Sygn. akt: KIO 2334/16
WYROK
z dnia 5 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Agata Mikołajczyk
Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. i 2 stycznia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r.
przez wykonawcę -
PLATAN Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Platanowa 2, 81- 855
Sopot w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa,
PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - PLATAN Sp. z o.o. Spółka Komandytowa
ul. Platanowa 2, 81-855 Sopot i :
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
PLATAN Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Platanowa 2, 81-855 Sopot,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
………………………………………..
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2334/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest „Rozbudowa Systemu Alarmowania i Ostrzegania Ludności w
Warszawie”. Odwołujący – PLATAN Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z Sopotu wniósł
odwołanie wobec:
(1) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę Krokus P. K. z Piotrkowa Trybunalski [wykonawca Krokus], który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt
12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; (2) zaniechania wykluczenia Krokus
z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
(3) czynności wielokrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu to jest
oświadczenia JEDZ w zakresie dysponowania osobą Kierownika Ekip Instalatorskich,
z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp; oraz (4) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Krokus z uwagi zmianę jej treści na skutek zmiany
oświadczenia w sprawie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, z
naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 tej ustawy.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)
wykluczenie z postępowania wykonawcy Krokus oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy; (3)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podał, że „Interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności
i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do
wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2016 roku,
zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez
Odwołującego został sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu wykazując przy tym prawidłowo spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w tym także brak podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonanie przez
Zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez
Odwołującego. W obecnym stanie sprawy Odwołujący może ponieść szkodę, wynikającą
z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia
w wysokości wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe wyczerpuje
materialno-prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa
w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnienie zarzutów odwołania wskazał na
następujące okoliczności:
(1) Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Krokus z naruszeniem art. 7
ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podał, że „W celu wstępnego wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
z postępowania, wykonawcy winni byli wraz z ofertą, złożyć oświadczenie na formularzu
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Obowiązek ten został
wyartykułowany w punkcie 13.2 a SIWZ: „13.2. Ponadto do oferty należy załączyć:
a. oryginał Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), o treści zgodnej
z Załącznikiem nr 2 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dn. 05 stycznia
2016 r. ustanawiającego standardowy formularz (Załącznik nr 2 do SIWZ), wypełnionego
zgodnie ze wskazówkami określonymi w pkt. 14 SIWZ”;
Sposób wypełnienia JEDZ został przez Zamawiającego opisany w punkcie 14 SIWZ.
„14. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ),
14.1. JEDZ obejmuje formalne oświadczenie Wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia
podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub, że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest
spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez Zamawiającego.
14.2. Wypełniając formularz JEDZ:
- w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) pole a: Ogólne oświadczenie dotyczące
wszystkich kryteriów kwalifikacji - pole w formularzu jest nieaktywne, ponieważ Wykonawca
jest zobowiązany wypełnić jedynie sekcję C, zatem nie ma potrzeby jego wypełniania.
- w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C - Zdolność techniczna i zawodowa,
W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług określonego rodzaju - należy
szczegółowo opisać doświadczenie zawodowe Wykonawcy w odniesieniu do wszystkich
wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.1.1. SIWZ (wpisując opis przedmiotu
zamówienia, nazwę i adres Zleceniodawcy, kwotę zamówienia oraz datę wykonania
zamówienia).
w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C- pracownicy techniczni lub służby
techniczne odpowiedzialni(-e) za kontrolę jakości, należy szczegółowo opisać doświadczenie
zawodowe każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia
w odniesieniu do wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.1.2. SIWZ
(wpisując m.in. imię i nazwisko, opis doświadczenia poprzez podanie zakresu prac, okresu
w którym wykonywana była dana czynność, funkcja pełniona w zespole, nazwy podmiotu
który zlecał wykonanie danego zamówienia, posiadane uprawnienia, informację o przebytych
badaniach lekarskich i posiadaniu ubezpieczenia OC oraz podstawę dysponowania daną
osobą).
- Część V formularza JEDZ nie dotyczy trybu przetargu nieograniczonego, wobec czego
Wykonawca nie wypełnia tej części formularza.
14.3. Formularz JEDZ wypełnia i podpisuje Wykonawca.
14.5. W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów,
zobowiązany jest przedłożyć wraz z ofertą wypełniony i podpisany przez każdy z tych
podmiotów odrębny formularz JEDZ.
14.6. Podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca w celu wykazania braku
istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, wypełnia część II sekcja A i B, część III
(podstawy wykluczenia) oraz część IV ( kryteria kwalifikacji) w zakresie, w jakim Wykonawca
będzie polegał na zasobach danego podmiotu trzeciego.
14.7. Zamawiający nie wymaga przedstawienia formularza JEDZ przez podwykonawców,
na którego zasobach Wykonawca nie polega przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
(…)
14.10 W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wymaganego formularza JEDZ
lub złożony formularz JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości
Zamawiający wezwie Wykonawcę do jego uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień, w terminie
przez siebie wskazanym”.
JEDZ dołączony do oferty złożonej przez Krokus, nie zawierał informacji potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust.1b to
jest informacji dotyczących wykazania się wiedza i doświadczeniem oraz dysponowaniem
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Zaznaczono w części „C”, że podmiot będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, zaś
w części „D”, że nie zamierza powierzyć wykonania żadnej części zamówienia
podwykonawcom.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy a także w zgodzie z zapisem pkt
14.10 SIWZ, pismem z dnia 4 października 2016 roku, wezwał Krokus do uzupełnienia
JEDZ. W treści wezwania podano: „Wykonawca zgodnie z zapisem 13.2. lit. a) SIWZ miał do
oferty załączyć oryginał Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ),
o treści zgodnej z Załącznikiem nr 2 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7
z dn. 05.01.2016 r. ustanawiające standardowy formularz, (załącznik nr 2 do SIWZ),
wypełniony zgodnie ze wskazówkami określonymi w pkt 14 SIWZ. Z przedłożonego do oferty
formularza JEDZ wynika, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 12.2.1. SIWZ, w związku z powyższym Zamawiający
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia formularza JEDZ, w części IV (kryteria kwalifikacji)
sekcja C- Zdolność techniczna i zawodowa, W przypadku zamówień na usługi: realizacja
usług określonego rodzaju - poprzez szczegółowe opisanie wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia w odniesieniu do wszystkich wymagań Zamawiającego,
opisanych w pkt 12.2.1.1. SIWZ (m.in. wpisując opis przedmiotu zamówienia, nazwę i adres
Zleceniodawcy, kwotę zamówienia oraz datę wykonania zamówienia). Ponadto w zakresie
części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C-pracownicy techniczni lub służby techniczne
odpowiedzialni(-e) za kontrolę jakości, Wykonawca powinien szczegółowo opisać
doświadczenie zawodowe każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego
zamówienia w odniesieniu do wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt
12.2.1.2. SIWZ (wpisując m.in. imię i nazwisko, opis doświadczenia poprzez podanie
zakresu prac, okresu w którym wykonywana była dana czynność, funkcja pełniona w
zespole, nazwy podmiotu który zlecał wykonanie danego zamówienia, posiadane
uprawnienia z podaniem ich numeru, nr zaświadczenia potwierdzającego przynależność do
odpowiedniej izby branżowej, informację o przebytych badaniach lekarskich i posiadaniu
ubezpieczenia OC oraz podstawę dysponowania daną osobą)”. Jednocześnie w związku z
tym, że Wykonawca zaznaczył, iż polega na zasobach podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt
14.5 SIWZ Zamawiający przypomina, iż Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
wypełnionego i podpisanego przez każdy z podmiotów udzielających Wykonawcy zasobów
odrębny formularz JEDZ. Ponadto w związku z tym, że Wykonawca w formularzu JEDZ w cz.
II C i D wskazał, ¡ż polega na zdolności innych podmiotów oraz nie zamierza zlecić
wykonania zamówienia podwykonawcom, Zamawiający informuje, iż w przypadku
udostępniania zasobów Wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci jest
zobowiązany również do świadczenia usług, jako podwykonawca w przyszłym zamówieniu.
W związku z powyższym, jeżeli Wykonawca polega na zdolności podmiotu trzeciego w ww.
zakresie powinien zaznaczyć odpowiednio punkt dot. pod wykonawstwa”.
Zamawiający dokonał bardzo szczegółowego opisu wymagań odnośnie sposobu
wypełnienia JEDZ, do złożenia którego wezwany został Krokus. Za pismem z dnia 12
października 2016 roku, Krokus przesłał uzupełnione dokumenty. W treści JEDZ wykonawcy
Krokus, nie znalazły się po raz kolejny żadne informacje potwierdzające posiadanie wiedzy
i doświadczenia. Tymczasem zgodnie z wymaganiem punktu 14.2 drugie tiret, w zakresie
części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C - Zdolność techniczna i zawodowa, W przypadku
zamówień na usługi: realizacja usług określonego rodzaju - należy szczegółowo opisać
doświadczenie
zawodowe Wykonawcy
w odniesieniu do
wszystkich wymagań
Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.1.1. SIWZ (wpisując opis przedmiotu zamówienia,
nazwę i adres Zleceniodawcy, kwotę zamówienia oraz datę wykonania zamówienia).
Wymaganie to zostało powtórzone w wezwaniu z dnia 4 października 2016 roku. Powyższe
okoliczności stanowią, zdaniem Odwołującego, samodzielną przesłankę wykluczenia Krokus
z postępowania w trybie art. 24. ust. 1 pkt 12. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt
12.2.1.1 SIWZ, w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem pozwalającym na realizację
zamówienia, wykonawcy powinni byli wykazać, że: w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie - należycie zrealizowali, co najmniej: a) usługę polegającą na dostarczeniu
i wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastrofalnymi za kwotę
minimum 1,5 min zł brutto; oraz b) usługę polegającą na dostarczeniu i wdrożeniu systemu
ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastrofalnymi za kwotę minimum 300 tys. zł
brutto”.
Do JEDZ Krokus zostały dołączone JEDZ dwóch podmiotów: SIRcom GmBH oraz
Sonnenburg Electronic AG. W treści JEDZ SIRcom zawarto informację w jego opisie, że
dostarczono „Warnsystem”:
1) za kwotę 640.61 S EUR (Euro) – data 16-09-2016 - odbiorcy KNPC, Kuwejt oraz
2) za kwotę 320.000 EUR (Euro) – data 30-00-2013 - odbiorcy Atos, Spanien.
W treści wiersza „opis” nie podano czy świadczenia wskazane przez SIRcom stanowiły
usługę polegającą na dostarczeniu i wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania przed
zjawiskami katastrofalnymi. Co więcej, w JEDZ SIRcom wykazano realizację dostaw a nie
usług. Zaliczenie przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków, świadczeń
o odmiennym charakterze od żądanego nie jest możliwe. Zarówno treść świadczenia, jak
również charakter zobowiązania nie odpowiadają treści warunku udziału. Wskazał na wyrok
KIO sygn. akt 238/14 i podnoszoną w jego uzasadnieniu argumentację, stwierdzając
jednocześnie, że „Jakkolwiek przywołana sprawa dotyczy sytuacji odwrotnej, gdy w celu
wykazania
się
realizacją
dostaw,
wykonawca
wskazał
wykonane
usługi,
zaś
w przedmiotowej sprawie, SIRcom w celu wykazania się realizacją usług, wskazał dostawy,
to sedno sprawy pozostaje nie zmienione. Nie można ze skutkiem dla uznania, że
wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, w celu wykazania się realizacją usług,
wskazywać wykonanych dostaw”. W JEDZ złożonym przez Sonnenburg zawarto informację
w jego opisie, że dostarczono „Sirenenlieferung+Zentralensoftware”:
1) za kwotę 561561 EUR (Euro) - data 11-02-2014 - odbiorcy Kanton Thurgau; oraz
2) za kwotę 104.445 EUR (Euro) – data 01-07-2013 – odbiorcy TDI.
