyskaniem  lepszych 

jakościowo produktów” – wszak dwutlenek węgla medyczny musi być taki sam niezależnie od 

tego, czy zostanie dostarczony w butli o większej, czy mniejszej pojemności. Żadnej specyfiki                          

w kontekście pojemności butli w przypadku dwutlenku węgla odwołujący nie sygnalizował.  

Po trzecie, odwołujący nawet nie twierdził, że nie ma możliwości dostawy dwutlenku 

węgla medycznego o pojemności 40l, tj. zgodnie z żądaniem zamawiającego, co oznacza, że 

jest w stanie złożyć ofertę zgodną z treścią SIWZ. 

Po czwarte, odwołujący nie kwestionował, aby opis przedmiotu w tym zakresie nie był 

jednoznaczny i wyczerpujący. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  nie  naruszył 

przepisów ustawy Pzp. 

Pozycja  8  –  Mieszanina  tlenu  medycznego  i  podtlenku  azotu  medycznego  50/50                      

w  butlach  10l,  11l  (zamawiający  zmodyfikował  swój  pierwotny  wymóg,  dopuszczając  butle                   

o pojemności 11l – pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2016 r.). 

W  odniesieniu  do  tej  pozycji  odwołujący  w  odwołaniu  (str.  6-7)  wskazał:  „Podobna 

sytuacja  występuje  również  w  przypadku  mieszaniny  tlenu  medycznego  i  podtlenku  azotu 

medycznego  50/50  wraz  z  dzierżawą  butli  aluminiowych  z  zaworem  zintegrowanym                          

i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 (…) Specyfikacji asortymentowo-cenowej (…), które znajduje 

się  w  ofercie  tylko  dwóch  podmiotów  funkcjonującym  na  rynku  gazów  medycznych  i  tym 

samym  powinny  zostać  wydzielone  do  osobnych  pakietów/części  zamówienia”,  przy  czym 

owo  podobieństwo  odnosiło  się  do  pozycji  18-20,  w  odniesieniu  do  których  odwołujący 

zakwestionował  wymóg  wagi  butli  (4  kg),  co  wyeksponował  poprzez  podkreślenie 

postanowienia  SIWZ  („Waga  napełnionej  butli  wraz  z  zaworem,  osłoną  zaworu  i  systemem 

podwieszania  maksymalnie  4  kg  (potwierdzona  stosowną  dokumentację  techniczną 

KIO 2346/16 

dołączoną  do  oferty”)  oraz  wymóg  zintegrowania  zaworu  z  butlą.  Potwierdził  to  przebieg 

rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych wymagań.  

Innymi słowy, w przypadku pozycji 8 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty ze 

względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.  

Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy 

wymaganiami  dla  pozycji  18-20  oraz  dla  pozycji  8  nie  znajduje  umocowania                                                

w  postanowieniach  SIWZ,  tj.  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym 

Załącznik nr 7 do SIWZ ani w odniesieniu do wymogu wagi butli, ani w odniesieniu do wymogu 

integracji zaworu z butlą, ponieważ waga (4 kg) nie została przypisana butlom z mieszaniną 

tlenu  medycznego  i  podtlenku  azotu  medycznego  50/50  oraz,  ponieważ  dla  pozycji  8 

zamawiający  przewidział  dzierżawę  zaworu  odrębnie  (w  pozycji  21),  co  oznacza,  że 

zamawiający nie wprowadził wymogu integracji zaworu z butlą w przypadku pozycji 8. 

Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ. 

Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten                              

w przypadku pozycji 8 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym 

butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.  

Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez 

biegłego, że w przypadku mieszaniny tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 

jedynie jeden podmiot oferuje ją w butlach z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje 

bez  znaczenia  z  punktu  widzenia  wymogów  SIWZ  dla  pozycji  8  (nie  ma  takich  wymogów 

SIWZ). 

Skład  orzekający  Izby  uznał  zatem,  że  w  tym  przypadku  zamawiający  nie  naruszył 

przepisów ustawy Pzp. 

Pozycja 12 – Ciekły azot medyczny do odgazowywacza w klasie IIa 

Odwołujący domagał się wydzielenia tej pozycji jako odrębnej części zamówienia oraz 

zmiany klasy z IIa na klasę I.  

Bezsporne  było,  że  zamawiający  będzie  wykorzystywał  ten  azot  do  krioterapii. 

Spornym było to, czy takie tylko będzie jego przeznaczenie. 

