KIO 2345/16 KIO 2353/16 WYROK dnia 3 stycznia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2345/16 

                 KIO 2353/16 

WYROK 

z dnia 3 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Packo 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  i  29  grudnia  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

A.  w dniu 12 grudnia 2016 r. przez 

Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2, 02-235 

Warszawa, 

B.  w dniu 12 grudnia 2016 r. przez 

Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39A, 31-864 

Kraków 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Centrum Przetwarzana Danych Ministerstwa Finansów 

ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom 

przy udziale wykonawców: 

A. 

Comarch  Polska  S.A.  al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  zgłaszającego 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2345/16 po stronie odwołującego, 

B. 

A.P.N.  Promise  S.A.  ul.  Domaniewska  44A,  02-672  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2345/16 i KIO 2353/16 po stronie zamawiającego, 

C.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Cube.ITG  S.A.  Al.  Jerozolimskie 

136,  02-305  Warszawa i  ENGAVE  Sp.  z  o.o.  ul.  Łopuszańska  32,  02-220  Warszawa 

zgłaszających przystąpienie w sprawie o

 sygn. akt KIO 2345/16 i KIO 2353/16 po stronie 

zamawiającego, 

D. 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  ul.  Równoległa  2,  02-235  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2353/16 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala oba odwołania,  

2.  kosztami postępowania obciąża Comparex Poland Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt 

KIO 2345/16 oraz Comarch Polska S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2353/16 i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Comparex 

Poland  Sp.  z  o.o.  tytułem  wpisu  od  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2.2.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Comarch Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2345/16 

       KIO 2353/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „usługę  poczty  elektronicznej 

(rozbudowa poczty elektronicznej w resorcie finansów)” na podstawie ustawy z dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn. 

zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2015/S  249-454095.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania o sygn. KIO 2345/16: 

Odwołujący – Comparex Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

1) zaniechanie odrzucenia oferty A.P.N. Promise S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2)  zaniechanie  wezwania  A.P.N.  Promise  S.A.  do  uzupełnienia  wykazu  dostaw  w  zakresie 

dostawy pierwszej (macierze): odbiorca 1. i dostawy drugiej (serwery): odbiorca 1. wraz  

z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, 

3) zaniechanie wezwania A.P.N. Promise S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie dostawy 

pierwszej (macierze): odbiorca 1. i dostawy drugiej (serwery): odbiorca 1., 

4)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o., 

co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4  

w  odniesieniu  do  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się  

o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1. uchylenia czynności w wyboru oferty A.P.N. Promise S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenia  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.,  ewentualnie  wezwania  A.P.N.  Promise  S.A.  do 

uzupełniania wykazu wykonanych dostaw w zakresie dostawy pierwszej (macierze) odbiorca 

1. i dostawy drugiej (serwery) odbiorca 1. wraz  z dowodami należytego wykonania dostaw, 

ewentualnie  wezwania  A.P.N.  Promise  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  wykazu 

wykonanych dostaw w zakresie dostawy pierwszej (macierze) odbiorca 1. i dostawy drugiej 

(serwery) odbiorca 1. w aspekcie spełniania przez A.P.N. Promise S.A. warunków udziału  

w postępowaniu, 

3. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube 

ITG S.A. i Engave Sp. z o.o.,  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że z formularza ofertowego A.P.N. Promise 

S.A.  wynika,  iż  na  potrzeby  rozwiązania  archiwizacji  poczty  elektronicznej  (element  opcji) 

wykonawca ten zaoferował oprogramowanie produkcji A.P.N. 

Zgodnie  z  punktem  3.1.2.2.2.1  załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  „Szczegółowa  lista  prac  instalacyjnych  i  konfiguracyjnych”  Zamawiający 

wymaga 

na 

potrzeby 

modułu 

dostawy 

odrębnego, 

gotowego 

oprogramowania 

zapewniającego  funkcjonalność  modułu  archiwizacji  poczty  elektronicznej:  a)  instalacja 

oprogramowania  wirtualizatora  i  oprogramowania  systemowego  na  dostarczonych 

komponentach  sprzętowych,  oraz  jego  konfiguracja  i  integracja  z  posiadanym  przez 

Zamawiającego oprogramowaniem zarządzającym; b) instalacja oprogramowania głównego 

dla modułu archiwizacji poczty; c) konfiguracja dostarczonego oprogramowania zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  niniejszym  dokumencie;  d)  integracja 

oprogramowania  z  infrastrukturą  sieciową,  w  szczególności  z  fizycznymi  urządzeniami 

równoważącymi obciążenie ruchu sieciowego Zamawiającego 

Wg  wiedzy  Odwołującego  A.P.N.  nie  ma  w  swojej  ofercie  żadnego  oprogramowania  do 

archiwizacji  poczty  elektronicznej.  W  takim  stanie  rzeczy  uznać  należy,  iż  w  zakresie 

oprogramowania  do  archiwizacji  poczty  elektronicznej  treść  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  jest 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Jak wynika z treści wykazu dostaw załączonego do oferty, A.P.N. Promise S.A. powołuje się 

na spełnienie warunku udział u postępowaniu dotyczącego: a) dostawy wraz z  wdrożeniem 

macierzy dyskowych wraz z oprogramowaniem o łącznej wartości co najmniej 600.000 zł  

w poz. 1 na wykonanie dostawy dla Odbiorcy 1. – Urzędu Marszałkowskiego Województwa 

Podlaskiego, b) dostawy wraz z wdrożeniem serwerów oraz oprogramowania do wirtualizacji 

serwerów  o  łącznej  wartości  co  najmniej  500.000  zł  w  poz.  1.  na  wykonanie  dostawy  dla 

Odbiorcy 1. – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego. 

Jak  wynika  ze  strony  tytułowej  umowy  PN/22/10/2013,  jest  to  umowa  zawarta  pomiędzy 

A.P.N.  Promise  S.A.  a  Województwem  Podlaskim  działającym  w  imieniu  25  zakładów 

leczniczych,  o  łącznej  wartości  8.267.350  zł,  gdzie  Województwo  Podlaskie  działa  jako 

pełnomocnik ww. 25  zakładów leczniczych. Według Odwołującego na podstawie powołanej 

umowy  doszło  do  zawiązania  25  stosunków  prawnych,  których  przedmiotem  było  25 

odrębnych  dostaw.  Świadczy  o  tym  protokół  odbioru końcowego  wskazujący,  iż  odbiorcami 

sprzętu było 25 jednostek leczniczych, z których każda była stroną umowy. 

Biorąc  pod  uwagę  liczbę  odbiorców  i  wartość  umowy  8.267.350  zł,  to  wartość  umowy 

przypadającej na jeden zakład leczniczy wynosiła 330.694 zł, co oznacza, iż żadna z dostaw 

na  rzecz  któregokolwiek  z  zakładów  leczniczych  nie  mogła  wynosić  odpowiednio  minimum 

500.000  zł  lub  600.000  zł,  zatem  A.P.N.  Promise  S.A.  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganych  dostaw,  co  generowało  konieczność 

wystąpienia  przez  Zamawiającego  z  żądaniem  złożenia  przez  A.P.N.  Promise  S.A. 

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z wezwaniem  

o  uzupełnienie  wykazu  dostaw  stosownie  do  wymagań  rozdziału  VIII  ust.  3  pkt.  1)  i  2) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  takim  zakresie,  w  jakim  wyjaśnienia  nie 

usuwałyby uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. 

Co  do  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG 

S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  1  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  pn.  „Szczegółowe  wymagania  dotyczące 

budowy/rozbudowy  U10  –  Usługi  poczty  elektronicznej  (wdrożony  centralny  system  poczty 

elektronicznej  w  resorcie  finansów)  oraz  integracji  ze  środowiskiem  Zamawiającego” 

Zamawiający  sprecyzował  wymagania  dla  oprogramowania  typu  oprogramowanie  serwera 

systemu  poczty  elektronicznej.  Tymczasem  z  formularza  ofertowego  wynika,  iż  w  ramach 

oprogramowania  typu  oprogramowanie  serwera  systemu  poczty  elektronicznej  Konsorcjum 

zaoferowało oprogramowanie produkcji International Business Machine Inc. (IBM).  

Według  wiedzy  Odwołującego  IBM  w  zakresie  oprogramowania  typu  oprogramowanie 

serwera  systemu  poczty  elektronicznej  oferuje  oprogramowanie  pod  nazwą  Domino. 

Oprogramowanie to nie spełnia wymagań zawartych w załączniku nr 1, w szczególności  

w  zakresie:  a)  wymagania  określonego  w  punkcie  2.1.2.2  podpunkt  5  lit.  b,  wymóg 

możliwość „lekkiej” synchronizacji aplikacji klienckiej z serwerem w przypadku słabego łącza 

(tylko nagłówki wiadomości, tylko wiadomości poniżej określonego rozmiaru itp.);  

b)  wymagania  określonego  w  punkcie  3.1.1.1  podpunkt  10,  wymóg  mechanizmy 

powiadomień  o  dostarczeniu  i  przeczytaniu  wiadomości  przez  adresata;  c)  wymagania 

określonego w punkcie 2.1.2.2 podpunkt 5 lit. a, wymóg możliwość pracy off-line przy słabej 

łączności  z  serwerem  lub  jej  całkowitym  braku,  z  pełnym  dostępem  do  danych 

przechowywanych w skrzynce pocztowej oraz z zachowaniem podstawowej funkcjonalności 

systemu; automatyczne przełączanie się aplikacji klienckiej pomiędzy trybem on-line i off-line 

w zależności od stanu połączenia z serwerem; d) wymagania określonego w punkcie 2.1.2.2 

podpunkt  2  lit.  a,  wymóg  możliwość  przypisania  różnych  akcji  dla  adresata  wysyłanej 

wiadomości,  np.  do  wykonania  czy  do  przeczytania  w  określonym  terminie;  mechanizm 

prostego  delegowania  zadań  do  innych  pracowników,  wraz  ze  śledzeniem  statusu  ich 

wykonania;  e)  wymagania  określonego  w  punkcie  2.1.2.2  podpunkt  5  lit.  c,  wymóg 

udostępnianie kalendarzy osobistych do wglądu i edycji innym użytkownikom, z możliwością 

definiowania  poziomów  dostępu  dla  wybranego  użytkownika,  dla  każdego  elementu 

kalendarza na poziomach: odczyt, tworzenie, zapis, usuwanie, pełna kontrola; f) wymagania 

określonego  w  punkcie  punkt  3.1.1.2.2.1  podpunkt  2  lit.  h  punkt  iii,  wymóg  samodzielne 

udostępnianie  kalendarzy  pomiędzy  użytkownikami  obsługiwanymi  przez  system  pocztowy 

posiadany  przez  Zamawiającego  i  dostarczony  w  ramach  niniejszego  postępowania  bez 

konieczności wykonywania prac przez administratorów systemu pocztowego; g) wymagania 

określonego w punkcie 3.1.1.2.2.1 podpunkt 2 lit. h punkt iv, wymóg cała sekcja  

z kalendarzem – przy pracy pomiędzy dwoma systemami to nie działa (repeating meetings, 

cancellations, re-schedulling); h) wymagania określonego w punkcie 2.1.2.2 podpunkt 1 lit. d, 

wymóg  zarządzanie  strukturą  i  zawartością  skrzynki  pocztowej  samodzielnie  przez 

użytkownika  końcowego,  w  tym:  kategoryzacja  treści,  nadawanie  ważności,  flagowanie 

elementów  do  wykonania  wraz  z  przypisaniem  terminu  i  przypomnienia;  i)  wymagania 

określonego w punkcie 2.1.2.2 podpunkt 1 lit. e, wymóg wsparcie dla zastosowania podpisu 

cyfrowego i szyfrowania wiadomości; j) wymagania określonego w punkcie 2.1.2.2 podpunkt 