W treści wiersza „opis” nie podano czy świadczenia wskazane przez Sonnenburg stanowiły
usługę polegającą na dostarczeniu i wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania przed
zjawiskami katastrofalnymi. Odwołujący wskazał, że wbrew żądaniu Zamawiającego nie
podano [JEDZ SIRcom i Sonnenburg] adresów odbiorców (Zamawiających) ani nie opisano
zrealizowanych świadczeń. Zamawiający nie wyjaśniał powyższego. Nie żądał także
tłumaczenia na język polski, pomimo że w treści punktu 18.3 a, oferta musi być sporządzona
w języku polskim. W punkcie 18.5 SIWZ zawarł wyraźne żądanie: „Dokumenty sporządzone
w języku obcym, muszą być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski. W przypadku
przedłożenia formularza JEDZ w innej niż polska wersja językowa należy załączyć do oferty
tłumaczenie podpisane przez osobę/y umocowaną/e do jego złożenia”.
Zamawiający nie miał zatem żadnych informacji potwierdzających spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia. W żadnym momencie postępowania aż do momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej, Krokus nie przedstawił żadnych innych świadczeń (usług), którymi
legitymowałby się w celu wykazania spełniania warunków ani nie przedstawił JEDZ,
w którego treści zawarłby wykaz wykonanych usług. Krokus zatem powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 już na wstępnym etapie postępowania.
W odniesieniu do warunku dysponowania osobami, Zamawiający podał, że za
spełniających warunki uzna wykonawców, którzy: „12.2.1.2. wykażą, że dysponują lub będą
dysponować zespołem, co najmniej 6 osób, który będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, w skład którego wchodzi co najmniej: a) 2 informatyków
z co najmniej 2-letnim doświadczeniem w tworzeniu programowania systemów alarmowania
i ostrzegania, b) 2 projektantów branży konstrukcyjnej i elektrycznej z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń i przynależnych do izby branżowej, c) kierownik projektu
z doświadczeniem minimum 5-letnim w prowadzeniu złożonych projektów lub części dużych
projektów, w których występowały prace z branży teleinformatycznej, konstrukcyjnej
i elektrycznej razem, w tym prowadził projekt złożony lub jego część za kwotę kontraktu
minimum 1,5 mln zł brutto. Kierownik projektu musi ponadto posiadać aktualne badania
lekarskie wymagane do pracy na wysokości powyżej 3 m oraz ubezpieczenie OC,
d) kierownik ekip instalatorskich branży konstrukcyjnej i elektrycznej z doświadczeniem
minimum 5 letnim w realizacji i serwisie złożonych projektów lub części dużych projektów,
w których występowały prace instalacyjne z branży konstrukcyjnej i elektrycznej razem,
w tym prowadził projekt lub jego część za kwotę kontraktu minimum 1,5 mln zł brutto.
Kierownik instalatorów musi ponadto posiadać aktualne badania lekarskie wymagane do
pracy na wysokości powyżej 3 m, ważne uprawnienia elektryczne minimum w kategorii „D”
dozoru określonych urządzeń, instalacji lub sieci elektroenergetycznych o napięciu do 1 kV
oraz ubezpieczenie OC”.
Krokus nie zawarł w JEDZ złożonym wraz z ofertą, żadnych informacji
potwierdzających spełnianie także tego warunku. W treści wezwania z dnia 4 października
2016 roku, do uzupełnienia oświadczeń JEDZ Zamawiający żądał: „Ponadto w zakresie
części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C- pracownicy techniczni lub służby techniczne
odpowiedzialni(-e) za kontrolę jakości, Wykonawca powinien szczegółowo opisać
doświadczenie zawodowe każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego
zamówienia w odniesieniu do wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt
12.2.1.2. (wpisując m.in. imię i nazwisko, opis doświadczenia poprzez podanie zakresu prac,
okresu w którym wykonywana była dana czynność, funkcja pełniona w zespole, nazwy
podmiotu który zlecał wykonanie danego zamówienia, posiadane uprawnienia z podaniem
ich numeru, nr zaświadczenia potwierdzającego przynależność do odpowiedniej izby
branżowej, informację o przebytych badaniach lekarskich i posiadaniu ubezpieczenia OC
oraz podstawę dysponowania daną osobą)”.
W JEDZ uzupełnionym w dniu 12 października 2016 roku, Krokus wpisał: Jednego
informatyka, jednego projektanta branży elektrycznej, dwóch projektantów branży
konstrukcyjnej, kierownika projektu oraz kierownika ekip instalatorskich. W stosunku do
wymagań Zamawiającego nie wskazano jednego informatyka oraz żadnego projektanta
w branży konstrukcyjnej i elektrycznej.
W odniesieniu do projektantów, żądanie wykazania się dysponowaniem:
2 projektantów branży konstrukcyjnej i elektrycznej z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń i przynależnych do izby branżowej może być odczytywane jako: dwóch
projektantów branży konstrukcyjnej i elektrycznej łącznie każdy (z uprawnieniami do dwóch
branż) albo dwóch projektantów branży konstrukcyjnej i dwóch projektantów branży
elektrycznej. Zatem Krokus nie wykazał spełniania warunku dysponowania odpowiednią
liczbą projektantów.
W odniesieniu do Kierownika projektu - Zamawiający wymagał (pkt 12.2.1.2. lit. c)
SIWZ): kierownik projektu z doświadczeniem minimum 5-letnim w prowadzeniu złożonych
projektów lub części dużych projektów, w których występowały prace z branży
teleinformatycznej, konstrukcyjnej i elektrycznej razem, w tym prowadził projekt złożony lub
jego część za kwotę kontraktu minimum 1,5 mln zł brutto. Kierownik projektu musi ponadto
posiadać aktualne badania lekarskie wymagane do pracy na wysokości powyżej 3 m oraz
ubezpieczenie OC.
W JEDZ podano: Kierownik projektu: A. K. - Samodzielne prowadzenie
i nadzorowanie, jako kierownik budowy lub kierownik inwestycji od roku 2001 r. do nadal
złożonych Inwestycji, w których występowały łącznie prace z branży teleinformatycznej,
konstrukcyjnej i elektrycznej. Inwestycja: Budowa basenu oraz modernizacja XVI wiecznego
zaniku ’’Dwór Gola Hotel & Spa” inwestor: MC Diam Sp. z o.o. ul. Lotników 12, Warszawa
Funkcja: Kierownik inwestycji Czas realizacji: kwiecień 2012 - październik 2013 r. Wartość
inwestycji: 14480477,00 zł Uprawnienia budowlane nr ewidencyjny LOD/OOSO /FOOK/03
do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Uprawnienia
budowlane nr ewidencyjny 126/01/WŁ do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa o numerze weryfikacyjnym ŁOD-73U-VTE-KAP o numerze ewidencyjnym
ŁOD/B0/3768/03 potwierdzające, iż: Pan M.D. jest członkiem Łódzkiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.
Zaświadczenie jest ważne od 2018-08-01 do 2017-01-31. Badanie lekarskie wymagane do
pracy na wysokości powyżej 3 m, ważne do 7 października 2019 r. Podstawa do
dysponowania - umowa o pracę”.
To oznacza, że w JEDZ nie wykazano minimum 5 letniego doświadczenia Pana A. K.
w prowadzeniu projektów, o których mowa w pkt 12.2,1.2. SIWZ. Nie jest wystarczające
podanie, że Pan A. K. samodzielnie prowadził i nadzorował, jako kierownik
budowy/inwestycji od roku 2001 do chwili obecnej złożonych inwestycji obejmujących łącznie
prace z branży teleinformatycznej, konstrukcyjnej i elektrycznej. Nie wynika z tego ile czasu
faktycznie pełnił funkcje dające prawo do zaliczenia okresu stażu wymaganego opisanym
warunkiem
udziału.
Zamawiający
wymagał
doświadczenia
w prowadzeniu projektów, czyli pełnienia funkcji kierownika projektu, a nie kierownika
budowy. Zamawiający wymagał minimum 5 letniego doświadczenia, zaś wykonawca podał
tylko jedną konkretną inwestycję, w której Pan A. K. pełnił funkcję „kierownika inwestycji” z
czasokresem realizacji 04/2012-10/2013. Wykonawca winien był podać konkretne
inwestycje, na których Pan A. K. był kierownikiem projektu (obejmujące łącznie prace z w/w
branż), ze wskazaniem okresów ich realizacji, zaś te okresy łącznie winny dawać, co
najmniej 5 lat doświadczenia; jedna z tych inwestycji powinna mieć wartość brutto kontraktu
minimum 1,5 mln. Informacje odnoszące się do przynależności do PIIB, ubezpieczenia OC
oraz badań lekarskich dotyczą innej osoby: Pana M. D. Brak jest informacji potwierdzającej
powyższe w odniesieniu do Pana A. K.
W odniesieniu do Kierownika ekip instalatorskich - Zamawiający wymagał (pkt
12.2.1.2. lit. c) SIWZ): kierownik ekip instalatorskich branży konstrukcyjnej i elektrycznej
z doświadczeniem minimum 5 letnim w realizacji i serwisie złożonych projektów lub części
dużych projektów, w których występowały prace instalacyjne z branży konstrukcyjnej
i elektrycznej razem, w tym prowadził projekt lub jego część za kwotę kontraktu minimum 1,5
mln zł brutto. Kierownik instalatorów musi ponadto posiadać aktualne badania lekarskie
wymagane do pracy na wysokości powyżej 3 m, ważne uprawnienia elektryczne minimum
w kategorii „D” dozoru określonych urządzeń, instalacji lub sieci elektroenergetycznych
o napięciu do 1 kV oraz ubezpieczenie OC”.
W JEDZ podano: „Kierownik ekip instalatorskich – P. B. - Samodzielne prowadzenie i
nadzorowanie,
jako
kierownik
ekip
Instalatorskich
branży
konstrukcyjnej
i elektrycznej od roku 2007 r. do nadal złożonych inwestycji w których występowały łącznie
prace instalacyjne z branży konstrukcyjnej i elektrycznej. Wieloletnie doświadczenie od 1999
do 2002, jako osoba bezpośrednio wykonująca montaż i serwis syren alarmowych, natomiast
od roku 2002 do 2012 jako kierownik ekip monterów i serwisantów syren alarmowych
i central sterujących syrenami. Inwestycja: Rozbudowa kompleksu hodowlanego wraz
z systemami ochrony i zabezpieczeń fizycznych oraz wczesnego ostrzegania przed
zagrożeniami inwestor: Gospodarstwo Rolno-Hodowlane J. K., Oprzężów 68, Wole
Krzysztoporska Funkcja: Kierownik ekip wykonawczych i instalatorskich inwestycji Czas
realizacji: marzec 2015 - sierpień 2016. Wartość inwestycji: 2,2 mln zł Badanie lekarskie
wymagane do pracy na wysokości powyżej 3 m. ważne od 23 listopada 2015 r. do 23
listopada 2018 r. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej od dnia 24-10-2015 do 23-
10-2016 r. Podstawa do dysponowania - umowa o pracę”.