Zamawiający  przedstawił  stanowisko  Urzędu  Rejestracji  Produktów  Leczniczych                     

i  Wyrobów  Medycznych  i  produktów  biobójczych  z  dnia  14  października  2016  r.,  zgodnie                    

z którym: „Dwutlenek węgla medyczny, ciekłe powietrze (medyczne i ciekły azot (medyczny) 

przeznaczone  do  stosowania  w  krioterapii  są  aktywnymi  terapeutycznymi  wyrobami 

medycznymi  ponieważ  przetwarzają  energię  potencjalna  gazu  skroplonego  pod  dużym 

ciśnieniem  w  energie  kinetyczną  cząstek  gazu  uwalnianego  podczas  jego  gwałtownego 

KIO 2346/16 

parowania  i  rozprężenia.  W  tym  adiabatycznym  procesie  skroplony  gaz  gwałtownie 

odparowuje,  pochłaniając  ciepło  parowania,  oraz  rozpręża  się,  przy  czym  jego  ciśnienie 

gwałtowanie spada do ciśnienia atmosferycznego, a jego objętość gwałtowanie wzrasta, co 

powoduje,  że  temperatura  gazu  gwałtownie  maleje.  W  wyniku  kontaktu  gazu  o  niskiej 

temperaturze z tkanką zachodzi wymiana energii termicznej. Wobec powyższego ww. wyroby 

są  aktywnymi  terapeutycznymi  wyrobami  medycznymi  przeznaczonymi  do  wymiany  energii                 

i powinny być zaklasyfikowane do klasy IIa według reguły 9 podanej w rozporządzeniu Ministra 

Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych 

(Dz. U. Nr 215, poz. 1416)”.  

Stanowisko to, przy gołosłownym twierdzeniu odwołującego o możliwości klasyfikacji 

ciekłego azotu medycznego z przeznaczeniem do krioterapii do klasy I, to skład orzekający 

Izby  uznał  za  wystarczające  do  uznania  za  uzasadnione  żądania  przez  zamawiającego 

ciekłego azotu medycznego do odgazowywacza w klasie IIa.  

Jednocześnie zamawiany nie kwestionował twierdzenia odwołującego, że postawiony 

wymóg co do klasy spełnia jedynie Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa. 

W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnia to wydzielenie tej pozycji jako odrębnej 

części  zamówienia,  co  umożliwi  złożenie  ofert  większej  liczbie  wykonawców,  w  tym 

odwołującemu, w przypadku innych pozycji. 

Pozycja  18  –  tlen  medyczny  w  butlach  aluminiowych  200  bar  z  zaworem 

zintegrowanym 2l i 5l, 

Pozycja  19  –  tlen  medyczny  w  butlach  aluminiowych  200  bar  z  zaworem 

zintegrowanym 10l, 

Pozycja 20 – dzierżawa butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym.  

Odwołujący  głównie  w  odniesieniu  do  tych  trzech  pozycji  opisu  przedmiotu 

zamówienia upatrywał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp – w odwołaniu 

stwierdził: „Powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim miejsce 

w przypadku (…) pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej” (str. 6 odwołania 

trzeci akapit). 

W  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącym  Załącznik  nr  7  do 

SIWZ  zamawiający  zawarł  następujący  opis:  „W  przypadku  butli  tlenowych  2  litry  i  5  litrów 

Zamawiający wymaga butli aluminiowej napełnionej tlenem do ciśnienia 200 bar z zaworem 

zintegrowanym, tj. wmontowanym na stałe (zintegrowanym z butlą) modułem wyposażonym                      

KIO 2346/16 

w reduktor ciśnienia, manometr wskazujący ciśnienie tlenu w butli, przepływomierz o zakresie 

pracy 0,5 – 15 l/min, wyjście do podłączenia maski tlenowej lub kaniuli donosowej oraz system 

szybkiego  łączenia  (Quick  Connector)  typu  AGA  do  podłączenia  urządzeń  przenośnych 

wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy. 

Parametry  techniczne  butli  2  litry  z  zaworem  zintegrowanym,  wymagane  ze  względu  na 

urządzenia którymi dysponuje Zamawiający: 

Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm. 

Ś

rednica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm 

Waga  napełnionej  butli  wraz  z  zaworem,  osłoną  zaworu  i  systemem  podwieszania 

maksymalnie 4kg (potwierdzona stosowna  dokumentacją techniczną dołączoną do oferty” 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  żądanie  butli  z  zaworem 

zintegrowanym w przypadku butli o pojemności 10l wynika nie z Załącznika nr 7 do SIWZ, ale 

jedynie z opisu pozycji 19  w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 

do  SIWZ,  której  nadano  brzmienie:  „tlen  medyczny  w  butlach  aluminiowych  200  bar                              

z zaworem zintegrowanym 10l”. 

Dostrzeżenia  także  wymaga,  że  wymóg  dotyczący  wagi  butli  (4  kg)  zawarty                            

w Załączniku nr 7 zamawiający przypisał wyłącznie butli 2l i 5l, ponieważ tylko te pojemności 

wskazano  (przy  czym  wątpliwym  jest,  czy  wskazana  waga  dotyczy  w  ogóle  butli  5l  – 

zamawiający  oczekiwałby  tej  samej  wagi  dla  butli  5l  co  dla  butli  2l,  pomimo,  że  w  butli  5l 

znajdowałoby się ponad dwa razy więcej tlenu niż w butli 2l).   

Wymóg wagi nie dotyczy zatem butli o pojemności 10l. 

Kluczową  wobec  powyższego  jest  kwestia  żądania  butli  2l,  5l  oraz  10l                                          

z zintegrowanym zaworem. 