2 lit. n, wymóg udostępnienie użytkownikom możliwości aktualizacji danych kontaktowych  

i śledzenia odbierania wiadomości e-mail bez potrzeby wsparcia ze strony informatyków;  

k)  wymagania  określonego  w  punkcie  3.1.1.2.2.1  podpunkt  2  lit.  h  punkt  v,  wymóg  foldery 

publiczne:  możliwość  pracy  na  folderach  publicznych  utworzonych  w  systemie  poczty 

elektronicznej  posiadanej  przez  Zamawiającego  oraz  dostarczonym  w  ramach  niniejszego 

postępowania;  l)  wymagania  określonego  w  punkcie  3.1.1.2.2.1  podpunkt  2  lit.  h  punkt  vi, 

wymóg  samodzielne  nadawanie  uprawnień  do  folderów  z  zasobów  użytkownika;  ł) 

wymagania  określonego  w  punkcie  3.1.1.2.2.1  podpunkt  2  podpunkt  h  punkt  vii,  wymóg 

centralne  zarządzanie  regułami  przepływu  maili  definiowanymi  na  poziomie  serwerów 

systemu  poczty  elektronicznej  w  systemie  poczty  elektronicznej  posiadanej  przez 

Zamawiającego oraz dostarczonym w ramach niniejszego postępowania. 

W takim stanie rzeczy uznać należy, iż w zakresie oprogramowania serwera systemu poczty 

elektronicznej  treść  oferty  Konsorcjum  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  zakresie  wskazanym  w  powyższej  liście  niezgodności,  co 

determinowało obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1  

w pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

16 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się  

o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  a  także  przedstawienie  stosownych 

dowodów. 

Formalnie  Konsorcjum  udzieliło  odpowiedzi  22  listopada  2016  r.,  jednakże  odpowiedź  nie 

miała charakteru merytorycznego z uwagi na odwołanie się Konsorcjum to treści formularza 

ofertowego  oraz  zakwestionowania  podstaw  prawnych  wezwania  Zamawiającego.  Jednak 

wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny nie mogą być ogólnikowe  

i nie nawiązywać w sposób skonkretyzowany do indywidualnej sytuacji oferenta;  

w  szczególności  wykonawca  nie  może  pominąć  wpływu  poszczególnych,  podanych 

czynników na zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia niedostateczne są równoznaczne w skutkach 

z  niezłożonymi,  nie  obalają  zatem  domniemania  spowodowanego  wezwaniem,  iż  oferta 

wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Dokonane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wyjaśnienia 

dotyczące  elementów  oferty  winny  wskazywać  i  uzasadniać  podstawowe  elementy 

cenotwórcze składające się na koszt wykonania zadania. Wyjaśnienia te mają dawać realną, 

opartą na obiektywnej ocenie możliwość przesądzenia, czy cena jest rażąco niską, czy za jej 

wysokość  możliwe  jest  wykonanie  zamówienia  bez  zagrożenia  dla  prawidłowej  realizacji 

zadania. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych  

i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.  

Jak  wynika  z  treści  pisma  Konsorcjum  z  22  listopada  2016  r.  nie  nastąpiło  obalenie 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny  o  czym  przesądza  treść  odpowiedzi  Konsorcjum  oraz 

okoliczność, iż sam Zamawiający nie uznał  wyjaśnień za  wystarczające, co zamanifestował 

skierowaniem do Konsorcjum ponownego wezwania. 

Pismem z 25 listopada 2016 r. Zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum w trybie art. 90 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Ponowne  wezwanie  Zamawiającego  miało 

charakter ogólny i w żadnym wypadku nie było jego celem żądanie szczegółowych wyjaśnień 

z  pisma  z  22  listopada  2016  r.  i  nawet  do  wyjaśnień  tych  w  sposób  formalny  nie 

nawiązywało. Zatem nie było to wezwanie wynikające z pojawienia się kolejnych wątpliwości, 

lecz stanowiło niedopuszczalne powtórzenie poprzedniego wezwania. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  dopuszczalne  jest  ponowne  wezwanie  wykonawcy  o  złożenie 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli wykonawca uprzednio wywiązał się  

z  obowiązku  wyjaśnień,  lecz  u  zamawiającego  pojawiły  się  kolejne,  następcze  wątpliwości, 

które  zamawiający  powinien  wyjaśnić  przed  rozstrzygnięciem  podejrzenia  rażąco  niskiej 

ceny.  Brak  jest  natomiast  podstaw  do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  po  prostu  nie  wykonał  wezwania  zamawiającego  do 

złożenia  dowodów  na  okoliczność  zaproponowanej  ceny,  jak  i  kalkulacji  pozycji  formularza 

cenowego oraz szczegółowych wyjaśnień. 

W  konsekwencji  wobec  stwierdzenia  przez  Zamawiającego  braku  wywiązania  się 

Konsorcjum  z  obowiązku  obalenia  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  w  odpowiedzi  na 

pierwsze  wezwanie,  Zamawiający  obowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechania kierowania 

dalszych wezwań w tej sprawie. 

II Zarzuty i żądania odwołania sygn. KIO 2353/16: 

Odwołujący – Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

1) zaniechanie odrzucenia oferty A.P.N. Promise S.A., pomimo że oferta zawiera błąd  

w  obliczeniu  ceny,  co  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz, pomimo że cena tej oferty jest rażąco niska, co stanowi naruszenie 90 ust. 

3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2)  zaniechanie  wykluczenia  A.P.N.  Promise  S.A.  z  postępowania,  pomimo  że  wykonawca 

ten  w  wyniku  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz który co najmniej 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  mogące  mleć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania  czynności  uznania  –  co  stanowi  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt 

16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3)  zaniechanie  wykluczenia  A.P.N.  Promise  S.A.  z  postępowania,  pomimo  że  wykonawca 

ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

4)  z  ostrożności  –  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  zaniechanie 

wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  –  co  stanowi  naruszenie 

odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

(zarzuty 2-4 zostały przez Odwołującego wycofane, zatem nie były przez Izbę rozpatrywane  

i zostaną w dalszej części wyroku pominięte), 

5) prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

6) dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty A.P.N. Promise S.A. 

jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona,  co  stanowi 

naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

7)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o., pomimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu 

ceny, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

8)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  niezgodność  treści  oferty  tego 

wykonawcy  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  stanowi  naruszenie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

9)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o., pomimo że cena tej oferty jest rażąco niska, 

oraz  pomimo  złożenia  wyjaśnień,  które  nie  potwierdzają  realności  ceny,  a  także  poprzez 

ponowne  wezwanie  tego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty,  co  stanowi 

naruszenie art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, 

10)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na 

niezgodność  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

11)  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  pomimo  że  jej 

złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza zasadę uczciwej konkurencji  

i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty A.P.N. Promise S.A., 

2) dokonanie ponownej czynności oceny ofert, 

3) wykluczenia z postępowania A.P.N. Promise S.A., 

4) odrzucenia ofert wykonawców A.P.N. Promise S.A., wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. oraz Comparex Poland Sp.  

z o.o., 

5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  rozdziale  VI  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny, rozliczenia i płatności” wskazano, że: 

„1.  Cena  oferty  brutto,  stanowiąca  maksymalną  wartość  przedmiotu  zamówienia  musi 

obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  maksymalnego  zakresu  w  tym  koszty 

prawa  opcji,  udzielenia  licencji  na  polach  eksploatacji  wskazanych  we  wzorze  umowy, 

ś

wiadczenia  usługi  dedykowanej  asysty  technicznej,  gwarancji,  dostawy  i  transportu, 

niezbędne  opłaty  i  podatki  w  tym  podatek  od  towarów  i  usług  (VAT)  oraz  wszelkie  inne 

koszty  do  poniesienia  przez  Wykonawcę,  a  konieczne  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, 2. Cena oferty stanowi sumę cen Sprzętu / Oprogramowania oraz sumę cen za 

wykonanie pozostałych elementów zamówienia. (…) 6. Szczegółowy sposób rozliczeń,  

w  tym  podstawy  dokonywania  płatności  jest  określony  we  Wzorze  Umowy  stanowiącym 

Załącznik C do SIWZ.” 

W  rozdziale  XI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  określił  sposób 

przygotowania oferty. Zgodnie z punktem 4. oferta musiała zawierać cenę oferty zawierającą 

wszelkie  koszty  wyliczone  zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  VI  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, formularz cenowy, którego wzór stanowił załącznik A1 do formularza 

ofertowego oraz formularz ofertowy. 

Zgodnie  ze  wzorem  formularza  ofertowego  każdy  wykonawca  przedstawiał  w  nim  m.in. 

następującą  informację:  Oferuję  (my)  wykonanie  zamówienia  pn.  „Usługi  poczty 

elektronicznej  (rozbudowa  poczty  elektronicznej  w  resorcie  finansów)”  za  łączną 

maksymalną cenę brutto ... złotych* (słownie: …) w tym: … 

*  łączna  cena  brutto  za  zamówienie  podstawowe  i  za  prawo  opcji  stanowi  łączna  cena 

wszystkich elementów wyszczególnionych w załączniku A1. 

Łączna  ceny  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  wynosiła  26.254.712,36  zł  brutto  (po  poprawieniu 

oczywistej omyłki rachunkowej: 26.254.691,41 zł brutto).  

W  opinii  Odwołującego  oferta  A.P.N.  Promise  S.A,  oprócz  oczywistej  omyłki  rachunkowej, 

zawiera także inny błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona. Zgodnie z informacją 

zawartą we wzorze formularza ofertowego jako przypis z symbolem * łączna cena brutto za 

zamówienie  podstawowe  i  za  prawo  opcji  stanowi  łączną  cenę  wszystkich  elementów 

wyszczególnionych  w  załączniku  A1.  Sumując  cenę  pozycji  z  załącznika  A1,  przy 

uwzględnieniu  omyłki  rachunkowej,  prawidłowa  wartość  oferty  powinna  wynosić 

25.330.137,31 zł brutto (26.254.691,41 zł – 924.554,10 zł). 

Zamawiający  zaniechał  usunięcia  błędu  w  obliczeniu  ceny  z  uwagi  na  to,  że  łączna 

maksymalna  cena  brutto  powinna  wynosić  25.330.137,31  zł,  a  nie  26.254.691,41  zł). 