Tym samym w JEDZ nie wykazano minimum 5 letniego doświadczenia Pana P. B. w
realizacji i serwisie projektów, o których mowa w pkt 12.2.1.2. SIWZ oraz nie wykazano
wymaganych uprawnień elektrycznych. Nie jest wystarczające podanie, że Pan P. B.
samodzielnie prowadził i nadzorował jako kierownik ekip instalatorskich branży
konstrukcyjnej i elektrycznej od roku 2007 do chwili obecnej złożonych inwestycji
obejmujących łącznie prace z branży konstrukcyjnej i elektrycznej. Zamawiający wymagał
minimum 5 letniego doświadczenia w realizacji i serwisie określonych projektów. Krokus
podał tylko jedną konkretną inwestycję, w której Pan P. B. pełnił funkcję „kierownika ekip
wykonawczych i instalatorskich inwestycji” z czasokresem realizacji 03/2015-08/2016.
Wykonawca winien był podać konkretne inwestycje, na których Pan P. B. był odpowiadał za
realizację i serwis określonych projektów (obejmujących łącznie prace z w/w branż), ze
wskazaniem okresów ich realizacji, zaś te okresy łącznie winny dawać minimum 5 lat
doświadczenia; jedna z tych inwestycji powinna mieć wartość brutto kontraktu, co najmniej
1,5 mln PLN. W treści JEDZ nie wykazano spełniania tych warunków. Nie wykazano także
wymaganych uprawnień elektrycznych. Próbę usunięcia tego braku Zamawiający podjął w
dniu 13 października 2016 r. przesyłając do Krokus wezwanie do wyjaśnień. Wezwanie to w
istocie stanowi próbę ponownego uzupełnienia dokumentu, który już jeden raz był
uzupełniany. Zdaniem Odwołującego nie można uznać efektów dokonanej w ten sposób
powtórnej konwalidacji powstałego braku.
W treści JEDZ złożonego przez Sonnenburg wskazano cztery osoby. Informacja
zapisana została w języku niemieckim. Do JEDZ załączono tłumaczenie na język polski.
Zostało ono poświadczone przez właściciela Krokus, P. K. Jest to niezgodne
z wymaganiami zapisanymi w punkcie 18.5 SIWZ: „18.5. Dokumenty sporządzone w języku
obcym, muszą być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski. W przypadku
przedłożenia formularza JEDZ w innej niż polska wersja językowa należy załączyć do oferty
tłumaczenie podpisane przez osobę/y umocowaną/e do jego złożenia”.
„A) 1. C. L. 2. Tworzenie i ulepszanie oprogramowania GUI dla systemów alarmujących,
konfigurowanie i oprogramowanie konfiguracyjne, programowanie funkcjonalności i różnych
funkcji w ramach tych programów 3. Okres zatrudnienia: od 08/2008 4. Programista 5.
Umowa o pracę
B) 1. S. B. 2. Tworzenie i ulepszanie oprogramowania GUI dla systemów alarmujących,
konfigurowanie i oprogramowanie konfiguracyjne, programowanie funkcjonalności i różnych
funkcji w ramach tych programów 3. Okres zatrudnienia: od 12.2014
4. Programista 5. Umowa o pracę
C) H. K.
D) O. M. (Dyplom – informatyk)”.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Krokus nie wykazał dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, a zatem powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zwrócił także uwagę, że dokument JEDZ firmy Sonnenburg został podpisany przez
niezidentyfikowaną osobę, dla której nie wskazano piastowanej funkcji. Jest to niezgodne z
wymaganiami pkt 18.3. lit. b oraz pkt 18.7 SIWZ. Także w tym przypadku Zamawiający
podjął próbę konwalidacji powstałego braku poprzez wezwanie do wyjaśnień. Podobnie jak
to miało miejsce w przypadku ponownego uzupełnienia informacji odnoszących się do
posiadania uprawnień dozorowych przez Kierownika ekip instalatorskich, jest to działanie
niedopuszczalne.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał ocenił punktowej oferty Krokus
z naruszeniem przepisów wskazanych w treści zarzutów albowiem nie miał prawa dokonać
wezwania do złożenia kolejnych dokumentów w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jego
zdaniem powyższe należy rozpatrywać na tle art. 24.aa ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający nie skorzystał z opisanej wyżej procedury, która w doktrynie została skrótowo
nazwana „procedurą odwróconą”. Oznacza to, że przed dokonaniem oceny punktowej, której
bezpośrednim skutkiem było wezwanie Krokus do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp i pozyskanie kolejnych dokumentów wcześniej nieskładanych, Zamawiający
powinien był albo od razu wykorzystać przepis art. 24 ust. 12 i wykluczyć Krokus
z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 niezwłocznie albo przy wyborze innej, kolejnej
oferty. JEDZ spełnia w postępowaniu taką funkcję, że składający to oświadczenie
wykonawcy podlegają wstępnej selekcji. W żadnym przypadku Zamawiający nie ma prawa
uznać, że niewykazanie spełniania warunków w JEDZ pozostaje bez wpływu na dalszą
procedurę postępowania. W przypadku nie wykazania przez Wykonawcę spełniania
warunków udziału, Zamawiający, który nie działa w procedurze odwróconej (art. 24aa
ustawy) nie ma prawa przystąpić do oceny punktowej oferty takiego wykonawcy. Powinien
za to skorzystać z przepisu art. 24 ust. 12 ustawy i wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Gdyby przyjąć pogląd odwrotny, można by odnieść wrażenie, że złożenie JEDZ lub jego
niezłożenie pozostaje bez znaczenia dla dalszego toku postępowania. Tymczasem zgodnie
z treścią Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(załącznik nr 1): „Jednolity europejski dokument zamówienia jest składanym przez
wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, zastępującym
zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Jak określono w art. 59
dyrektywy 2014/24/UE, stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza
on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą
zostać wykluczeni, że spełnia stosowne kryteria kwalifikacji oraz że, w stosownych
przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone na potrzeby ograniczenia liczby
kwalifikujących się kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do udziału. Dokument ten ma na
celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia
znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i
kwalifikacji”. Jeżeli zatem z oświadczenia samego wykonawcy składającego JEDZ nie
wynika, że spełnia on warunki udziału, dalszy udział tego wykonawcy w postępowaniu jest
pozbawiony podstaw prawnych. Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.
Nawet jednak gdyby przyjąć pogląd odwrotny, z czym Odwołujący się nie zgadza, należy
podnieść, że treść dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18
października 2016 roku i w konsekwencji kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów
(w trybie art. 26 ust. 3 ustawy) z dnia 7 listopada 2016 roku, nadal nie potwierdziła spełniania
przez Krokus warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto firma Sonnenburg nie złożyła dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia z postępowania: informacji o niekaralności dotyczącej prokurenta Spółki;
informacji o niekaralności podmiotu zbiorowego. Nie złożyła również żadnych dokumentów
potwierdzających, że świadczenia wymienione w JEDZ zostały wykonane należycie.
Powyższe okoliczności usuwają możliwość korzystania z potencjału Sonnenburg w celu
wykazania spełniania warunków.
Zdaniem Odwołującego, za całkowicie bezprawne i pozbawione podstaw faktycznych
(brak wezwania do uzupełnienia) należy uznać kolejne uzupełnienie dokonane przez Krokus
w dniu 25 listopada 2016 roku. Złożone przy tym piśmie dokumenty muszą pozostać bez
możliwości uznania ich ewentualnego pozytywnego wpływu na ocenę spełniania warunków.
Odnośnie oceny treści zobowiązań do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia
złożonych w dniu 16 listopada 2016 r., stwierdził, że nie spełniają one (nadal) wymagań
ustawowych względem przekazania zasobów wiedzy i doświadczenia przy świadczeniu
usług. Analiza została przeprowadzona na bazie zobowiązania SIRcora, choć w równym
stopniu odnosi się do zobowiązania Sonnenburg. W treści złożonego w dniu 16 listopada
2016 roku oświadczenia o przekazaniu zasobów wiedzy i doświadczenia, SIRCom
oświadczył:
„Oświadczamy,
ż
e
uczestniczymy
w
wykonaniu
zamówienia,
jako
podwykonawca*
doradca/programista
i
konfigurator
syren
………………………………………………………*”.
Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy: „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmiotu te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane”.
Zamawiający określił warunek udziału żądając wykazania się dwiema usługami
polegającymi na dostarczeniu i wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania przed
zjawiskami katastrofalnymi. Na tle przywołanego przepisu art. 22 a ust. 4, dla zapewnienia
skuteczności przekazania wiedzy i doświadczenia, konieczne jest aby w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia, SIRCom wykonał w charakterze podwykonawcy wszystkie
ś
wiadczenia mieszczące się w pojęciu: ”usługa polegająca na dostarczeniu i wdrożeniu
systemu ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastrofalnymi”. W przedmiotowej
sprawie konieczne byłoby wykonanie znacznie szerszych świadczeń niż tylko
doradca/programista i konfigurator. Samo wykonanie doradztwa, programowania
i konfiguracji syren nie wyczerpuje wymagania art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Analiza złożonych przy piśmie z dnia 4 listopada 2016 roku tłumaczeń „Referencji”
nie potwierdza informacji, że świadczenia na rzecz KNPC (Kuwejt) oraz Atos IT Solutions
(Hiszpania) były usługami, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu.