Odwołujący załączył do odwołania ulotkę – LIV ® Zintegrowany zawór Linde, z której 

wynika, że  rozwiązanie to jest stosowane przez Linde Group.  

Faktu,  że  takie  rozwiązanie  stosuje  Linde  Gaz  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Krakowa 

zamawiający nie kwestionował. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając,  że  wystarczającym  do  uznania  niezgodnego                      

z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest uprawdopodobnienie 

naruszenia uczciwej konkurencji (użycie w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp sformułowania „sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję”),  uwzględniając  przedłożoną    przez 

odwołującego ulotkę oraz  fakt, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego by 

wynikało,  że  inny  jeszcze  podmiot  niż  tylko  Linde  Gaz  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Krakowa  jest                        

w  stanie  zaoferować  kwestionowane  rozwiązanie  (butla  ze  zintegrowanym  zaworem)                        

w  sytuacji,  gdy  to  przecież  zamawiający  taki  wymóg  wprowadził,  uznał,  że  zamawiający 

KIO 2346/16 

naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia dla pozycji 18-20. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający,  opisując  swoje 

oczekiwania  dla  pozycji  18-20  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej  stanowiącej  Załącznik                   

nr 5 do SIWZ  naruszył przepis art. 7, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

Podkreślenia wymaga, że żądając rozwiązania – butla z zaworem zintegrowanym –  

Zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, czego odwołujący nie kwestionował. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  uzasadnia  to  wydzielenie  pozycji  18-19  jako 

odrębnej części zamówienia, co umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, w tym 

odwołującemu, w przypadku innych pozycji. 

Zarzut  wadliwego  opisania  przedmiotu  zamówienia,  polegającego  na  nieokreśleniu 

minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji 

nie pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny ofert potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej,  stanowiącej  Załącznik  nr  5  do  SIWZ  

zamawiający wskazał 25 pozycji, dla których podał jednostki i ilości. 

•   W  projekcie  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  4  do  SIWZ  w  §  2  ust.  2  zawarł 

postanowienie  o  treści:  2  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  jednostronnego 

zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej z tym wartością umowy do 

faktycznie  zamawianego  asortymentu  w  okresie  obowiązywania  niniejszej  umowy. 

Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń w stosunku do Zamawiającego” 

oraz 

w  §  7  ust.  10  postanowienie  o  treści:  „Wartość  przedmiotu  umowy  może  ulec 

zmniejszeniu  stosownie  do  postanowień,  o  których  mowa  w  §  2  ust.  2  niniejszej 

umowy”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, 

jest objęcie treścią SIWZ opisu przedmiotu zamówienia. 

Co  oczywiste,  niezbędnym  elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  jego 

opisanie  w  aspekcie  ilościowym,  np.  poprzez  podanie  właściwych  jednostek  miary  i  ilości 

zamawianych towarów. 

Nadto  zgonie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  „Przedmiot  zamówienia  opisuje  się                    

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

KIO 2346/16 

oferty”, zaś zgodnie z ust. 2 art. 29: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję”. 

Ujęcie  w  Specyfikacji  asortymentowo-cenowej,  stanowiącej  Załącznik  nr  5  do  SIWZ        

25  zamawianych  pozycji,  dla  których  zamawiający  podał  jednostki  i  ilości  należy  uznać  za 

prawidłową  realizację  przez  zamawiającego  obowiązku  opisu  przedmiotu  zamówienia                              

w  aspekcie  ilościowym,  a  jednocześnie  realizację  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  tym 

aspekcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.  

Odpowiadające  wskazanym  przez  zamawiającego  pozycjom  asortymentowym 

jednostki i ilości nie budziły wątpliwości odwołującego. 

Jednocześnie  jednak  postanowienie  §  2  ust.  2  projektu  umowy  odbiera  opisowi 

zamówienia w aspekcie ilościowym zawartemu w Specyfikacji asortymentowo-cenowej  cechy 

jednoznaczności, o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zastrzeżenie  przez  zamawiającego  w  §  2  ust.  2  projektu  umowy  nieograniczonej 

ingerencji w ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy 

oznacza bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na temat jednego z istotnych 

elementów  kalkulacji  ceny,  tj.  ilości  zamawianych  dostaw,  warunkującego  rzetelną  wycenę 

oferty.  

Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, w sytuacji 

braku  jednoznacznych  danych  na  temat  ilości  zamawianych  dostaw,  zdani  są  na  własne, 

różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb zamawiającego  

w aspekcie ilościowym. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  potwierdził  się                              

i nakazał zamawiającemu modyfikację projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, 

poprzez  usunięcie  kwestionowanych  przez  odwołującego  postanowień  projektu  umowy,                               

tj. § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 albo, poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści, która zawierała będzie 

wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  naruszył 

przepis art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponieważ zarzuty częściowo się potwierdziły orzeczono jak w sentencji. 

KIO 2346/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie                    

art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu                             

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:     

………………………………………