Konsekwencją poprawienia błędu powinno być odrzucenie oferty A.P.N. Promise S.A., gdyż 

stanowi  ona  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Już  wartość 

pierwotna  oferty  znacząco  odbiegała  od  cen  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu i była niższa od średniej cen wszystkich złożonych ofert. 

Zamawiający  wezwał  A.P.N.  Promise  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. 

Wyjaśnienia  odnosiły  się  do  ceny  oferty  przedstawionej  w  formularzu  ofertowym,  czyli  do 

ceny  nieprawidłowej.  Zatem  A.P.N.  Promise  S.A.  nie  wyjaśnił,  że  cena  jego  oferty  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Niezależnie  od  tego  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty 

A.P.N.  Promise  S.A.,  ponieważ  nie  jest  możliwe  poprawienie  ceny  w  ofercie.  Informacja 

zawarta  w  formularzu  ofertowym  nie  zgadza  się  z  wytycznymi  Zamawiającego,  że  łączna 

maksymalna 

cena 

brutto 

oferty 

stanowi 

łączną 

cenę 

wszystkich 

elementów 

wyszczególnionych w formularzu cenowym. Zdaniem Odwołującego to załącznik A1 stanowi 

o  cenie  oferty.  Dlatego  też  należy  uznać,  iż  cena  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  nie  zawiera 

ceny usług za fazę I.  

Nawet gdyby przyjąć, że informacja wynikająca z formularza oferty, że cena za fazę I wynosi 

924.554,10  zł  brutto,  to  nie  jest  możliwe  wydzielenie  jej  z  załącznika  A1  formularza 

cenowego,  ponieważ  całkowita  wartość  usług  zawartych  w  tym  załączniku  wynosi 

694.950,00  zł  brutto  (zarówno  dla  zamówienia  podstawowego  i  dla  prawa  opcji).  Różnica 

pomiędzy  wartością  usług  wykazaną  w  załączniku  A1  a  Fazą  I  z  formularza  ofertowego 

wynosi 229.604,10 zł brutto, a oprócz usług projektowych  z fazy I wykonawca musiał także 

wycenić w ofercie usługi wdrożeniowe. Poprawnie wyliczona cena musi wynikać z dyspozycji 

Zamawiającego, iż łączna cena brutto za zamówienie podstawowe i za prawo opcji stanowi 

łączną cenę wszystkich elementów wyszczególnionych w załączniku A1. Zatem cena za fazę 

I także powinna zostać w tym załączniku uwzględniona i tylko wtedy może zostać uznana za 

prawidłową. 

Należy też podkreślić, że proces wdrożenia usługi został podzielony na etapy; jednym z nich 

jest  etap  planowania,  podczas  którego  wykonawca  ma  opracować  projekt  wykonawczy 

budowy/rozbudowy  systemu,  plan/scenariusze  testów  akceptacyjnych  oraz  macierz 

odpowiedzialności,  harmonogram  budowy/rozbudowy  systemu.  Kompletność  i  spójność 

dokumentów  etapu  planowania  będzie  następnie  weryfikowana  podczas  kolejnych  etapów 

procesu wdrożenia oraz wprowadzane będą niezbędne korekty dokumentacji wytwarzanej  

w ramach wdrożenia. Potwierdza to, że cena za fazę I powinna zostać uwzględniona  

w pozycjach wdrożeniowych załącznika A1. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  iż  załącznik  A1  jest  kluczowy  dla 

stwierdzenia ceny oferty. Świadczy także o tym fakt, iż Zamawiający, informując  

o  poprawieniu  omyłek  rachunkowych,  opierał  się  właśnie  na  załączniku  A1.  Biorąc  pod 

uwagę, iż nie jest możliwe poprawienie ceny oferty A.P.N. Promise S.A., a dane z formularza 

ofertowego i cenowego są sprzeczne, to należy odrzucić ofertę A.P.N. Promise S.A.  

W  innym  przypadku  zachodzi  sytuacja  nierównego  traktowania  wykonawców  i  nieuczciwej 

konkurencji, gdyż cena ofert A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  została  wyliczona 

niepoprawnie i nie zawiera wszystkich pozycji w stosunku do ofert pozostałych wykonawców. 

Argumentacja powyższa dotyczy również oferty wykonawców wspólnie ubiegających się  

o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  Łączna  ceny  tej  oferty  to 

27.673.770,00  zł  brutto,  po  poprawieniu  oczywistej  omyłki  rachunkowej:  27.973.770,02  zł 

brutto. W opinii Odwołującego oferta ta zawiera także inny błąd w obliczeniu ceny i powinna 

zostać  odrzucona.  Zgodnie  z  informacją  zawartą  we  wzorze  formularza  ofertowego  łączna 

cena  brutto  za  zamówienie  podstawowe  i  za  prawo  opcji  stanowi  łączną  cenę  wszystkich 

elementów wyszczególnionych w załączniku A1. Sumując cenę pozycji z załącznika A1 (przy 

uwzględnieniu  korekty  omyłki  rachunkowej)  prawidłowa  wartość  oferty  powinna  wynosić 

26.299.505,09 zł brutto, tj. 27.973.770,02 zł - 1 370 057,64 zł. 

W związku z tym Zamawiający, podejmując czynności w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, zaniechał jednocześnie usunięcia błędu w obliczeniu ceny  

z uwagi na to, że łączna maksymalna cena brutto powinna wynosić 26.603.712,38 zł brutto. 

Konsekwencją  poprawienia  błędu  powinno  być  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o., gdyż stanowi 

ona  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Już  wartość  pierwotna 

oferty  znacząco  odbiegała  od  cen  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  była 

niższa od średniej cen wszystkich złożonych ofert. 16 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave 

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Wyjaśnienia  te  odnosiły  się  do  ceny 

oferty  przedstawionej  w  formularzu  ofertowym,  czyli  do  ceny  nieprawidłowej.  Zatem 

wykonawca nie wyjaśnił i nie udowodnił, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zamawiającemu zaniechał także odrzucenia tej oferty, chociaż nie jest możliwe poprawienie 

ceny  w  ofercie.  Informacja  zawarta  w  formularzu  ofertowym  nie  zgadza  się  z  wytycznymi 

Zamawiającego,  że  łączna  maksymalna  cena  brutto  oferty  stanowi  łączną  cenę  wszystkich 

elementów wyszczególnionych w załączniku A1, czyli formularzu cenowym. To załącznik A1 

stanowi  o  cenie  oferty,  która  jest  kryterium  oceny  ofert.  Dlatego  też  należy  uznać,  iż  cena 

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A.  

i  Engave  Sp.  z  o.o.  nie  zawiera  ceny  usług  za  fazę  I.  Nawet  gdyby  przyjąć  informację 

wynikającą  z  formularza  oferty,  że  cena  za  fazę  I  wynosi  1.370.057,64 zł  brutto, to  nie  jest 

możliwe wydzielenie jej z załącznika A1, ponieważ całkowita wartość usług zawartych w tym 

załączniku  wynosi  1.674.264,93  zł  brutto  (dla  zamówienia  podstawowego  i  dla  prawa  opcji, 

bez asysty technicznej). Różnica pomiędzy wartością usług wykazaną w załączniku A1  

a fazą I z formularza ofertowego wynosi 304.207,29 zł brutto, a wykonawca musiał wycenić 

także usługi wdrożeniowe, których wartość powinna być znacznie wyższa.  

W rozdziale I pkt 5 Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza wymiany technologii posiadanej 

przez  Zamawiającego  infrastruktury  opartej  na  oprogramowaniu  Microsoft  Exchange 

zakupionej w ramach projektu „Konsolidacja i Centralizacja Systemów Celnych  

i  Podatkowych”. W  związku  z  tym  każdy  wykonawca  oferujący  rozwiązanie  inne  niż  oparte 

na  Microsoft  Exchange  zobowiązany  jest  zapewnić  jego  integrację  z  posiadanym  przez 

Zamawiającego  oprogramowaniem  –  rozdział  XIX  pkt  10  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia:  przed  zawarciem  umowy  Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do 

zweryfikowania  funkcjonalności,  wydajności  i  kompatybilności  zaoferowanego  rozwiązania 

poprzez analizę jego możliwości, a wykonawca jest zobowiązany w terminie 20 dni od dnia 

otrzymania wezwania do dostarczenia testowej wersji zaproponowanego rozwiązania  

i  zainstalowania  go  w  środowisku  Zamawiającego  oraz  wykonania  integracji  z  posiadanymi 

przez Zamawiającego elementami infrastruktury: usługą Microsoft Active Directory, Microsoft 

Exchange 2013 oraz oprogramowaniem klienckim MS Outlook 2010 i nowszymi. 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z 

o.o.  zaoferowali  rozwiązanie  firmy  IBM,  pomimo  że  wymagana  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  integracja  nie  jest  możliwa  z  produktami  będącymi  w  ofercie 

producenta  IBM.  Ponadto  oferowane  przez  IBM  oprogramowanie  nie  spełnia  wymagań 

określonych w załączniku nr 1 pkt 2.1.2.2 oraz pkt 3.1.1.1. 

Zamawiający  także  ponownie  wezwał  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny, a także zaniechał odrzucenia tej oferty, pomimo że wykonawca ten nie udzielił 

wyjaśnień  oraz  nie  wykazał,  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny. 

Analiza  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  pozwala  stwierdzić,  że  na 

pierwsze  wezwanie,  z  16  listopada  2016  r.,  wykonawca  udzielił  wyjaśnień  szczątkowych 

(jednostronicowych),  nie  załączając  przy  tym  jakichkolwiek  dowodów  na  swoje  twierdzenia. 

Wykonawca  nie  ustosunkował  się  do  jakiejkolwiek  kwestii  podnoszonej  przez 

Zamawiającego w wezwaniu, w szczególności nie wskazał: oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu,  kosztów  pracy, 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

W sytuacji faktycznego braku udzielenia wyjaśnień i nieprzedstawienia dowodów w zakresie 

elementów  składających  się  na  cenę  zaoferowaną  w  ofercie  po  wezwaniu  z  16  listopada 

2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A.  

i  Engave  Sp.  z  o.o.  nie  powinni  zostać  ponownie  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym 

zakresie.  Ponowne  wezwanie  narusza  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Orzecznictwo dopuszcza drugie wezwanie na zasadzie wyjątku i ogranicza takie uprawnienie 

Zamawiającego  jedynie  do  możliwości  wezwania  do  doprecyzowania  wyjaśnień  uprzednio 

udzielonych. Niniejsza sytuacja faktyczna nie uzasadnia takiej oceny, gdyż trudno uznać, że 

drugie  wezwanie  stanowi  doprecyzowanie,  bowiem  faktyczne  prowadzi  ono  do  złożenia 

obszerniejszych  wyjaśnień  niż  to  pierwotnie  nastąpiło.  „Doprecyzowanie”  nie  może 

wprowadzać  treści  i  oświadczeń  nowych  w  obrębie  wyjaśnień,  a  jedynie  musi  być 

ograniczone do wyjaśnienia oświadczenia złożonego wcześniej.  