Ś
wiadczenia te, zgodnie z oświadczeniem SIRCom w treści JEDZ złożonego wraz
z uzupełnieniem przez Krokus oświadczeń JEDZ w dniu 12 października 2016 roku, były
dostawami. Nie mogą zatem służyć do wykazania się spełnianiem warunków na usługi.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że uznanie za spełniające warunek udziału
dysponowania osobami, złożone w treści JEDZ Krokusa złożonego przy uzupełnieniu z dnia
12 października 2016 roku i ponowione w dniu 16 listopada 2016 roku (ostatni JEDZ Krokus)
oświadczenie, że Kierownik ekip instalatorskich, Pan P. B., posiada ubezpieczenie OC,
którego ważność zakończyła się w dniu 23 października 2016 roku narusza przepis art. 24
ust. 1 pkt. 12. Postępując zgodnie z duchem Dyrektywy 2014/24/WE, nie można udzielić
zamówienia wykonawcy, który podlega wykluczeniu. Wykonawca zaś, którego dokumenty
utraciły ważność takiemu wykluczeniu podlega. Z uwagi na fakt, że oświadczenie o
dysponowaniu osobami było uzupełniane już dwukrotnie, Zamawiający nie ma możliwości
wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Przyjmując, że ocena spełniania warunków
odbywa się aż do zawarcia umowy, koniecznym jest wskazanie, że na dzień wyboru oferty
Krokus nie spełniał warunku dysponowania osobami także z uwagi na upływ terminu
ubezpieczenia OC Pana K. B. Okoliczność powyższa potwierdza. że Krokus powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
(2) Odnośnie czynności, polegającej na wielokrotnym wezwaniu do uzupełnienia tego
samego dokumentu - oświadczenia JEDZ w zakresie dysponowania osobą Kierownika Ekip
Instalatorskich – podjętej z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp podał, co następuje:
W dniu 4 października 2016 roku Zamawiający wezwał Krokus do uzupełnienia JEDZ
wskazując wyraźnie na konieczności umieszczenia w tym oświadczeniu szczegółowych
informacji wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto w zakresie
części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C - pracownicy techniczni lub służby techniczne
odpowiedzialni (-e) za kontrolę jakości, Wykonawca powinien szczegółowo opisać
doświadczenie zawodowe każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego
zamówienia w odniesieniu do wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt
12.2.1.2. SIWZ (wpisując m.in. imię i nazwisko, opis doświadczenia poprzez podanie
zakresu prac, okresu w którym wykonywana była dana czynność, funkcja pełniona
w zespolę, nazwy podmiotu który zlecał wykonanie danego zamówienia, posiadane
uprawnienia z podaniem ich numeru, nr zaświadczenia potwierdzającego przynależność do
odpowiedniej izby branżowej, informację o przebytych badaniach lekarskich i posiadaniu
ubezpieczenia OC oraz podstawę dysponowania daną osobą). W odniesieniu do Kierownika
ekip instalatorskich ponownie wskazał na wymaganie pkt 12.2.1.2. lit. c) SIWZ oraz opis dla
tego stanowiska w zakresie wskazanego kandydata Pana P. B., podnosząc, że „W JEDZ nie
podano,
iż
Pan
B.
posiada
uprawnienia
elektryczne
minimum
w kategorii „D” dozoru określonych urządzeń, instalacji lub sieci elektroenergetycznych
o napięciu do 1 kV. Próbę usunięcia tego braku Zamawiający podjął w dniu 13 października
2016 r. przesyłając do Krokus wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Wezwanie to w istocie stanowiło próbę ponownego uzupełnienia dokumentu, który już jeden
raz był uzupełniany. W uzupełnionym JEDZ nie zawarto treści mówiącej, że Pan B. posiada
uprawnienia elektryczne minimum w kategorii „D” dozoru określonych urządzeń, instalacji lub
sieci elektroenergetycznych o napięciu do 1 kV. Zatem wezwanie do wyjaśnień w istocie
rzeczy doprowadziło do podania przez Krokus pismem z dnia 17 października 2016 roku,
nowej niezawartej w treści uzupełnienia z dnia 12 października 2016 roku - informacji.
Powyższe stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 i prowadzi do bezprawnego obejścia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Zdaniem
Odwołującego nie można uznać efektów dokonanej w ten sposób powtórnej konwalidacji
istniejącego braku. Powyższy pogląd Odwołującego oparł na orzecznictwie KIO [Sygn. akt:
KIO 1863/10, KIO 2323/15].
(3) Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp na skutek zmiany oświadczenia woli w sprawie powierzenia realizacji części
zamówienia podwykonawcom wskazał:
W treści JEDZ złożonego wraz z ofertą, Krokus oświadczył, że nie zamierza
powierzyć realizacji części zamówienia podwykonawcom. W treści JEDZ złożonego 12
października 2016 roku oświadczył odwrotnie, że zamierza powierzyć realizację części
zamówienia podwykonawcom. Zmienił zatem oświadczenie w sprawie wykorzystania
podwykonawstwa w realizacji zamówienia. Dokonana zmiana stanowi niedopuszczalną
zmianę treści oświadczenia woli. Na poparcie powyższej tezy wskazał na wyrok KIO 1957/16
podnosząc, że „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu zezwala na
rezygnację z podwykonawcy, na którego zasoby powołuje się wykonawca w przypadku, gdy
podwykonawca ten nie potwierdza spełniania warunków udziału lub podlega wykluczeniu. To
jednak nie sam wykonawca może dokonać takiej zmiany. Ustawa wskazuje Zamawiającego,
jako podmiot który powinien zmiany takiej zażądać. W takim przypadku wykonawca można
wymienić takiego podwykonawcę na innego, który warunki spełni albo wykonawca może
w przypadku, jeżeli samodzielnie spełnia warunki - samodzielnie wykonać zamówienie. Nie
występuje w ustawie przepis, który wprowadzałby mechanizm odwrotny, pozwalający na
powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom w sytuacji,
gdy w pierwotnej treści oferty w ogóle nie przewidywano powierzenia realizacji żadnej części
zamówienia podwykonawcom. Oczywisty fakt, że dla skorzystania z potencjału podmiotów
trzecich konieczne jest w przedmiotowej sprawie skorzystanie z podwykonawstwa, pozostaje
bez wpływu na trwałość treści oferty w przedmiotowym zakresie. To Krokus posiadał interes
w logicznym i rzetelnym sporządzeniu oferty. W toku postępowania wykonawca ten
wielokrotnie (przy każdym wezwaniu) zwracał się o przedłużanie terminów do złożenia
dokumentów. Ani jeden raz nie złożył takich dokumentów, do jakich był wzywany. Prawo nie
czyni wyjątków dla podmiotów, które nieprawidłowo formułują oświadczenia woli. Jedyną
metodą konwalidacji treści oferty jest zastosowanie przepisów art. 87 ust. 2. Żadna
z przesłanek tam wymienionych nie ma tu miejsca, dlatego ofertę należało odrzucić”.
Powyższe okoliczności wskazują na naruszenie art. 89 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości
wskazując w szczególności na następujące okoliczności:
Przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w dniu 29.08.2016 r. Termin
składania ofert upływał w dniu 3.10.2016 r. W związku ze stwierdzeniem braków
w przedłożonych JEDZ’ach, Zamawiający wezwał m.in. wykonawcę Krokus, aby do dnia
7.10.2016 r. [prolongata terminu do dnia 12.10.16] uzupełnił ofertę w zakresie:
(1) potwierdzenia w formularzu JEDZ spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
(2) wskazania w formularzu JEDZ, że polegając na zdolności podmiotów trzecich zamierza
im zlecić świadczenie usług, jako podwykonawcom tj. odpowiednie uzupełnienie części II
sekcji D JEDZ, (3) przedłożenia dokumentów JEDZ dla podmiotów, na których Wykonawca -
Krokus będzie polegał. Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty w dniu 12.10.2016 r.
przedkładając: (1) oświadczenia na formularzu JEDZ dla wykonawcy - Krokus P. K.,
uzupełnione w zakresie wskazanym w wezwaniu, (2) oświadczenia na formularzu JEDZ dla
spółki SiRcom GmbH oraz (3) oświadczenia na formularzu JEDZ dla spółki Sonnenburg
Electronic AG. W związku z faktem, iż przy ocenie formalno-prawnej przekazanych
formularzy JEDZ, Zamawiający powziął wątpliwość, co do tego, (1) kto podpisał dokument
JEDZ w imieniu spółki SiRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG, a także (2) czy
wskazany w części IV, sekcja C formularza JEDZ przedłożonego przez wykonawcę - Krokus,
kierownik ekip instalatorskich posiada ważne uprawnienia elektryczne minimum w kategorii
„D" dozoru określonych urządzeń, instalacji lub sieci elektroenergetycznych o napięciu 1kV,
Zamawiający pismem z dnia 13,10.2016 r. wezwał wykonawcę - Krokus do złożenia
wyjaśnień we wskazanym zakresie, w terminie do dnia 17,10.2016 r. Szczegóły wezwania
zawierało pismo z dnia 13.10.2016 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. (Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2016 r. oraz pismo wykonawcy z 17.10.2016 r. -
w aktach sprawy). Po uzyskaniu przedmiotowych wyjaśnień oraz po dokonaniu całościowej
oceny oświadczeń zawartych na formularzach JEDZ załączonych do oferty Krokus,
Zamawiający ocenił najwyżej ofertę tego wykonawcy i postanowił, aby w trybie przepisu art.
26 ust. 1 Pzp wezwać wykonawcę Krokus, do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1. Wobec
powyższego pismem z dnia 18.10.2016 r., wezwano Wykonawcę - Krokus do przedłożenia
w terminie do 31.10.2016 r. [prolongata terminu do 4.11.16] dokumentów, o których mowa
w pkt. 13.4 siwz, tj. (1) referencji, (2) pisemnych zobowiązań podmiotów trzecich do
udostępnienia potencjału, (3) zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
przewidzianym ustawą Pzp, (4) zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, (5) zaświadczeń
o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne. Wskazane wyżej dokumenty miały
dotyczyć wykonawcy Krokus, jak również podmiotów, z zasobów których Wykonawca
zamierza korzystać, a którzy będą uczestniczyli w realizacji zamówienia, tj.: spółki SiRcom
GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG. W dniu 4.11.2016r. Wykonawca przedłożył
następujące dokumenty, tj.: (1) referencje, (2) kopie pisemnego zobowiązania podmiotów,
jednak bez wskazania, iż w realizacji zamówienia będą uczestniczyły podmioty na zasobach,
których wykonawca się opiera, tj. spółka SiRcom GmbH oraz spółka Sonnenburg Electronic
AG, (3) zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, jednak bez stosownego
zaświadczenia z KRK dla spółki Sonnenburg Electronic AG, jako podmiotu zbiorowego oraz
bez stosownego zaświadczenia z KRK dla prokurenta spółki Sonnenburg Electronic AG,
(4) zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, jednak zaświadczenie dla spółki Sonnenburg
Electronic AG było wystawione z datą 3.02.2016 r. i nie mogło zostać uznane,
(5) zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne. Wobec faktu, iż
Wykonawca - Krokus nie przekazał wszystkich, wymaganych na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
dokumentów, pismem z dnia 7.11.2016 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
przekazanej dokumentacji w następującym zakresie: (1) oryginałów pisemnego
zobowiązania podmiotów na zasobach, których wykonawca chce się oprzeć przy realizacji
zamówienia, a mianowicie: spółki SiRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG, ze
wskazaniem, iż podmioty te będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, (2) zaświadczenia
z KRK dla spółki Sonnenburg Electronic AG, jako podmiotu zbiorowego oraz zaświadczenia
z KRK dla prokurenta spółki Sonnenburg Electronic AG, (3) aktualnego zaświadczenia o
niezaleganiu z podatkami dla spółki Sonnenburg Electronic AG. Stosowne pismo wzywające
Wykonawcę do złożenia przedmiotowych dokumentów, w terminie do dnia 16.11.2016 r.,
zostało wystosowane w dniu 7.11.2016 r. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca w dniu
16.11.2016 r. przedłożył: (1) oryginały pisemnego zobowiązania podmiotów na zasobach,
których wykonawca chce się oprzeć przy realizacji zamówienia, tj. spółki SiRcom GmbH oraz
spółki Sonnenburg Electronic AG, ze wskazaniem, iż podmioty te będą uczestniczyły w
realizacji zamówienia, (2) zaświadczenia z KRK dla prokurenta spółki Sonnenburg Electronic
AG, (3) aktualne zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dla spółki Sonnenburg
Electronic AG. Przekazując powyższe Wykonawca - Krokus jednocześnie przedstawił prośbę
o wydłużenie terminu na przekazanie zaświadczenia z KRK dla spółki Sonnenburg Electronic
AG, jako podmiotu zbiorowego. Wykonawca wskazał jednocześnie, że jeśli Zamawiający nie
wyrazi zgody na wydłużenie terminu, wówczas prosi o włączenie do oferty dokumentu JEDZ,
w którym nie powołuje się na potencjał spółki Sonnenburg Electronic AG. Pismo dotyczące
przedłużenia terminu na złożenie dokumentów wpłynęło do Zamawiającego bezpośrednio
przed godz.16:00, z tego też względu Zamawiający nie odpowiedział od razu na prośbę
Wykonawcy o przedłużenie terminu na przekazanie dokumentów. W tym miejscu należy
jednak wyraźnie zaznaczyć, iż od dnia 16.11.2016 r. do dnia przekazania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. do dnia 1.12.2016 r., Zamawiający nie podjął faktycznie
ż
adnych czynności zmierzających do oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu
24.11.2016 r. wykonawca Krokus przedłożył oryginał zaświadczenia z KRK dla spółki
Sonnenburg Electronic AG, jako podmiotu zbiorowego.