Poza tym kolejne udzielone wyjaśnienia także nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  gdyż  w  piśmie  z  30  listopada  2016  r.  wykonawca  również  nie  wskazał 

jakichkolwiek dowodów na udowodnienie realności oferowanej ceny. Wyjaśnienia  

z  30  listopada  2016  r.  w  około  50%  zawierają  polemiką  prawną  w  zakresie  podstaw  do 

składania dowodów w zakresie ceny oferty i elementów, które na nią się składają,  

a wykonawca ponownie nie ustosunkował się do kwestii podnoszonej przez Zamawiającego. 

Pozostała  treść  pisma,  również  zawiera  polemikę  co  do  wysokości  oferty.  Zatem  pomimo 

dwukrotnego  wezwania,  wykonawca  nie  potrafił  odpowiedzieć  wprost  na  żądanie 

Zamawiającego. 

Oferta powinna więc zostać odrzucona już po pierwszym wezwaniu, a nawet jeśli przyjąć, że 

możliwość żądania ponownych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że wykonawca wyjaśnił cenę 

oferty. 

W zakresie oferty Comparex Poland Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie  

z  wymaganiami  załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  ramach 

modułu  poczty  elektronicznej  (pkt  2.1.1)  oraz  modułu  archiwizacji  (pkt  2.2.2)  należało 

dostarczyć m.in. system wirtualizacji serwerów w ilości zapewniającej pełne licencjonowanie 

16 serwerów dostarczonych w ramach niniejszego postępowania wraz z oprogramowaniem 

zarządzającym  dla  modułu  poczty  elektronicznej,  a  dla  modułu  archiwizacji  ilość 

zapewniającą  pełne  licencjonowanie  6  serwerów  dostarczonych  w  ramach  niniejszego 

postępowania wraz z oprogramowaniem zarządzającym – jeśli zaoferowany wirtualizator  

w tym module jest inny od zaoferowanego w module nr 1 poczta elektroniczna (pkt 2.2.11) 

wykonawca musi dostarczyć oprogramowanie zarządzające dla tego wirtualizatora. Zgodnie 

z  punktem  2.2.2  załącznika  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamówienie 

musi  realizować  cele,  w  jakim  zostało  opublikowane.  Jeśli  realizacja  tego  modułu  wymaga 

dostarczenia  komponentów  nie  wymienionych  w  specyfikacji,  wykonawca  dostarczy  je  na 

własny koszt  w ramach kwoty całościowej postępowania, przy czym  wszystkie komponenty 

muszą  spełniać  warunki  opisane  przez  Zamawiającego.  Przygotowany  opis  standardów 

parametrów  oprogramowania  infrastrukturalnego  wskazuje  na  rozwiązanie  producenta 

Microsoft, produkt System Center.  

Comparex Poland Sp. z o.o. w formularzu cenowym wpisał nazwę oferowanej licencji, tj. MS 

Windows  Server  Standard,  która  nie  zawiera  funkcji  systemu  zarządzania  wirtualizatorem. 

To, że Zamawiający wymagał zaoferowania tego produktu wynika z wyjaśnień  

z  24  marca  2016  r.  do  wymogu  „Całość  infrastruktury  Hyper-V  lub  równoważnej  musi  być 

zintegrowana/zarządzana z posiadanym przez Zamawiającego MS System Center VMM”. 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  oferując  Windows  Server  Standard  2016,  nie  spełnia 

wymagania na system wirtualizacji serwerów dla modułu archiwizacji pkt 2.2.2 załącznika nr 

1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uzasadnia odrzucenie jego oferty. 

W  punkcie  2.2.3  załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

stanowiącym  wymagania  dla  modułu  archiwizacji  poczty  elektronicznej,  w  ppkt  9., 

Zamawiający  wskazał:  „System  musi  posiadać  polską  wersję  językową  w  obszarach 

funkcjonalnych użytkownika końcowego.” Rozwiązanie firmy EMC zaproponowane w ofercie 

firmy Comparex Poland Sp. z o.o. nie spełnia tego wymagania 

Oferowana  przez  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  cena  systemu  wirtualizacji  serwerów  dla 

modułu  archiwizacji  poczty  elektronicznej  wynosi  10,00  zł.  Tymczasem  cena  108  licencji 

Windows  Server  Standard  2016  dla  partnerów  firmy  Microsoft  wynosi  17.694,29  EUR,  co 

kursie  średnim  NBP  na  przeddzień  składania  ofert,  tj.  na  26  października  2016  r.,  co  daje 

cenę  76.400,40  zł.  Z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  zaoferował  cenę  za  system 

wirtualizacji  serwerów  w  wysokości  0,01  %  ceny  rynkowej  zaproponowanych  licencji,  czyli 

cenę  dumpingową,  nie  mającą  pokrycia  w  realiach  rynkowych  –  licząc  na  obniżenie  tym 

sposobem  łącznej  ceny  oferty,  co  miało  pozwolić  temu  wykonawcy  na  uzyskanie 

zamówienia,  a  tym  samym  narusza  interes  innych  przedsiębiorców  –  konkurentów 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  w  niniejszym  postępowaniu.  Wyczerpuje  to  ogólną  klauzulę 

czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą „czynem nieuczciwej konkurencji jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta”. 

Nierówne  traktowanie  wykonawców  objawia  się  nie  tylko  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty, 

która  powinna  zostać  odrzucona,  co  stanowi  o  naruszeniu  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  ale  także  tym,  że  Zamawiający  wybiórczo  podchodzi  do  wymagań 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia: nie jest dopuszczalne uznanie wszystkich ofert 

za  prawidłowe  w  sytuacji,  gdy  pierwsze  dwie  oferty  zostały  skalkulowane  inaczej  niż 

pozostałe 4 oferty. 

III Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości jako bezzasadnych. 

Odwołanie sygn. KIO 2345/16 

Co  do  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  –  Zamawiający  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi 

przepisami i z należytą starannością dokonał badania i oceny ofert. Zamawiający nie dokonał 

opisu specjalnych warunków, w jakich będzie dokonywał oceny na etapie badania ofert, czy 

oferowane  przez  wykonawców  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego.  Istotą 

prowadzonego postępowania było dostarczenie konkretnych wyspecyfikowanych produktów 

wraz  z  usługami  towarzyszącymi.  Zamawiający  przyjął,  iż  wykonawca,  jako  podmiot 

profesjonalny  w  obrocie  gospodarczym,  oświadczając,  iż  jego  oferta  spełnia  wymagania 

opisane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  taki  właśnie  produkt  oferuje 

Zamawiającemu.  Intencją  Zamawiającego  była  możliwość  zaproponowania  rozwiązania 

przez wykonawców poprzez dobór takiego sprzętu i oprogramowania, w oparciu  

o architekturę referencyjną, który pozwoli Zamawiającemu rozbudować potrzebny mu system 

poczty  elektronicznej,  spełniający  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Na  etapie  składania  ofert  Zamawiający  wymagał  jedynie  oświadczenia  wykonawcy  co  do 

nazwy  producenta  konkretnego  sprzętu  czy  oprogramowania.  Jednak  zgodnie  z  zapisami 

rozdziałem  XIX  pkt  8.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca  przed 

podpisaniem  umowy  zobowiązany  jest  dostarczyć  kompletny  wykaz  wszystkich  elementów 

wchodzących  w  skład  zamówienia,  w  szczególności:  1)  dla  sprzętu:  typ,  model,  markę, 

numery  katalogowe,  specyfikacje  komponentów  sprzętowych  i  licencyjnych,  ceny 

jednostkowe;  2)  dla  oprogramowania:  ilość,  ceny  jednostkowe,  numery  katalogowe, 

specyfikacje  komponentów  oprogramowania  i  licencji.  Zabezpieczeniem  interesów 

Zamawiającego  są  postanowienia  dotyczące  ewentualnego  nie  podpisania  umowy  zawarte 

w  punkcie  9.  rozdziału  XIX  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zgodnie  z  którym 

niedostarczenie elementów wymienionych w punkcie 8.4 lub dostarczenie wykazu, z którego 

wynikać  będzie,  że  oferowany  sprzęt  lub  oprogramowanie  nie  spełnia  wymogów 

Zamawiającego,  nieprzystąpienie  wykonawcy  do  testów,  o  których  mowa  w  punkcie  10  lub 

negatywny wynik testów Zamawiający potraktuje jako odmowę zawarcia umowy wraz  

z wszystkimi konsekwencjami takiej czynności. 

Zarzuty  Odwołującego  oparte  są  na  domniemaniu  oferowanych  produktów  na  podstawie 

portfolio  produktów  udostępnionych  przez  wskazanych  producentów. Wspomniane  portfolio 

nie  musi  zawierać  wszystkich  produktów  faktycznie  będących  w  ofercie  wykonawcy  czy 

producenta.  Ponadto  może  występować  sytuacja  wytworzenia  oprogramowania  specjalnie 

pod przeprowadzane przez Zamawiającego postępowanie. Dlatego wiedza Odwołującego na 

temat oferowanego oprogramowania na tym etapie postępowania nie jest rzetelna i w opinii 

Zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania odwołania. 

Rozstrzyganie,  czy  umowa  zawarta  pomiędzy  A.P.N.  Promise  S.A.  a  Województwem 

Podlaskim  działającym  w  imieniu  25  zakładów  leczniczych  o  łącznej  wartości  8.267.350  zł, 

gdzie Województwo Podlaskie działa jako pełnomocnik ww. 25 zakładów leczniczych, kreuje 

jedną,  czy  25  dostaw,  jest  irrelewantne  prawnie  dla  Zamawiającego,  który  ustanawiając 

warunek  zainteresowany  był  udokumentowaniem  realizacji  złożonej  transakcji  o  zakresie 

przedmiotowym  pozwalającym  zweryfikować  potencjał  wykonawcy.  Transakcją  taką  była 

dostawa, jaką niewątpliwie była dostawa do 25 punktów na mocy umowy z Województwem 

Podlaskim. 

Skoro  Zamawiający  uznał,  że  pojęcie  „dostawa”  pokrywa  się  z  wykazem  złożonym  przez 

A.P.N. Promise S.A. i jego oczekiwaniami funkcjonalnymi co do doświadczenia w dostawie  

z  wdrożeniem  macierzy  z  oprogramowaniem  i  serwerów  z  oprogramowaniem  o  określonej 

wartości, to warunek udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony. Zamawiający brał 

pod  uwagę,  że  dostawa  była  w  ramach  jednego  zamówienia  publicznego,  jednej  umowy, 

zakończona  była  jednym  protokołem  końcowym.  Fakt  montażu  w  wielu  miejscach 

przemawiać  mógłby  za  większym  doświadczeniem  takiego  wykonawcy,  ale  nie  miał 

znaczenie dla Zamawiającego. Natomiast gdyby montaż w jednej lokalizacji miał znaczenie 

dla Zamawiającego, to określiłby to jako warunek. Niezrozumiały jest zarzut związany  

z  niespełnieniem  warunku  dostawy  jednego  serwera  i  jednej  macierzy  o  wartości 

odpowiednio  500  i  600  tys.  zł  –  Zamawiający  nie  użył  liczby  pojedynczej,  stąd  warunku 

takiego w ogóle nie było. 

U  podstaw  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych leży doktrynalne ujęcie terminu „dostawa”, bez uwzględniania funkcji, 

jaką spełnia potwierdzanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie ma sporu na tle 

odrębnej  od  cywilistycznej  terminologii  pojawiającej  się  w  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych.  Pod  terminem  „dostawa”  rozumie  się,  zgodnie  z  art.  2  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, nabywanie rzeczy, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży. 

Odwołujący  przyjmując,  że  umowa  sprzedaży  z  dodatkowymi  czynnościami  zawarta  przez 

Województwo  Podlaskie  jest  w  istocie  wiązką  25  umów,  niweczyłby  przewidziany  przez 

ustawodawcę  sposób  udzielania  zamówienia  publicznego  pozwalający  na  usprawnienie 

nabywania dóbr przez publicznych  zamawiających. To ustawodawca bowiem dopuszczając 

prowadzenie jednego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego  

w  zakresie dostaw dla wielu podmiotów określa ramy dopuszczalnego rozumienia dostawy. 

W  tych  właśnie  ramach  poruszał  się  Zamawiający  konstruując  warunek,  a  następnie 

pozytywnie dla A.P.N. Promise S.A. weryfikując jego wykaz dostaw.  

Nie było więc wątpliwości, która wymagałaby wyjaśnień albo uzupełniania dokumentów. 

Co  do  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG 

S.A. i Engave Sp. z o.o. – w związku z zarzutem identycznym jak dla oferty A.P.N. Promise 

S.A. Zamawiający stoi na stanowisku jak opisane powyżej.  

Twierdzenie  Odwołującego,  że  wobec  braku  wywiązania  się  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp. z  o.o.  z  obowiązku 

obalenia  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie, 

Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych i zaniechania kierowania dalszych wezwań w tej sprawie, jest 

niesłuszne.  Treść  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  reguluje  kwestii,  czy  wezwanie 

wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej może być wystosowane tylko jednokrotnie czy też 

wielokrotnie  ani  nie  wskazuje  kryteriów,  jakimi  powinien  posłużyć  się  zamawiający,  jeśli 

decyduje  się  na  wystosowanie  kolejnego  wezwania.  Także  dyrektywy  unijne  nie  udzielają 

jednoznacznej  odpowiedzi  w  przedmiotowej  kwestii.  Obowiązujący  art.  90  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ma  swoje  źródło  w  art.  55  dyrektywy  2004/18/WE  w  sprawie 

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy  

i usługi. Artykuł ten w ust. 2 wskazuje na bardzo istotną kwestię, iż „przez konsultacje  

z  oferentem  instytucja  zamawiająca  weryfikuje  składowe  elementy  oferty  uwzględniając 

dostarczone  dowody”.  Użycie  sformułowania  „konsultacje”  wskazuje  na  większy  stopień 

aktywności obydwu stron w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i na etapowość tej procedury  

i  oznacza,  że  zamawiający  powinien  ofertę  z  wykonawcą  niejako  „omówić”,  żeby  wyjaśnić 

niejasności i wątpliwości. Nowa dyrektywa unijna 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.  

w  sprawie  zamówień  publicznych  także  wspomina  o  konsultacjach  z  oferentem.  Należy 

również  zauważyć,  iż  treść  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  limituje  liczby 

wezwań zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przyjęcie, 

ż

e  wyjaśnienia  mogą  być  złożone  tylko  raz  hołdowałoby  formalizmowi  postępowania,  który 

nie jest celem samym w sobie. Wezwanie do wyjaśnień jest elementem badania i oceny ofert 

i  takiemu  celowi  ma  służyć,  jeśli  zaś  zamawiający  ma  dalsze  wątpliwości  co  do  złożonych 

wyjaśnień,  może  żądać  od  wykonawcy  kolejnych  wyjaśnień  dotyczących  okoliczności 

uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę. 

Odwołanie sygn. KIO 2353/16 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest 

bezzasadny,  ponieważ  wszyscy  wykonawcy  wpisali  do  formularza  ofertowego  cenę  za 

całość  przedmiotu  zamówienia  (zgodnie  z  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia),  Zamawiający  nie  mógł  zatem  odrzucić  ofert,  jeśli  nie  było  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawców.  Istotna  dla  poznania  oferowanej  ceny  oferty  była  łączna 

maksymalna  cena  brutto  zawarta  w  formularzu  ofertowym,  powyżej  tabeli  (ze  składnikami 

ceny  za  poszczególne  fazy  i  prawo  opcji).  A  więc  to  nie  kwoty  wpisane  w  tabeli  były 

kryterium  oceny  ofert.  Wykonawcy  nie  musieli  zawierać  w  załączniku  A1  do  oferty  ceny  za 

fazę I, przy czym jednocześnie jednoznacznie wskazali łączną cenę ofertową, która zawiera 

cenę za fazę I, a ewentualne korekty były dokonane w granicach prawa. 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych względem A.P.N. Promise S.A. nie jest trafny, ponieważ wyjaśnienia 

złożone  przez  tego  wykonawcę  pismem  21  listopada  2016  r.  Zamawiający  uznał  za 

wystarczające i nie miał dalszych wątpliwości co do realności podanej ceny. 

Nie  jest  też  trafny  względem  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o., ponieważ wyjaśnienia złożone pismem  

z  22  listopada  2016  r.  oraz  30  listopada  2016  r.  Zamawiający  uznał  za  wystarczające  i  nie 

miał dalszych wątpliwości co do realności podanej ceny, a więcej niż jednokrotne wezwanie 

jest dopuszczalne, jeśli Zamawiający uzna to za zasadne. 

Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest  bezzasadny, 

skoro, jak wskazano powyżej, wyboru oferty A.P.N. Promise S.A. dokonano zgodnie  

z przepisami ustawy. Wykonawca nie rozwinął tego zarzutu, co uniemożliwia polemikę z nim. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  jest  bezzasadny,  ponieważ  wszyscy  wykonawcy  wpisali  do 

formularza  ofertowego  cenę  za  całość  przedmiotu  zamówienia  (zgodnie  z  wymogami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia).  Zamawiający  nie  mógł  zatem  odrzucić  ofert, 

jeśli  nie  było  podstaw  do  wykluczenia  wykonawców.  Istotna  dla  poznania  oferowanej  ceny 

oferty była łączna maksymalna cena brutto zawarta w formularzu ofertowym, powyżej tabeli 

(ze składnikami ceny za poszczególne fazy i prawo opcji). A więc to nie kwoty wpisane  

w  tabeli  były  kryterium  oceny  ofert.  Wykonawcy  nie  musieli  zawierać  w  załączniku  A1  do 

oferty ceny za fazę I, przy czym jednocześnie jednoznacznie wskazali łączną cenę ofertową, 

która zawiera cenę za fazę I, a ewentualne korekty były dokonane w granicach prawa. 

Zamawiający  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  i  z  należytą  starannością 

dokonał  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  dokonał  opisu 

specjalnych  warunków,  w  jakich  będzie  dokonywał  oceny  na  etapie  badania  ofert,  czy 

oferowane  przez  wykonawców  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego.  Istotą 

prowadzonego postępowania było dostarczenie konkretnych wyspecyfikowanych produktów 

wraz  z  usługami  towarzyszącymi.  Zamawiający  przyjął,  iż  wykonawca  jako  podmiot 

profesjonalny  w  obrocie  gospodarczym,  oświadczając,  iż  jego  oferta  spełnia  wymagania 

opisane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  taki  właśnie  produkt  oferuje 

Zamawiającemu.  Zamawiający  na  etapie  składania  ofert  wymagał  jedynie  oświadczenia 

wykonawcy co do nazwy producenta konkretnego sprzętu czy też oprogramowania. 

Jednak  zgodnie  z  rozdziałem  XIX  pkt  8.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wykonawca  przed  podpisaniem  umowy  zobowiązany  jest  dostarczyć  kompletny  wykaz 

wszystkich  elementów  wchodzących  w  skład  zamówienia,  w  szczególności:  1)  dla  sprzętu: 

typ, model, markę, numery katalogowe, specyfikacje komponentów sprzętowych  

i  licencyjnych,  ceny  jednostkowe;  2)  dla  oprogramowania:  ilość,  ceny  jednostkowe,  numery 

katalogowe,  specyfikacje  komponentów  oprogramowania  i  licencji.  Zabezpieczeniem 

interesów Zamawiającego są postanowienia dotyczące ewentualnego niepodpisania umowy 

(rozdział XIX pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).  

Zarzuty  oparte  są  na  domniemaniu  przez  Odwołującego  oferowanych  produktów  na 

podstawie 

portfolio 

produktów 

udostępnionych 

przez 

wskazanych 

producentów. 

Wspomniane portfolio nie musi jednak zawierać wszystkich produktów faktycznie będących 

w  ofercie  wykonawcy  lub  producenta.  Ponadto  może  występować  sytuacja  wytworzenia 

oprogramowania  specjalnie  pod  przeprowadzane  przez  Zamawiającego  postępowanie. 

Dlatego  wiedza  Odwołującego  na  temat  oferowanego  oprogramowania  na  tym  etapie 

postępowania  nie  jest  rzetelna  i  w  opinii  Zamawiającego  nie  stanowi  wystarczającej 

podstawy do uznania odwołania. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  nastąpiły  żadne  okoliczności,  które  uprawniałyby 

Odwołującego  do  przypisania  Zamawiającemu  naruszenia  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  jako 

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający  

zauważył, że ceny ofert A.P.N. Promise S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających się  

o udzielenie  zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. są o ponad 30 % mniejsze od 

wartości  zamówienia  oraz  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  dlatego 

wezwał tych wykonawców do wyjaśnienia wątpliwości co do ceny, w tym do przedstawienia 

dowodów. W  wyniku  uzyskanych  wyjaśnień  Zamawiający  uznał,  iż  oferta konsorcjum  Cube 

ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  wziął  pod  uwagę  orzecznictwo  sądów  powszechnych  wskazujące,  że 

„dysproporcja  cen  zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do 

założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, 

gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego 

podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”,  

a nie ceny „niskiej”; te dwa pojęcia nie są tożsame. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  za  cenę  rażąco  niską  uznaje  się  „cenę  niewiarygodną, 

nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień,  a  zatem  cenę 

odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów 

wytworzenia  przedmiotu  zamówienia.  Ceną  rażąco  niską  jest  cena  niepokrywająca 

wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen 

rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za 

którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. 