W ocenie Zamawiającego, sam fakt złożenia przez wykonawcę Krokus, oświadczenia
z KRK dla spółki Sonnenburg AG, po terminie wskazanym w wezwaniu z dnia 7.11.2016 r., z
uwagi na wyłącznie instrukcyjny charakter tego terminu, a także z uwagi na brak działań ze
strony Zamawiającego zmierzających do faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
mógł stanowić podstawy do odrzucenia przedmiotowej oferty. Zdaniem Zamawiającego
powinna ona podlegać badaniu i ocenie w zakresie pierwotnego formularza JEDZ, w którym
Wykonawca wskazał, iż przy realizacji zamówienia będzie korzystał z potencjału dwóch
podmiotów, tj.: spółki SiRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG, albowiem
Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane dokumenty jeszcze przed dokonaniem
ostatecznego wyboru oferty przez Zamawiającego. Dlatego też w piśmie informującym
o wyborze oferty najkorzystniejszej wyraźnie wskazano, iż oferta Wykonawcy - Krokus była
oceniana w oparciu o formularz JEDZ załączony do oferty i uzupełniony w dniu 12.10.2016.,
w którym Wykonawca powoływał się na zasoby obu podmiotów, tj.: spółki SiRcom GmbH
oraz spółki Sonnenburg Electronic AG. (Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 1.12.2016 r. -
w aktach sprawy).
Zamawiając odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu
wskazał:
(1) Odwołujący formułując zarzuty koncentruje się na wykazaniu, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem
jego zdaniem wykonawca Krokus, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać z niego wykluczony,
a jego oferta odrzucona. W ocenie Zamawiającego, w kontekście stanu faktycznego
niniejszego postępowania, zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie,
albowiem:
W wyniku badania w pierwszej kolejności oświadczeń zawartych na formularzach
JEDZ (tj. formularzu JEDZ dla Wykonawcy oraz formularzach JEDZ dla podmiotów trzecich,
na których zasobach Wykonawca polega) załączonych do oferty wykonawcy Krokus,
a następnie w wyniku badania dokumentów złożonych przez wykonawcę Krokus w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości stwierdził, że
Wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a oferta tego
Wykonawcy jest zgodna z wymaganiami określonymi w siwz. Z tej też przyczyny oferta nie
została odrzucona, a wykonawca Krokus nie został wykluczony z postępowania.
Zamawiający przyznał, że stan faktyczny przedmiotowego postępowania jest dość
skomplikowany, niemniej jednak należy mieć na uwadze, że jest to pierwsze postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego po nowelizacji Pzp, przy zastosowaniu Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia i każda ze stron dopiero zdobywa doświadczenie
i wiedzę w zakresie posługiwania się formularzem JEDZ oraz - zgodnie z ustalonym
orzecznictwem Izby - żadne ewentualne uchybienia Zamawiającego nie mogą być
rozstrzygane na niekorzyść wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nie naruszył norm wskazanych wyżej przepisów. Nie było bowiem żadnych podstaw do
wykluczenia Wykonawcy - Krokus, ani odrzucenia złożonej przez niego oferty, gdyż
Wykonawca ten, w treści przekazanych oświadczeń zawartych na formularzu JEDZ, a także
w treści przedstawionych w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp dokumentów i oświadczeń
wykazał, spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w tym postępowaniu nie zaistniała sytuacja, by Zamawiający zwrócił się do któregokolwiek
z wykonawców, dwukrotnie z wezwaniem do uzupełnienia w tym samym zakresie
oświadczeń zawartych w treści przedłożonych JEDZ lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, przedłożonych na
podstawie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp.
(2) Odnośnie wątpliwości dot. oświadczenia wykonawcy Krokus zawartego
w formularzu JEDZ w zakresie informacji na temat polegania na zdolności innych podmiotów
podał:
W oświadczeniu zawartym na formularzu JEDZ (część II sekcja C) złożonym wraz
z ofertą, wykonawca Krokus wskazał, iż w celu realizacji przedmiotowego zamówienia
polega na zdolności innych podmiotów. Zamawiający dopiero na etapie odwołania, zdał
sobie sprawę, iż dokonując oceny formularza JEDZ tego wykonawcy bezzasadnie wezwał do
uzupełnienia formularza JEDZ w zakresie części II, sekcja D. Zamawiający biorąc pod
uwagę brzmienie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, błędnie przyjął, że jeżeli wykonawca polega
na zdolności innych podmiotów, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wówczas zobowiązany jest informację o tych
podmiotach podać w części II, sekcja D formularza JEDZ. Podczas gdy, wystarczającym jest
zaznaczenie w formularzu JEDZ w części II, sekcji C pola „TAK" i przedłożenie oświadczeń
na formularzu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu
Wykonawca - Krokus od samego początku prawidłowo wypełnił formularz JEDZ w części II
sekcja C w zakresie informacji na temat polegania na zdolności innych podmiotów.
Wszystkie zmiany, które wprowadził w części II sekcja D JEDZ wynikały z błędnego
wezwania Zamawiającego do uzupełnienia treści JEDZ w tym zakresie. Zamawiający w celu
utwierdzenia się w przekonaniu, iż faktycznie błędnie zinterpretował treść formularza JEDZ
sięgnął również do wersji formularza JEDZ w języku angielskim. (Dowód: formularz JEDZ w
języku angielskim). Uwzględniając, iż Zamawiający nie może wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec Wykonawcy, jeśli czynności podejmowane przez Wykonawcę wynikają
z błędu Zamawiającego, uznał, iż oświadczenie Wykonawcy - Krokus zawarte w części II
sekcja C od samego początku było prawidłowe.
(3) Odnośnie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu stwierdził,
co następuje:
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż wykonawca Krokus w formularzu JEDZ
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż w treści JEDZ tego
wykonawcy nie znalazły się żadne informacje potwierdzające posiadanie wiedzy
i doświadczenia. Wykonawca - Krokus w treści JEDZ dotyczącego tego podmiotu nie
wskazał usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż
wskazał, iż właśnie w tym zakresie polega na potencjalne podmiotów trzecich i usługi te
zostały wskazane w treści JEDZ dla podmiotów trzecich, tj. spółki SiRcom GmbH oraz spółki
Sonnenburg Electronic AG.
a) Odnośnie treści JEDZ spółki SiRcom w zakresie wymaganych usług:
W treści Formularza dla spółki SiRcom GmbH, w części IV, sekcja C, w rubryce „opis"
wykonawca faktycznie nie napisał, że usługa polega na dostarczeniu i wdrożeniu systemu
ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastroficznymi, a jedynie podał nazwę tego
systemu. Zamawiający jednak po otrzymaniu tego opisu wiedział, że chodzi o system
ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastroficznymi. Faktem powszechnie znanym
jest, iż „WARNSYSTEM" to nazwa własna systemu, która nie wymaga tłumaczenia na język
polski, podobnie zresztą jak podane w formularzu JEDZ nazwy krajów, w którym były
wykonane przedmiotowe usługi. Ponadto spółka SiRcom GmbH jest znanym dla
Zamawiającego podmiotem zajmującym się na rynku europejskim dostarczaniem i
wdrażaniem systemów ostrzegania i alarmowania. W treści JEDZ dla spółki SiRcom GmbH
usługi zostały faktycznie wpisane w rubryce dot. dostaw. Zamawiający na tym etapie nie miał
jednak zastrzeżeń, co do zakresu przedstawionej usługi. Uznał, iż sam fakt błędnego
wpisania usługi w rubryce dot. dostaw nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania.
Wskazał, że późniejsza analiza referencji dla spółki SiRcom GmbH potwierdziła, iż były to
faktycznie usługi. Zamawiający wyszedł z założenia, iż formularz JEDZ ma ułatwiać
prowadzenie procedury zamówieniowej, a nie ją sztucznie usztywniać i utrudniać. Ponadto
wskazać należy, iż Zamawiający nie wzywał Wykonawcy - Krokus do złożenia wyjaśnień, w
tym zakresie, gdyż w treści JEDZ dot. drugiego podmiotu, na zasobach którego Wykonawca
polega, były wykazane prawidłowo dwie inne usługi, które były wystarczające do
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
b) Odnośnie treści JEDZ Sonnenburg Electronic AG w zakresie wymaganych usług:
W Formularzu dla spółki Sonnenburg Electronic AG, w części IV, sekcja C, w rubryce „opis"
Wykonawca faktycznie nie napisał, że usługa polega na dostarczeniu i wdrożeniu systemu
ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastroficznymi, a jedynie podał nazwę tego
systemu. Zamawiający jednak po otrzymaniu tego opisu wiedział, że chodzi o system
ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami katastroficznymi. Podał, że faktem
powszechnie znanym jest, iż „Sirenenlieferung + Zentralensoftware" to nazwa własna
systemu, która nie wymaga tłumaczenia na język polski, podobnie zresztą jak podane w
formularzu JEDZ nazwy krajów, w którym były wykonane wykazane usługi. Ponadto spółka
Sonnenburg Electronic AG jest znanym dla Zamawiającego podmiotem zajmującym się na
rynku europejskim dostarczaniem i wdrażaniem systemów ostrzegania i alarmowania.
W treści JEDZ dla spółki Sonnenburg Electronic AG, w części IV, sekcja C, w rubryce
„odbiorcy" Wykonawca faktycznie nie podał adresu odbiorcy. Faktycznie wymóg podania
adresu odbiorcy znalazł się w siwz. Wymóg ten nie był jednak w żaden sposób
weryfikowalny, bez referencji. A zatem w ocenie Zamawiającego wydaje się, iż żądając
podania adresu w formularzu JEDZ Zamawiający postawił wymagania szersze, niż wymaga
ustawa. Zamawiający wyszedł z założenia, iż formularz JEDZ ma ułatwiać prowadzenie
procedury zamówieniowej, a nie ją sztucznie usztywniać i utrudniać.
c) Odnośnie treści JEDZ wykonawcy Krokus w zakresie dysponowania osobami:
Co do dysponowania 2 informatykami z dwuletnim stażem, zdaniem Zamawiającego,
wykonawca Krokus potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykorzystując
swój własny potencjał oraz potencjał spółki Sonnenburg Electronic AG.