Twierdzenie Odwołującego, że wobec braku wywiązania się konsorcjum Cube ITG S.A  

i Engave Sp. z o. o. z obowiązku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na 

pierwsze  wezwanie,  Zamawiający  był  obowiązany  do  odrzucenia  ww.  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechania kierowania dalszych 

wezwań  w  tej  sprawie,  jest  niesłuszne.  Treść  ustawy  nie  reguluje  kwestii,  czy  wezwanie 

wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej może być wystosowane tylko jednokrotnie czy też 

wielokrotnie  ani  nie  wskazuje  kryteriów,  jakimi  powinien  posłużyć  się  zamawiający,  jeśli 

decyduje  się  na  wystosowanie  kolejnego  wezwania.  Przyjęcie,  że  wyjaśnienia  mogą  być 

złożone tylko raz hołdowałoby formalizmowi postępowania, który nie jest celem samym  

w sobie. Wezwanie do wyjaśnień jest elementem badania i oceny ofert i takiemu celowi ma 

służyć. Jeśli Zamawiający ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, może żądać od 

wykonawcy  kolejnych  wyjaśnień  dotyczących  okoliczności  uzasadniających  zaoferowaną 

przez wykonawcę cenę. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych  

w  zakresie oferty Comparex Poland Sp. z o.o. nie jest uzasadniony, gdyż Zamawiający nie 

miał  wątpliwości  związanych  z  rażąco  niską  ceną.  W  sytuacji,  gdy  cena  oferty  budzi 

wątpliwości,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień. 

Jednocześnie należy zaznaczyć, że o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny 

jednostkowe,  lecz  cena  jako  wartość  całkowita. Badając, czy  cena  oferty  jest  rażąco  niska, 

zamawiający  powinien  brać  pod  uwagę  ostateczną  cenę  oferty,  a  nie  kalkulacje 

poszczególnych cen jednostkowych. Zamawiający zgadza się z ugruntowanym stanowiskiem 

orzecznictwa,  że  oceniając,  czy  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  należy  brać  pod 

uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego 

brzmienia  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który 

wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen 

poszczególnych elementów oferty. Zatem, nawet jeśli pewne części oferty czy pewna usługa 

mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty jako 

oferującej cenę rażąco niską. Odwołujący nie przedstawił dowodów na rażąco niską cenę, a 

art.  188  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nakazuje  stronom  wskazywać  dowody 

na potwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Art. 6 Kodeksu cywilnego 

w  związku  z  art.  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ciężarem  udowodnienia  faktu 

obciąża osobę, która z tego wywodzi skutek prawny.  

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,  

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  nie  jest  sporny  między  Stronami  oraz 

Przystępującymi.  

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępujących,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

ż

adne z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie. 

Termin  składania  ofert  upłynął  27  października  2016  r.,  złożonych  zostało  sześć  ofert. 

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A.  

Ranking ofert to: pozycja 1) A.P.N. Promise S.A., pozycja 2) wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.,  pozycja  3)  Comparex 

Poland Sp. z o.o., pozycja 4) Comarch Polska S.A. 

W  zakresie  podniesionych  przez  obu  Odwołujących  zarzutów  zaniechania  odrzucenia  ofert 

wykonawców:  A.P.N.  Promise  S.A.  (oprogramowanie  produkcji  A.P.N.),  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o. 

(oprogramowanie  IBM)  oraz  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  (oprogramowanie  Microsoft)  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ze  względu  na  ich 

niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  zaoferowanie 

oprogramowania  nieistniejącego  albo  oprogramowania,  które  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego  opisanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Izba  stwierdziła, 

ż

e zarzuty nie potwierdziły się.  

Należy zauważyć, że zamawiane w ramach zamówień publicznych oprogramowanie można 

podzielić generalnie na dwa rodzaje: oprogramowanie gotowe, najczęściej standardowe,  

„z  półki”,  istniejące  w  chwili  składania  ofert  oraz  oprogramowanie,  które  dopiero  zostanie 

przez  wybranego  wykonawcę  napisane  dla  danego  zamawiającego  lub  przystosowane  do 

jego potrzeb. Każde z tych dwóch rodzajów oprogramowań ma swoje wady i zalety  

– w pierwszym przypadku zamawiający bowiem wie w chwili zapoznania się z ofertą  

i  w  chwili  zakupu,  jaki  produkt  uzyska,  jednak  musi  godzić  się  z  ograniczeniami  tego 

oprogramowania. W drugim przypadku oprogramowanie  zostanie specjalnie przystosowane 

do  potrzeb  zamawiającego,  lecz  istnieje  prawdopodobieństwo  niepowodzenia  w  realizacji 

zadania, z którym zamawiający musi się liczyć.  

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  oraz  Przystępujący,  Zamawiający  nie  wymagał 

oprogramowania „z półki” czy też oprogramowania już gotowego na dzień składania ofert  

i żaden z Odwołujących takiego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie 

wskazał.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  wybrał  drugą  opcję  i  wykonawcy  mogli  zaoferować 

oprogramowanie  jeszcze  nie  istniejące  lub  istniejące,  ale  które  dopiero  zostanie  rozwinięte 

na potrzeby Zamawiającego.  

Zatem  konstruując  ofertę  wykonawcy  mogli  wybrać  jedną  z  trzech  opcji:  oprogramowanie 

standardowe,  oprogramowanie  standardowe  zmodyfikowane  lub  oprogramowanie  napisane 

dla  Zamawiającego,  każde  w  jednej  z  dwóch  wersji:  istniejące  w  chwili  składania  ofert  lub 

które  zostanie  wykonane  w  przyszłości.  Każda  z  tych  opcji  i  wersji  –  w  braku  odmiennych 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jest ze specyfikacją zgodna. 

Po drugie, na co również zwrócili uwagę Zamawiający oraz Przystępujący, Zamawiający nie 

wymagał,  aby  w  ofertach  wykonawcy  podawali  nazwy  oferowanego  oprogramowania  czy 

łączonych  pakietów  oprogramowania,  a  jedynie  nazwy  producenta.  Poza  tym,  nawet  jeśli 

któryś z wykonawców akurat taką nazwę podał, nie ma informacji, czy oprogramowanie  

w  wersji  standardowo  sprzedawanej,  nie  zostanie  zmodyfikowane  w  celu  spełnienia 

wymagań albo też nie zostanie dołączone dodatkowe oprogramowanie. 

Po  trzecie,  jeśli  Zamawiający,  po  zapoznaniu  się  z  nazwami  producentów  czy  konkretnego 

produktu,  nabrałby  wątpliwości  co  do  zgodności  treści  oferty  z  wymaganiami,  przed 

podjęciem  decyzji  w  kwestii  odrzucenia  oferty  (lub  jej  nieodrzucenia)  musiałby  wpierw 

wyjaśnić treść oferty z danym wykonawcą, ponieważ w samym formularzu ofertowym  

i  formularzu  cenowym  nie  ma  wystarczających  informacji,  by  ofertę  pod  tym  względem 

ocenić – zawarte tam informacje są jedynie szczątkowe.  

Wszyscy  Przystępujący  wskazali,  iż  podali  w  stosownych  miejscach  przygotowanego  przez 

Zamawiającego  formularza  cenowego  informacje  o  oprogramowaniu  (nazwę  producenta), 

zgodnie z wymaganiami specyfikacji oraz zobowiązali się wykonać dostawę i instalację  

w  zakresie  wymaganym  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Więcej  wymogów 

Zamawiający nie postawił. 

Tym  samym  –  skoro  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  brak  jest  konkretnych 

wymagań lub zakazów w tym zakresie – nie można stwierdzić, że kwestionowane oferty są 

niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  A.P.N.  Promise  S.A.  do  uzupełnienia  wykazu 

dostaw  w  zakresie  dostawy  macierzy  i  serwerów  dla  Województwa  Podlaskiego  (Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Podlaskiego)  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi 

należyte wykonanie dostaw oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień  

w  przedmiocie  tej  dostawy  –  a  w  zasadzie  –  zarzutu  nieprawidłowego  zaakceptowania 

przedstawionej  dostawy  zamiast  wykluczenia  wykonawcy  i  odrzucenia  jego  oferty 

(przywołana  podstawa  prawna:  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych) Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. 

W  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  wykonawców 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  1)  dostawą  wraz  z  wdrożeniem  macierzy  dyskowych 

wraz z oprogramowaniem o łącznej wartości co najmniej 600.000 zł oraz 2) dostawą wraz  

z  wdrożeniem  serwerów  oraz  oprogramowania  do  wirtualizacji  serwerów  o  łącznej  wartości 

co najmniej 500.000 zł.  

Dla obu tych warunków A.P.N. Promise S.A. wskazał tę samą dostawę – dla Województwa 

Podlaskiego. Dostawa ta, co nie było sporne, została wykonana w ramach umowy o łącznej 

wartości 8.267.350 zł, zawartej pomiędzy A.P.N. Promise S.A. a Województwem Podlaskim 

działającym w imieniu własnym oraz 25 zakładów leczniczych.  

Ze  względu  na  liczbę  odbiorców  końcowych,  będących  też  płatnikami,  Odwołujący 

zakwestionował możliwość uznania tej dostawy za jedną dostawę utrzymując, iż dostawa do 

każdego  z  odbiorców  powinna  być  traktowania  indywidualnie,  co  spowoduje,  że  wartość 

dostaw nie przekroczy odpowiednio 600.000 i 500.000 zł.  

W zakresie tego zarzutu Izba również podzieliła stanowisko Zamawiającego  

i Przystępującego A.P.N. Promise S.A. uznając, że wykonawca ten poprawnie wskazał ww. 

dostawę  jako  jedną  dostawę,  a  nie  26  dostaw  (ta  druga  opcja,  w  przypadku  np.  warunku 

odnoszącego się do wykonania kilku dostaw, zdaniem Izby byłaby wręcz nieprawidłowa).  

Nie  ulegało  wątpliwości,  że  umowa  została  zawarta  w  wyniku  przeprowadzenia  jednego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedmiot zamówienia stanowił jedno 

zadanie, nawet jeśli było ono rozbite na wiele lokalizacji. Ma rację Zamawiający, że nie jest 

niczym  dziwnym,  że  dany  zamawiający  działa  na  rzecz  innych  podmiotów  –  jest  to  opcja 

nawet wyraźnie wskazana w art. 15a i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Póki jest 

to jedno zadanie, nie miałoby nawet znaczenia, gdyby Województwo Podlaskie przygotowało 

26 odrębnych umów – jest to tylko kwestia techniczna i w swojej praktyce skład orzekający 

spotkał się już z podobnymi przypadkami, np. zawieraniem 2-3 odrębnych umów dla jednego 

funkcjonalnie niepodzielnego zadania jedynie ze względu na to, z jakich funduszy (własnych 

czy dotacji) będzie dana część finansowana.  

Zdaniem  Izby  bowiem  głównym  wyznacznikiem  podziału  jest  właśnie  to,  czy  mamy  do 

czynienia  z  jednym  zadaniem,  czy  też  nie  –  ta  kwestia  każdorazowo  jest  oceniana 

indywidualnie. W niniejszym przypadku Izba nie ma wątpliwości, że, jak stwierdziła powyżej, 

jest to jedno zadanie będące jedną dostawą. 

Tym  samym  Zamawiający  prawidłowo  uznał  dostawę  za  spełniającą  wyżej  przywołane 

warunki,  nie  ma  więc  potrzeby  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  czy  ich 

wyjaśniania.  

W zakresie podniesionych przez obu Odwołujących zarzutów zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave 

Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  lub  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  potwierdziły  się  w  zakresie  art.  90  ust.  3.  Izba 

stwierdziła  jednak,  iż  obecnie  nie  ma  to  wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  zarzuty  nie 

dotyczą oferty uznanej za najkorzystniejszą, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, odwołań nie uwzględniła. 

Na wstępie Izba wskazuje, że chociaż Odwołujący Comparex Poland Sp. z o.o. wskazał na 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  to  jego  argumentacja 

de  facto  nie  jest  nakierunkowana  na  wykazanie,  że  oferta  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. powinna zostać 

odrzucona,  gdyż  jej  cena  jest  rażąco  niska,  lecz  z  tego  powodu,  że  wykonawca  nie  złożył 

stosownych  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  co  formalnie  podlega  pod  dyspozycję  art.  90  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Izba, rozpoznając zarzut, analizuje go globalnie i ewentualne wady we wskazaniu podstawy 

prawnej są przez nią przy subsumpcji korygowane.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  odrzucenie  oferty  ze  względu  na  wystąpienie  ceny  potencjalnie 

rażąco  niskiej  zostało  ujęte  w  dwóch  przepisach:  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z tych przepisów odnosi się do sytuacji, gdy 

zamawiający istnienie takiej ceny stwierdzi: „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku po 

przedmiotu zamówienia”.  

Drugi z nich, o treści: „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub 

jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, mówi o sytuacji, w której 

taką rażąco niską cenę niekoniecznie stwierdzono, czy też zamawiający niekoniecznie jest  

w stanie wykazać (udowodnić), że jest ona rażąco niska, ale zaistniały inne okoliczności  

w  postaci  tego,  że  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  (potencjalnie  rażąco 

niskiej) lub też zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i przedstawionych dowodów 

i w wyniku tej oceny uznał cenę za rażąco niską.  

W  przepisie  tym  mamy  więc  do  czynienia  z  dwoma  narzędziami:  po  pierwsze  mobilizacją 

wykonawców do składania wyjaśnień i sankcją za ich nieudzielenie. Przesłanka ta obejmuje 

również  sytuacje,  w  których  wykonawca  co  prawda  prześle  do  zamawiającego  stosowne 

pismo,  lecz  nie  będzie  ono  w  swojej  treści  zawierało  rzeczywistych  wyjaśnień  –  chodzi  tu 

bowiem  o  realność  działania  wykonawcy  (złożenie  wyjaśnień),  a  nie  jedynie  dopełnienie 

formalności  poprzez  przedstawienie  w  odpowiedzi  pisma  „Wyjaśnienia”  nie  zawierającego 

konkretnych,  żądanych  treści.  Po  drugie  –  zmiana  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  „zawiera 

rażąco niską cenę” na „w ocenie zamawiającego zawiera rażąco niską cenę” – nie jest tylko 

drobnym  niuansem  językowym,  lecz  właśnie  narzędziem  zdejmującym  z  zamawiającego 

ciężar dowodu, niezależnie od stosunkowo niedawno dodanego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  („obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

spoczywa na wykonawcy”). Czyli art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zmienia 

sytuację z „cena jest rażąco niska” na „zamawiający uważa, że cena jest rażąco niska”. 

Oczywiście, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo  zamówień publicznych, nie 

tylko zamawiający, ale też odwołujący powinni wykazać, że cena oferty jest rażąco niska do 

przedmiotu  zamówienia.  Żaden  z  Odwołujących  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  nie  tylko 

ś

rodków  dowodowych,  ale  też  nawet  konkretnej  argumentacji  odnoszącej  się  do  poziomu 

kwestionowanych  cen,  zatem  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  pozostały  faktycznie  „puste”  –  nie  zostały  postawione.  Pomimo 

powołania  tego  przepisu,  Odwołujący  skupili  się  na  przesłance  określonej  w  art.  90  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odnoszącej  się  do  braku  wyjaśnień  –  oraz  do 

dwukrotnego  wezwania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. do udzielenia tych wyjaśnień. 

Zamawiający wezwał Przystępującego – konsorcjum Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. do 

wyjaśnień  pismami  z  16  i  25  listopada  2016  r.,  na  które  wykonawca  udzielił  odpowiedzi 

odpowiednio 22 i 30 listopada 2016 r. 

Odwołujący  wskazał,  że na pierwsze  wezwanie, z 16 listopada 2016 r., wykonawca udzielił 

wyjaśnień  szczątkowych  (jednostronicowych),  nie  załączając  przy  tym  jakichkolwiek 

dowodów  na  swoje  twierdzenia.  Wykonawca  nie  ustosunkował  się  do  jakiejkolwiek  kwestii 

podnoszonej przez Zamawiającego w wezwaniu, w szczególności nie wskazał: oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności 

projektu, kosztów pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Z kolei Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że w stosunku do żadnego z wezwanych 

wykonawców nie miał podejrzeń zaistnienia rażąco niskiej ceny, a wezwania dokonał jedynie 

dla  dopełnienia  formalności  wynikających  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  tj.  zaistnienia  ponad  30%  różnicy  pomiędzy  cenami  tych  ofert  a  wartością 

szacunkową zamówienia. 

Przystępujący  konsorcjum  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  podkreślił,  że  obowiązkiem 

wykonawców było złożenie w ofercie dość szczegółowego formularza cenowego, który  

z perspektywy Przystępującego zawierał informacje wystarczające do stwierdzenia, czy cena 

jest rażąco niska, Zamawiający zaś nie wskazał szczegółowych kwestii, które Przystępujący 

miał wyjaśnić. Przystępujący złożył wyjaśnienia, Zamawiający uznał je za wystarczające. 

Oceniając  wyjaśnienia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. nie sposób nie rozpocząć od wezwań Zamawiającego do 

tych  wyjaśnień  –  należy  zauważyć,  że  nawet  jeśli  Zamawiający  nie  był  przekonany  co  do 

konieczności  pozyskania  takich  wyjaśnień,  to  jeśli  już,  nawet  wbrew  własnej  woli, 

zdecydował  się  na  procedurę  z  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  to  powinien 

zrobić  to  prawidłowo.  Natomiast  oba  wezwania  Zamawiającego  sprowadzają  się  do 

kilkuwersowego  przytoczenia  skróconej  wersji  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  –  i  to  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  posiadał  dość  obszerny  formularz 

cenowy z cenami jednostkowymi za sprzęt, oprogramowanie i usługi. Zamawiający powinien 

więc wskazać, jak widnieje w przepisie, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę 

wyjaśnione  i  dowiedzione.  Trudno  bowiem  w  takiej  sytuacji  oczekiwać  od  wykonawcy 

składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów „na wszystko”.  

Ze  swojej  strony,  zaraz  po  otrzymaniu  takiego  wezwania,  wykonawca  powinien  poprosić 

Zamawiającego  o  sprecyzowanie  wezwania  lub  wnieść  odwołanie  od  tej  czynności  –  choć 

nie jest to czynność tej rangi co odrzucenie oferty, może mieć ona dla niego bardzo poważne 

negatywne  skutki.  Ewentualnie  –  w  trzeciej  opcji  –  dokonać  wyjaśnienia  w  zakresie 

elementów wybranych przez siebie, ale z podaniem jakichś konkretnych danych, zwłaszcza 

liczbowych,  aby  właśnie  nie  został  postawiony  mu  zarzut  braku  udzielenia  wyjaśnień  lub 

udzielenia wyjaśnień, które niczego nie wyjaśniają.  

Jeśli konsorcjum Cube ITG S.A. i Engave Sp. z o.o. nie poczyniło żadnego z tych kroków, to 

będzie musiało ponieść skutki swojej bezczynności.  

Tu bowiem rację mają obaj Odwołujący – pismo z 22 listopada 2016 r. jako wyjaśnienia ceny 

nie  ma  żadnej  wartości  merytorycznej,  gdyż  nie  podano  w  nim  żadnych  merytorycznych 

informacji. Podobnie z pismem z 30 listopada 2016 r., które co prawda jest dłuższe i zawiera 

kilka liczb, ale nadal jego wartość jako wyjaśnień jest bardzo niska. 

Co  do  większości  okoliczności,  które  zostały  wymienione  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, to znalazły się one w przepisie, gdyż wskazuje na nie orzecznictwo 

Trybunału Sprawiedliwości UE, natomiast w praktyce występują dość rzadko, więc trudno je 

wykazywać, jeśli w ogóle nie zachodzą. W większości wykonawcy po prostu usiłują wykazać, 

ż

e  oferowane  przez  nich  warunki  są  warunkami  rzeczywistymi,  wynikającymi  z  możliwości, 

które oferuje rynek – producenci, dostawcy, podwykonawcy, personel itd.  

Co  do  możliwości  wystosowania  drugiego  lub  kolejnego  wezwania  –  jak  najbardziej  jest  to 

możliwe,  jednak  zależy  od  okoliczności  danej  sprawy:  przede  wszystkim  treści  wezwania 

zamawiającego  oraz  treści  udzielonej  odpowiedzi,  a  także  treści  oferty  (czy  zawiera  ona 

jedynie  cenę  globalną,  czy  szczegółowy  kosztorys).  Jeżeli  wezwania  są  dokonywane 

poprawnie,  to  w  sposób  naturalny  każde  kolejne  będzie  doprecyzowaniem  wyjaśnień 

uprzednio  udzielonych.  Kolejne  wezwanie  może  też  stanowić  korektę  nieprawidłowego 

pierwszego wezwania.  

W  niniejszej  sprawie  Przystępujący  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  w  zasadzie  mogli  zostać  wezwani  do 

wyjaśnień,  skoro  pierwsze  wezwanie  było  tak  lakoniczne,  ale  Zamawiający  powinien  zadać 

wykonawcy  konkretne  pytania.  Przystępujący  słusznie  wskazał,  że  częścią  oferty  był 

formularz  cenowy,  który  zawierał  dość  szczegółowe  rozbicie  na  ceny  jednostkowe  oraz 

dodatkowo tabela w formularzu ofertowym. Stosowne byłoby więc, żeby Zamawiający zadał 

mu jakiś konkretne pytania albo  wskazał konkretne wątpliwości  lub kwestie do wyjaśnienia. 

Drugie wezwanie nie było jednak w żadnej mierze merytorycznie lepsze od pierwszego.  

Co do przywołanych przepisów dyrektyw oraz wynikających w nich konsekwencji oraz braku 

zakazu  powtórnego  wzywania  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  Izba 

się z tym zgadza (zresztą stanowisko to jest bezpośrednim przywołaniem orzecznictwa Izby). 

Jednak jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  i  wspomniane  powyżej  narzędzie  w  postaci  (konieczności)  odrzucenia  oferty. 