Co do dysponowania 2 projektantami branży konstrukcyjnej i elektrycznej podał, że jego
intencją było, aby wykonawcy dysponowali jednym projektantem w branży konstrukcyjnej
i jednym w branży elektrycznej. Ponieważ jednak każdy z wykonawców inaczej
zinterpretował brzmienie tego warunku, a jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby,
wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Zamawiający uznał, iż
w przypadku wszystkich wykonawców, uwzględni spełnienie warunku w przedmiotowym
zakresie, gdy wykonawcy wykażą jednego projektanta w branży konstrukcyjnej i jednego
w branży elektrycznej. Wykonawca Krokus spełnił zatem przedmiotowy warunek, nawet
ponad oczekiwania Zamawiającego.
Co do dysponowania kierownikiem projektu podał, że w siwz wskazał pięć wymagań wobec
kierownika projektu. Zamawiający nie wymagał wykazania konkretnych projektów
prowadzonych przez kierownika projektu w ciągu 5 lat, a jedynie oświadczenia, czy dana
osoba posiada min. 5 lat doświadczenia, jako kierownik projektu do inwestycji wskazanych
w warunku. Mając na uwadze powyższe dla Zamawiającego ten warunek został spełniony.
Podniósł, że w ofercie Odwołującego również nie było takiego wykazu, a Zamawiający uznał,
iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku w przedmiotowym zakresie.
W treści JEDZ dla wykonawcy Krokus w części IV, sekcja C, w zakresie dot. wykazu
pracowników technicznych i służb technicznych, w miejscu dot. odpowiedzialnych za
kontrolę jakości, w informacjach dot. kierownika projektu, Wykonawca omyłkowo wpisał
błędne nazwisko. Przy informacjach dot. przynależności do PUB, ubezpieczenia OC oraz
badań lekarskich p. A. K., omyłkowo wpisał nazwisko p. M. D. Zamawiający zorientował się,
iż była to omyłka, gdyż już z analizy treści oferty mógł wnioskować, iż wskazane dane nie
odnoszą się do p. M. D., który w treści JEDZ Wykonawcy - Krokus był wymieniony, jako
projektant branży elektrycznej, a są to informacje dot. osoby p. A. K. W celu potwierdzenia
tych okoliczności Zamawiający zapoznał się z informacjami ze strony internetowej Łódzkiej
Okręgowej Izby inżynierów Budownictwa, z której wynikało, iż wszystkie wskazane w
formularzu JEDZ dane odnoszą się do p. A. K. Zamawiający również telefonicznie
zweryfikował
i potwierdził aktualność informacji zawartych na stronie internetowej Łódzkiej Okręgowej izby
Inżynierów Budownictwa. (Dowód: wydruk ze strony Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa). Podał, że zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez
wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7,
w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych
i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane
przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, skorzystał z tej możliwości i w oparciu o informacje pochodzące ze strony
internetowej Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, sam ustalił fakt, że wszystkie
wskazane w formularzu JEDZ dane odnoszą się do p. A. K.. Wobec powyższego nie wzywał
już wykonawcy Krokus do składania wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający ma
ś
wiadomość, iż jego obowiązkiem jest takie prowadzenie postępowania, by nie było żadnych
wątpliwości formalno-prawnych, natomiast zdaniem Zamawiającego, przy ocenie ofert nie
chodzi wyłącznie o zachowanie formalizmu, ale także o to, by uwzględniać okoliczności
faktyczne danego postępowania. Jeśli Zamawiający może sam, z łatwością ustalić jakiś fakt,
to kierując się ekonomiką postępowania nie musi wzywać wykonawców do składania
wyjaśnień w tym zakresie.
Co do dysponowania kierownikiem ekip instalatorskich, podał, że w zakresie 5-letniego
doświadczenia argumentacja jest analogiczna jak w przypadku kierownika projektu.
Odnośnie zaś posiadania, przez wskazanego w treści JEDZ, kierownika ekip instalatorskich -
P. B. uprawnień elektrycznych minimum w kategorii „D" dozoru określonych urządzeń,
instalacji
lub
sieci
elektroenergetycznych
o
napięciu
1kV
podał,
ż
e
w treści JEDZ dla wykonawcy Krokus, w części IV, sekcja C, Wykonawca wskazał
kierownika ekip instalatorskich, ale nie podał, czy ta osoba posiada uprawnienia kat. „D"
w zakresie opisanym powyżej. Został wezwany do złożenia wyjaśnień, a złożone przez
wykonawcę Krokus wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające i potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym zakresie. Zamawiający zachował się
racjonalnie i w duchu nowelizacji Pzp nie odrzucił z postępowania oferty Wykonawcy, który
w swojej ofercie wskazał osobę spełniającą warunek udziału w postępowaniu, jedynie
z powodu braku wyspecyfikowania w treści JEDZ informacji o posiadanych uprawnieniach
kat." D".
4. Odnośnie zarzutu nieprawidłowego poświadczenia tłumaczenia dokumentu JEDZ
złożonego przez spółkę Sonnenburg Electronic AG wskazał na § 16 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żą
dać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z którym, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na
język polski. W treści rozporządzenia nie ma żadnego wskazania, iż takie tłumaczenia
muszą być potwierdzane przez inne osoby niż wykonawcy. Konstruując postanowienie siwz
w pkt 18.5 intencją Zamawiającego było, by dokumenty te były składane przez osobę
umocowaną do składania oferty tj. wykonawcę, W przedmiotowym przypadku tłumaczenie
potwierdził wykonawca Krokus. Odrzucanie oferty w takim przypadku byłoby nadmiernym
formalizmem ze strony Zamawiającego.
5. Odnośnie zarzutu wezwania wykonawcy - Krokus do wyjaśnień, kto podpisał dokument
JEDZ złożony przez spółkę Sonnenburg Electronic AG oraz spółkę SIRcom GmbH
stwierdził, że te dokumenty zostały podpisane nieczytelnie. W odpowiedzi - do wyjaśnienia,
kto podpisał przedmiotowe dokumenty - wykonawca przedłożył KRS dla obu spółek, choć nie
był do tego wzywany, a nawet nie był do tego zobowiązany na tym etapie postępowania,
a dodatkowo wyjaśnił, kto złożył podpisy na oświadczeniach JEDZ obu spółek. Zamawiający
uznał przekazane wyjaśnienia za wystarczające.
6. Odnośnie zarzutu dokonania oceny punktowej ofert z naruszeniem przepisów Pzp
stwierdził, że Odwołujący stara się wywieść, iż dokonując oceny punktowej oferty
wykonawcy - Krokus bezprawnie skorzystał z tzw. procedury odwróconej przy ocenie ofert w
niniejszym postępowaniu. Rozumowanie przedstawione przez Odwołującego wynika z faktu
błędnego przyjęcia, iż Zamawiający nie wykluczył z postępowania Wykonawcy - Krokus,
który jego zdaniem nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Z tego faktu Odwołujący
dalej błędnie wywodzi, iż Zamawiający zastosował jakoby „procedurę odwróconą", czyli
zażądał dokumentów od wykonawcy bez weryfikacji podmiotowej, co oczywiście nie miało
miejsca. Zdaniem Zamawiającego, pomimo skomplikowanego przebiegu procedury
przetargowej, oferta wykonawcy Krokus spełniała warunki udziału w postępowaniu, a bilans
ceny oraz innych kryteriów wskazanych przez Zamawiającego w siwz, w przypadku oferty
wykonawcy Krokus był najkorzystniejszy. Z tego też względu oferta tego wykonawcy została
najwyżej oceniona i wykonawca Krokus został wezwany do złożenia dokumentów w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
7. Odnośnie oceny treści zobowiązań do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia spółki
SiRcom GmbH wskazał, że „Zdaniem Odwołującego koniecznym było, aby w oświadczeniu
spółki SiRcom GmbH o udostępnieniu zasobów był wskazany „szerszy zakres" świadczeń
spółki SiRcom GmbH, jako podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego samo wykonywanie
doradztwa, przygotowanie i konfiguracja syren nie wyczerpuje wymagań wynikających
z przepisu art. 22 a ust. 4 Pzp”. Jego zdaniem, „Przywołując powyższe Odwołujący nie
wykazał jednak, na czym, jego zdaniem ten „szerszy zakres świadczeń" miałby polegać,
czego miałby dotyczyć, a także jakie świadczenia spółka SiRcom GmbH miałaby wykonać
w ramach podwykonawstwa. W ocenie Zamawiającego treść zobowiązania spółki SiRcom
GmbH do udostępnienia zasobów jest prawidłowa i nie budzi wątpliwości.
8. Odnośnie referencji dla spółki SiRcom GmbH podał, że „Przedmiot niniejszego
postępowania obejmował usługę polegającą na dostarczeniu (dostawie) systemu od
producenta wraz z jego wdrożeniem. System alarmowania i ostrzegania jest złożonym
produktem, który składa się z urządzeń i oprogramowania, dlatego też nie może być
dystrybuowany w częściach, czyli nie można sprzedać tylko oprogramowania lub tylko
sprzętu, gdyż stanowią one nierozerwalną całość zwaną systemem. Systemu nie uruchomi
i nie wdroży nikt poza producentem lub autoryzowaną firmą wykonawczą, która pracuje pod
nadzorem producenta, chociażby z powodu customizacji oprogramowania, której nie zrobi
nikt poza dostawcą systemu. Ponieważ przedmiotem zamówienia była usługa polegająca na
dostarczeniu (dostawie) systemu wraz z jego wdrożeniem, zdaniem Zamawiającego już
samo nazewnictwo, które zresztą znajduje odzwierciedlenie we wspólnym słowniku CPV, iż
jest to usługa polegająca na dostawie, może dezorientować Wykonawców, w których
rubrykach mają takie usługi w formularzu JEDZ wpisać. W referencjach spółki SIRcom
GmbH jest wyraźnie określone, że spółka wykonała usługę dostawy wraz z instalacją i
autoryzacją systemu ostrzegania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, iż
przedstawione referencje dla Spółki SIRcom GmBH potwierdzają wykonanie przez nią usług.
Nie chodziło bowiem o to, w jakiej rubryce wykonawca wpisze usługi, którymi potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a raczej o faktyczne zrealizowanie tych usług.
Zamawiający stawiając taki warunek udziału w postępowaniu oceniał bowiem wiedzę i
doświadczenie wykonawcy w zakresie świadczenia usługi dostawy i wdrażania systemu
ostrzegania i alarmowania, a nie umiejętność wypełniania formularzy. Zamawiający wyszedł
z założenia, iż formularz JEDZ ma ułatwiać prowadzenie procedury zamówieniowej, a nie ją
sztucznie usztywniać i utrudniać.