Zatem  w  każdym  wypadku  –  w  oparciu  o  trzy  powyżej  wymienione  czynniki  –  należy 

indywidualnie  wyważyć,  kiedy,  w  przypadku  wyjaśnień  o  niewystarczającej  wartości 

merytorycznej, należy  wystosować dodatkową prośbę o wyjaśnienia, a kiedy ofertę od razu 

odrzucić.  

W niniejszym  przypadku,  zdaniem  Izby,  zachodziłyby  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  a  nie 

ponownego  wezwania  (i  to  biorąc  pod  uwagę  oba  wyjaśnienia),  przy  czym  nie  z  powodu 

zaistnienia samej ceny rażąco niskiej, ale właśnie z przyczyn formalnych, czyli nieudzielenia 

wyjaśnień  (art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Można  też  stwierdzić,  że 

udzielone  wyjaśnienia  ze  względu  na  ich  merytoryczne  braki  nie  dawały  podstaw  do 

dokonania  pozytywnej  oceny,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (pomijając  tu  ogólny  brak  przekonania  Zamawiającego  co  do  konieczności 

wezwania wykonawcy do wyjaśnień, który wykracza poza przedmiot oceny Izby). 

W  zakresie  zarzutów  zaniechania  odrzucenia  oferty  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave 

Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że 

zawierają  one  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a  w  konsekwencji  prowadzą  też  do  ceny  rażąco 

niskiej, Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. 

Izba stwierdziła, że w formularzu ofertowym Zamawiający rzeczywiście zawarł uwagę, którą 

wskazał  Odwołujący,  oznaczoną  „*”,  z  której  wynika,  że  łączną  cenę  brutto  za  zamówienie 

podstawowe i za prawo opcji, którą należało podać w formularzu ofertowym, stanowi łączna 

cena wszystkich elementów wyszczególnionych w załączniku A1 (formularzu cenowym). 

Nie  było  też  przedmiotem  szczególnego  sporu,  że  ww.  wykonawcy  nie  ujęli  wartości  prac 

wykonywanych  w  fazie  I  w  cenie  elementów  wymienionych  w  formularzu  cenowym 

(wskazując, że w formularzu cenowym nie było takiej pozycji do wypełnienia),  

a dopiero doliczyli je w stosownej pozycji tabeli zamieszczonej w formularzu ofertowym.  

W  konsekwencji  ceny  końcowe  (globalne)  ofert,  obejmują  też  cenę  za  wykonanie  fazy  I 

zamówienia.  

W  ocenie  Izby,  wbrew  opinii  Odwołującego  Comarch  Polska  S.A.,  dane  z  formularza 

cenowego i ofertowego A.P.N. Promise S.A. oraz formularzy konsorcjum Cube ITG S.A.  

i Engave Sp. z o.o. nie są wewnętrznie sprzeczne. Wynika z nich jasno, co zostało ujęte we 

wskazanych  w  nich  cenach  jednostkowych  oraz  wyliczonych  na  ich  podstawie  sumach. 

Wykonawcy  ci  jedynie  nie  ujęli  ceny  jednostkowej  za  fazę  planowania  w  formularzu 

cenowym.  

Tym samym, chociaż oferty nie realizują w pełni instrukcji zawartych w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, Izba nie stwierdziła w nich błędu w obliczeniu ceny oferty, gdyż sama 

cena  oferty  nie  została  źle  obliczona,  a  co  najwyżej  źle  przedstawiona  (a  dokładniej  –  źle 

przedstawiono  jeden  jej  składnik).  Nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  intencją  A.P.N.  Promise 

S.A.  i  konsorcjum  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  było  zaoferowanie  cen  w  takiej 

wysokości,  jak  wskazano,  czyli  A.P.N.  Promise  S.A.  26.254.691,41  zł  brutto,  a  nie 

25.330.137,31 zł (pomniejszonej o wartość fazy I w wysokości 924.554,10 zł), a konsorcjum 

Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  27.973.770,02  zł  brutto,  a  nie  26.299.505,09  zł  brutto 

(pomniejszone o wartość fazy I w wysokości 1 370 057,64 zł). 

Odwołujący  nie  ma  też  racji  wskazując,  że  ceny  ofert  A.P.N.  Promise  S.A.  i  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Cube  ITG  S.A.  i  Engave  Sp.  z  o.o.  nie 

zawierają  ceny  usług  za  fazę  I  –  że  tak  jest,  świadczy  tabela  zawarta  w  formularzu 

ofertowym i wyraźne wskazanie w niej pozycji odnoszącej się do fazy I.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  formularz  cenowy  i  formularz  ofertowy,  pomimo  rozbicia  na  dwa 

dokumenty, to wciąż całość składająca się na jedną ofertę. 

W świetle wyjaśnień Zamawiającego udzielonych podczas rozprawy (funkcje księgowe) oraz 

przywołanych  powyżej  postanowień  rozdziału  XIX  pkt  8.4  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (konieczność  przedstawienia  przez  wykonawcę  przed  podpisaniem  umowy 

kompletnego wykazu wszystkich elementów wchodzących w skład zamówienia,  

w  szczególności:  1)  dla  sprzętu:  typ,  model,  markę,  numery  katalogowe,  specyfikacje 

komponentów sprzętowych i licencyjnych, ceny jednostkowe; 2) dla oprogramowania: ilość, 

ceny jednostkowe, numery katalogowe, specyfikacje komponentów oprogramowania  

i  licencji,  a  także  rozdziału  VI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (opis  sposobu 

obliczenia  ceny,  rozliczenia  i  płatności)  cel  i  znaczenie  dla  oferty  i  późniejszej  umowy 

formularza cenowego są dla Izby nadal dość niesprecyzowane i niezrozumiałe. Podobnie jak 

stosunek  wzajemny  tabeli  formularza  ofertowego  do  tabeli  formularza  cenowego.  Dlatego 

powyżej wspomnianą niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia  

(z  uwagą  oznaczoną  *  w  formularzu  ofertowym)  Izba  zakwalifikowała  jako  formalną,  a  nie 

merytoryczną  –  z  merytorycznego  punktu  widzenia  istotne  jest,  że  cena  oferty  zawiera 

wszystkie elementy, oferty są porównywalne (określono w nich te same prace  

i sprzęt/oprogramowanie), a wartość prac fazy I została w ogóle wskazana. Z tego powodu 

trudno wskazać skutek dla oferty tego, czy faza I została ujęta w formularzu cenowym, czy 

też  nie  (poza  rzeczywiście  negatywnym,  na  który  zwrócił  uwagę  Przystępujący  A.P.N. 

Promise  S.A.,  iż  w  przypadku  ujęcia  kosztów  wykonania  fazy  I  w  formularzu  cenowym 

zgodnie z wymogiem Zamawiającego, Zamawiający, na własne życzenie, ma zafałszowane 

koszty  dostawy  lub  wykonania  poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia 

opisanych  w  poszczególnych  pozycjach  odnoszących  się  do  konkretnego  sprzętu, 

oprogramowania czy usług).  

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność treści oferty 

tego wykonawcy  z treścią specyfikacji istotnych warunków  zamówienia, Izba stwierdziła, że 

zarzut nie potwierdził się. 

Odwołujący  wskazał  na  niezgodność  oferowanego  rozwiązania  firmy  EMC  z  wymogiem 

punktu  2.2.3  ppkt  9  załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

stanowiącym wymagania, z którego wynika, że moduł archiwizacji poczty elektronicznej musi 

posiadać  polską  wersję  językową  w  obszarach  funkcjonalnych  użytkownika  końcowego. 

Przystępujący  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  przedstawił  podczas  rozprawy  informację 

producenta  oprogramowania,  z  której  wynika,  że  posiada  ono  polską  wersję  językową 

(wydruk dotyczący produktu EMC SourceOne Email Management ver. 7.2, w którym została 

zawarta informacja o możliwości zainstalowania pakietu językowego w wersji polskiej). 

Odwołujący  Comarch  Polska  S.A.  tej  informacji  nie  zakwestionował,  zatem  Izba  uznała,  iż 

Przystępujący Comparex Poland Sp. z o.o. wykazał spełnienie tego wymogu. 

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 3, pomimo że jej złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz 

narusza  zasadę  uczciwej konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  Izba  stwierdziła, 

ż

e zarzut nie potwierdził się. 

Formułując swój zarzut Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez Comparex Poland Sp.  

z  o.o.  cena  systemu  wirtualizacji  serwerów  dla  modułu  archiwizacji  poczty  elektronicznej 

wynosi 10,00 zł za 108 licencji Windows Server Standard 2016, podczas gdy ich prawdziwa 

wartość to ok. 76.400,40 zł, co oznacza, że wykonawca ten zaoferował cenę dumpingową. 

Zamawiający  argumentował,  że  o  rażąco  niskiej  cenie  nie  decydują  poszczególne  ceny 

jednostkowe, lecz cena oferty jako wartość całkowita, zatem nawet jeśli pewne części oferty 

czy  pewna  usługa  mogłaby  być  uznana  za  rażąco  niską,  to  nie  skutkuje  to  koniecznością 

odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską, a Odwołujący nie przedstawił dowodów 

na rażąco niską cenę całej oferty. 

Przystępujący Comparex Poland Sp. z o.o. wskazał, iż jego oferta została tak sformułowana, 

ż

e  w  tabeli  „Moduł  archiwizacji  poczty  elektronicznej”  w  pozycji  3.  i  5.  podano  ten  sam 

produkt, tj. Microsoft Windows Server Standard z ceną ok. 300.000 zł, gdyż zaoferowane te 

same  108  licencji  obejmuje  oba  wymagania,  tj.  oprogramowanie  operacyjne  zostanie 

wykorzystane do wirtualizacji. Tym samym wskazana w pozycji 5. cena 10 zł nie jest ceną za 

wyżej  wymienione  oprogramowanie,  a  jedynie  sporządzający  ofertę  nie  chciał  w  pozycji  5. 

wstawić kwoty 0 zł w sytuacji, gdy cała cena została podana w pozycji 3. Po odjęciu od kwoty 

300.000  zł  wskazanych  przez  Odwołującego  Comarch  Polska  S.A.  76.400  zł  pozostaje  ok. 

224.000 zł na uzupełniające zakupy oprogramowania. 

Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o. za wiarygodne. 

Poza tym w sytuacji, która istnieje w niniejszym postępowaniu, cena jednostkowa wskazana 

w  formularzu  cenowym  rzeczywiście  nie  może  być  uznana  osobno,  w  oderwaniu  od  ceny 

całej  oferty,  za  rażąco  niską  czy  stanowiącą  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  nie 

funkcjonuje  w  oderwaniu  od  ceny  globalnej  oferty  (np.  jako  kryterium  oceny  ofert,  czy 

przedmiot  płatności  niezależny  od  reszty  ceny  oferty).  Co  do  zasady  bowiem  to,  czy  cena 

jednostkowa może być przedmiotem oceny w tym zakresie zależy od jej znaczenia dla oferty 

i warunków umowy.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając oba odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………………..…