9. Odnośnie nieprawidłowego uzupełniania dokumentów dla spółki Sonnenburg Electronic
AG z dnia 7.11.2016 r., podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie z dnia
18.10.2016 r. nie było wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, lecz wezwaniem do przedłożenia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 1
ustawy Pzp. Dopiero wezwanie z dnia 7.11.2016 r. miało charakter wezwania do
uzupełniania dokumentów na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Krokus
przekazując w dniu 16.11.2016 r. dokumenty do złożenia których został wezwany pismem
z dnia 7.11.2016 r. faktycznie nie przedłożył KRK dla podmiotu zbiorowego tj. spółki
Sonnenburg Electronic AG (KRK dla prokurenta Spółki został przekazany pismem z dnia
16.11.2016 r.). Przedkładając powyższe, wykonawca Krokus złożył jednocześnie wniosek
o przedłużenie terminu na dostarczenie dokumentu KRK dla spółki Sonnenburg Electronic
AG, a gdyby Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie terminu, z ostrożności
przedłożył nowy formularz JEDZ, w którym wskazał, że będzie polegał wyłącznie na
potencjale spółki SiRcom GmbH. Pismo dotyczące przedłużenia terminu na złożenie
dokumentów wpłynęło do Zamawiającego w dniu 16.11.2016 r., bezpośrednio przed godz.
16:00, z tego też względu Zamawiający nie odpowiedział od razu na prośbę wykonawcy o
przedłużenie terminu na przekazanie dokumentów. Zaznaczył jednocześnie, że od dnia
16.11.2016 r. do dnia przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. do dnia
1.12.2016 r., Zamawiający nie podjął faktycznie żadnych czynności zmierzających do oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 25.11.2016 r. Wykonawca - P. K. przedłożył
Zamawiającemu oryginał zaświadczenia z KRK dla spółki Sonnenburg Electronic AG, jako
podmiotu zbiorowego. W ocenie Zamawiającego, sam fakt złożenia przez wykonawcę
Krokus, oświadczenia z KRK dla spółki Sonnenburg Electronic AG, po terminie wskazanym
w wezwaniu z dnia 7.11.2016r,, z uwagi na wyłącznie instrukcyjny charakter tego terminu, a
także z uwagi na brak działań ze strony Zamawiającego zmierzających do faktycznego
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia przedmiotowej
oferty. Zdaniem Zamawiającego powinna ona była podlegać badaniu i ocenie w zakresie
pierwotnego formularza JEDZ, w którym Wykonawca wskazał, iż przy realizacji zamówienia
będzie korzystał z potencjału dwóch podmiotów: spółki SiRcom GmbH oraz spółki
Sonnenburg Electronic AG, albowiem Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane
dokumenty jeszcze przed dokonaniem ostatecznego wyboru oferty przez Zamawiającego.
Dlatego też w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej wyraźnie wskazano,
iż oferta wykonawcy Krokus była oceniana w oparciu o formularz JEDZ załączony do oferty
i uzupełniony w dniu 12.10.2016 r., w którym Wykonawca powoływał się na zasoby obu
podmiotów: spółki SiRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG. Z ostrożności
procesowej Zamawiający wskazał, że w tych konkretnych okolicznościach faktycznych
sprawy przedłożenie nowego formularza JEDZ przez Wykonawcę - Krokus, byłoby również
wystarczające dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego
Wykonawcę. Zgodnie bowiem z przepisem art. 36b ust. 2 ustawy Pzp uprawnieniem
wykonawcy jest możliwość zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy. Z tym jednak
zastrzeżeniem, że „jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na
którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1,
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
wykonawca
jest
obowiązany
wykazać
zamawiającemu,
ż
e
proponowany
inny
podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o udzielnie zamówienia." Osoba wskazana przez wykonawcę Krokus, w treści JEDZ
z 16.11.2016 r. mająca pełnić w przedmiotowym postępowaniu funkcję informatyka, spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że zarówno
w formularzu JEDZ załączonym do oferty i uzupełnionym w dniu 12.10.2016 r., jak
i w formularzu JEDZ z 16.11.2016 r. wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W pierwszym przypadku wykazał, iż spełniał je wykorzystując swój własny
potencjał oraz potencjał dwóch podmiotów, tj. spółki SiRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg
Electronic AG. W przypadku drugiego formularza JEDZ, wykazał natomiast, iż spełnia
warunki wykorzystując swój własny potencjał oraz potencjał spółki SiRcom GmbH.
Uwzględniając jednak, iż oferta Wykonawcy - Krokus była badana w oparciu o dokumenty
JEDZ złożone wraz z ofertą oraz uzupełnione 12.10.2016 r., tym samym dalsze argumenty
Odwołującego, dot. treści dokumentu JEDZ przedłożonego wraz z pismem z dnia
16.11.2016 r. są bezzasadne i nie mają wpływu na ocenę oferty wykonawcy Krokus, a także
pozostają bez znaczenia dla stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu na jego str. 2 wskazano, że zostaje wniesione wobec:
1) czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
wykonawcy Krokus – P. K. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim [wykonawca Krokus],
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy Krokus z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepisy art. 7
ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
3) czynności polegającej na wielokrotnym wezwaniu do uzupełnienia tego samego
dokumentu to jest oświadczenia JEDZ w zakresie dysponowania osobą Kierownika Ekip
Instalatorskich, czym naruszono art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Krokus z uwagi na okoliczność, że w toku
postępowania wykonawca ten zmienił treść złożonej oferty na skutek zmiany
oświadczenia
w sprawie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, czym naruszono
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.
Wykluczenie z postępowania wykonawcy Krokus oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego
Wykonawcę;
3.Powtórzenie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Rozpoznając zarzuty w zakresie podniesionym w tym odwołaniu Izba stwierdza, że
do tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Rozbudowa Systemu Alarmowania i Ostrzegania Ludności w Warszawie [SAiOL]”
i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które
weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane
bowiem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 165-297139 w dniu 27 sierpnia
2016 r.
W myśl znowelizowanych przepisów, w tym zgodnie z art. 10a ust. 1 tej ustawy:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym
a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym dokumentem" (…).
Ten dokument, jak wynika z preambuły powołanego rozporządzenia stanowi
oświadczenie własne wykonawcy, które odgrywa kluczową rolę podczas oceny tzw.
podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym, w
przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przy ustaleniu braku podstaw do wykluczenia.
W procedurach udzielania zamówień publicznych o wartości równej progom unijnym lub o
wartości wyższej, formularz JEDZ stanowi wstępny dowód spełnienia [określonych w
Ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia] warunków bez
konieczności przedstawiania na tym etapie zaświadczeń przez każdego z wykonawców.
Wymóg takich dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1”, dotyczy tylko „nominowanego” wykonawcy, którego oferta
uzyskała najlepszą punktację w kryteriach oceny ofert.
Zamawiający – na takim etapie oceny ofert – nie jest zobowiązany do informowania
uczestników [oferentów] o wynikach klasyfikacji ofert. Izba zwraca ponadto uwagę, że także
wzór, w tym przypadku dla przetargu nieograniczonego, określony w załączniku nr 1 do
rozporządzenia ministra rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2016 poz. 1128) nie wymaga zamieszczania
takiej informacji w protokole postępowania. O punktacji – zgodnie ze wzorem protokołu -
stanowi tylko punkt 18 oznaczony, jako najkorzystniejsza oferta, który w jego ppkt 2 [Ocena
ofert] wymaga podania łącznej punktacji przyznanej ofertom w kolejności przyznanych
punktów, jednakże powyższe jest związane z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej
oferty, które z kolei jest regulowane w art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ocena ofert,
w tym wymaganych warunków następowała w zastosowaniem takiego Formularza.
Zamawiający w specyfikacji – tak jak to opisał w odwołaniu wykonawca – w jej punkcie 14
podał, że Formularz JEDZ jest to m.in. formalne oświadczenie wykonawcy [ppkt 1], a w
punkcie 14.2 określił zasady wypełniania tego dokumentu wskazując, jakich informacji
oczekuje m.in. w zakresie części IV do punktów 12.1.2.1 i 12.1.2.2, a w pkt 14.5 – określił
wymagania w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów. Ocena
informacji, tak jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a czego w konsekwencji
w toku rozprawy Odwołujący nie kwestionował, następowała w dwóch etapach.
Pierwszy, dotyczący wszystkich wykonawców, składających w przedmiotowym
postępowaniu oferty – obejmował ocenę informacji podanych w JEDZ, celem –
w myśl art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp – wstępnego potwierdzenia, że wykonawca m.in. spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Drugi, dotyczący tylko wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
obejmował – zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – wezwanie do złożenia aktualnych na
dzień ich złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, w tym przypadku w pkt 1 tego przepisu [spełnianie warunków udziału w
postępowaniu]. Izba zwraca uwagę, że po zakończeniu pierwszego etapu [wstępne
potwierdzenie] Zamawiający – jak oświadczył na rozprawie – przed zatwierdzeniem wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonał punktacji ofert z zastosowaniem kryteriów oceny dla
ustalenia w rankingu ofert, oferty najwyżej ocenionej, której następnie dotyczył tylko drugi
etap oceny spełniania warunku z zastosowaniem procedury określonej wskazanym art. 26
ust.1 ustawy Pzp.
(1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Krokus, z naruszeniem art. 7
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący oparł na
twierdzeniu zmiany treści oferty przez wykonawcę Krakus na skutek zmiany oświadczenia w
Formularzu JEDZ w sprawie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom.
Rozpoznając ten zarzut Izba ustaliła, że w Formularzu JEDZ – na dzień 3.10.2016 r.
– złożonym wraz z ofertą wykonawca Krokus zaznaczył w cz. II. C Formularza, że
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych w zakresie spornym w części IV. C. „Zdolność techniczna i zawodowa,” na którą
składają się dane: o realizacji usług wymaganych w zakresie wiedzy i doświadczenia [pkt
12.1.2.1. siwz] oraz o personelu [pkt 12.1.2.2. siwz] – z którego usług wykonawca zamierza
skorzystać dla realizacji zamówienia [pracownicy techniczni lub służby techniczne (...)].
Podmioty, których dotyczyło to oświadczenie nie zostały w Formularzu wymienione. Nie
załączono także formularzy JEDZ tych podmiotów wymaganych punktem 14.5 siwz.
Jednocześnie w cz. II. D Formularza: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których
zdolności wykonawca nie polega” zaznaczono, że wykonawca nie zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwa.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 4.10.2016 r., w zakresie rozpoznawanego zarzutu,
podał, że JEDZ miał być wypełniony zgodnie ze wskazówkami pkt 14 [akapit 2] oraz [akapit
3] wskazał, że: „Jednocześnie w związku z tym, że Wykonawca zaznaczył, iż polega na
zasobach podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 14.5 SIWZ Zamawiający przypomina, iż
Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia wypełnionego i podpisanego przez każdy
z podmiotów udzielających Wykonawcy zasobów odrębny formularz JEDZ. Ponadto
w związku z tym, że Wykonawca w formularzu JEDZ w cz. II C i D wskazał, iż polega na
zdolności innych podmiotów oraz nie zamierza zlecić wykonania zamówienia
podwykonawcom, Zamawiający informuje, iż w przypadku udostępniania zasobów
Wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci jest zobowiązany również do
ś
wiadczenia usług, jako podwykonawca w przyszłym zamówieniu. W związku z powyższym,
jeżeli Wykonawca polega na zdolności podmiotu trzeciego w ww. zakresie powinien
zaznaczyć odpowiednio punkt dot. pod wykonawstwa”.
Wykonawca Krokus w odpowiedzi [12.10.16] przedłożył ponownie formularz JEDZ,
zaznaczając ponownie w części II sekcji C, że zamierza korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego, a w części II. D – nie zmieniając w jego tytule oznaczenia i odpowiadając na
żą
danie Zamawiającego – wymienił dwa podmioty:
SIRcom GmBH oraz Sonnenburg
Electronic AG, zaznaczając dalej także, że „wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo (…).” Wykonawca Krokus dla tych podmiotów przedłożył Formularze
JEDZ, w których wymienione zostały referencyjne zamówienia na potwierdzenie warunku z
pkt
a w przypadku firmy Sonnenburg Electronic AG – także informacje o personelu w zakresie
warunku z pkt 12.1.2.2. specyfikacji.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że
dokonując oceny formularza JEDZ złożonego
wraz z ofertą przez wykonawcę Krokus w dniu 3.10.2016 r., niezasadnie wezwał tego
wykonawcę do uzupełnienia formularza w zakresie części II sekcja D, błędnie zakładając, że
z brzmienie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp wynika, że jeżeli wykonawca polega na zdolności
innych podmiotów, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wówczas zobowiązany jest informację o tych podmiotach
podać w części II, sekcja D formularza JEDZ. Sekcja „D” jak wynika z tytułu tego pola
dotyczy tylko tych podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. W tym
stanie faktycznym, wystarczającym było – jak to uczynił wykonawca – zaznaczenie
w formularzu JEDZ w części II, sekcji C pola „TAK" i przedłożenie oświadczeń na formularzu
JEDZ dla podmiotu trzeciego. Zgodnie ze wskazanym art. 22a ust. 4 ustawy: „W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Krokus prawidłowo
wypełnił formularz JEDZ złożony wraz z ofertą w części II sekcja C w zakresie informacji na
temat polegania na zdolności innych podmiotów. Wszystkie zmiany, które wprowadził w
formularzu w części II sekcja D wynikały z błędnego wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia treści JEDZ w tym zakresie. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, którego czynności związane z uzupełnieniem
JEDZ wynikały z jego błędu, a nie działań wykonawcy, który wypełnił sekcję „D”, co nie
powodowało de facto zmiany oświadczenia wykonawcy.
Izba, w związku z dodatkowo podnoszonym w uzasadnieniu odwołania
zastrzeżeniem, co do zastosowania procedury wyjaśnień w przedmiocie złożonych podpisów
na Formularzach JEDZ: SIRcom GmBH oraz Sonnenburg Electronic AG, nie pozwalających
na zidentyfikowanie osób podpisujących nie zgodziła się z Odwołującym, że ta okoliczność
nie mogła być wyjaśniona, w procedurze oceny formalno-prawnej tych formularzy.
Zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo ustalić, kto podpisał dokument JEDZ w
imieniu spółki SIRcom GmbH oraz spółki Sonnenburg Electronic AG oraz, czy są to osoby
uprawnione do ich reprezentacji. Na takie uprawnienie wskazuje przede wszystkim art. 26
ust. 3 ustawy Pzp [w jego nowym brzmieniu], który m.in. stanowi, że w tych przypadkach,
gdy złożone oświadczenia lub dokumenty na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp (…) budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym (…).
Skutkiem wezwania [z dnia 13.10.2016 r.] wykonawca w odpowiedzi [pismo z dnia
17.10.2016 r.] podał imiona i nazwiska osób podpisujących JEDZ’e załączając dodatkowo
wyciągi z Rejestru Handlowego firm [z ich tłumaczeniem]. Ta okoliczność, co do meritum nie
była w odwołaniu podważona i tym samym wezwanie skierowane do wykonawcy Krokus na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie dyskwalifikuje uzyskanych na jego podstawie informacji
w żądanym zakresie. Izba dodatkowo zauważa, że zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp:
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Wskazany art.
25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy oświadczeń lub dokumentów dotyczących m.in. potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 25a dotyczy wyłącznie oświadczeń
zawierających informacje stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca m.in. spełnia
warunki udziału w postępowaniu i tego dotyczyła objęta wyjaśnieniem kwestia.
Izba nie podzieliła także zastrzeżeń do załączonego tłumaczenia str. 13 w części IV.
C Formularza JEDZ podmiotu Sonnenburg, gdzie wskazano cztery osoby, co do których
Informacja zapisana została w języku niemieckim. To poświadczenie złożone zostało przez
wykonawcę Krokus, P. K., prowadzącego działalność i podpisującego ofertę.
W tym przypadku Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w § 16 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie ma wprost wskazania, że tłumaczenia dokumentów muszą być potwierdzane przez inne
osoby niż wykonawcy. Ponadto Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń
Zamawiającego, że „Konstruując postanowienie siwz w pkt 18.5 intencją Zamawiającego
było, by dokumenty te były składane przez osobę umocowaną do składania oferty tj.
wykonawcę”. Z punktu 18.5 siwz: „Dokumenty sporządzone w języku obcym, muszą być
składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski. W przypadku przedłożenia formularza
JEDZ w innej niż polska wersja językowa należy załączyć do oferty tłumaczenie podpisane
przez osobę/y umocowaną/e do jego złożenia”, można także wnioskować, że osoba
umocowana to osoba umocowana do złożenia tłumaczenia, a z uwagi na brak prawnych
ograniczeń
mógł
to
być
w pierwszej kolejności składający ofertę wykonawca Krokus.
(2) Odnośnie zarzutu wielokrotnego wezwania, z naruszeniem art. 7 ust. 1
w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia tego samego dokumentu
[oświadczenia JEDZ] dotyczącego dysponowania osobą kierownika ekip instalatorskich, Izba
uznając ten zarzut za niezasadny wskazuje ponownie na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który ma
dla rozstrzygnięcia tej kwestii zastosowanie. Zgodnie z tym przepisem: „Jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”
W stanie faktycznym sprawy – w odpowiedzi na wezwanie z 4.10.2016 r. –
wykonawca Krokus przedstawił 12.10.2016 r. wymagane specyfikacją informacje w nowym
formularzu JEDZ, w tym, co do personelu z punktu 12.1.2.2., której to informacji JEDZ z
3.10.2016 r. nie zawierał. Wezwanie z dnia 13.10.2016 r. skierowane do wykonawcy Krokus
m.in. do złożenia wyjaśnień odnośnie posiadania wymaganych ważnych uprawnień kategorii
„D” dla kierownika ekip instalatorskich, dotyczyło nowego dokumentu złożonego w dniu
12.10.2016 r. W odpowiedzi z dnia 17.10.2016 r. w odniesieniu do kandydata wskazano, że
posiada on ważne uprawnienia elektryczne do dnia 26.06.2021 r. [SEP nr D/1475/159/16] i
przedłożono – nie wymagane wezwaniem – świadectwo tych uprawnień. Wykonawca zatem
zastosował się do wezwania i w odpowiedzi potwierdził kwalifikacje kandydata. Ta
okoliczność, co do meritum nie była w odwołaniu podważona. Izba dodatkowo zauważa, że
w odniesieniu do kwestii związanej z uprawnieniami kategorii „D” kierownika ekip
instalatorskich możliwe było – jak w przypadku ustaleń, co do podpisów Formularzy JEDZ –
w pierwszej kolejności zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem
złożone w wyniku wezwania oświadczenie o kwalifikacjach kandydata było niekompletne w
tej części [art. 25a ust. 1 Pzp]. Oczywiście wezwanie skierowane do wykonawcy Krokus na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp także nie dyskwalifikuje – podobnie jak w sprawie podpisów na
formularzu - uzyskanych na jego podstawie informacji w żądanym zakresie.
Odnośnie ubezpieczenia tego kandydata Izba wskazuje, że w opisie dla tego
wymagania, celem jego potwierdzenia, należało podać tylko informację o posiadaniu
ubezpieczenia OC. Taka informacja została przedstawiona w JEDZ Krokus z dodatkową
niewymaganą adnotacją o jej ważności, w tym przypadku do dnia 26.10.2016 r., co jest
przedmiotem sporu.
Izba przede wszystkim stwierdza, że Zamawiający przede wszystkim nie określił
terminu ważności posiadania ubezpieczenia i chociażby z tego powodu nie można twierdzić,
ż
e wykonawca podlega na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 wykonawcy Pzp wykluczeniu z
postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z treści
wymagania można było wnioskować, że to ubezpieczenie – jego ważność – nie powinno być
krótsze, aniżeli minimalny czas, w którym nastąpi ocena JEDZ z punktu widzenia spełniania
wymagania. Na dzień 18.10.2016 r. informacja zawarta w JEDZ – oświadczenie – stanowiła
wstępne potwierdzenie spełniania powyższego wymagania.
Odrębną kwestią jest obiektywne wymaganie w przedmiocie ubezpieczenia, chociażby
na cały okres realizacji przedsięwzięcia dla kwalifikowanego personelu, aczkolwiek
w załączniku nr 10 do umowy ograniczono informacje tylko, co do uprawnień zawodowych
kandydatów. Jednocześnie Izba dodatkowo zwraca uwagę na przepis art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp w myśl którego: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów”.
Zastrzeżenia Odwołującego w przedmiocie niezasadności wezwania wykonawcy
Krokus do złożenia dokumentów w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp z naruszeniem art. 24aa
ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.
Tak jak ustaliła Izba, wezwanie z dnia 18 października 2016 r. - pierwsze z
kwestionowanych - zostało skierowane do wykonawcy Krokus w związku z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp na podstawie – jak wskazano w jego preambule – punktu 13.4. specyfikacji i było
związane z drugim etapem oceny, albowiem oferta tego wykonawcy – jak wynika z
dokumentacji sprawy – uzyskała najlepszą punktację. Zgodnie ze wskazanym przepisem
[art. 26 ust. 1 Pzp]: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Wskazany punkt
specyfikacji [13.4] dotyczył takich właśnie dokumentów. Kolejne wezwania w ramach tego
etapu oceny – w odniesieniu do oferty wykonawcy Krokus – uwzględniały także możliwą do
zastosowania procedurę z art. 26 ust. 3 oraz 4 Pzp, które to przepisy zostały omówione
powyżej.
Tym samym rozważania Odwołującego, co do procedury odwróconej nie mogą być
przypisywane, do tego postępowania. Izba podkreśla, że z ustaleń niewątpliwie wynika, że
pierwszy etap dotyczył wstępnego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki i ta ocena
następowała w oparciu o dokumenty z 12.10.2016 r., obejmujące JEDZ oferenta [wykonawcy
Krokus] i Jedz’e podmiotów, na których potencjał wykonawca się powoływał, a mianowicie:
SIRcom GmBH oraz Sonnenburg Electronic AG, uzyskane na wezwanie skierowane do
oferenta w dniu 4.10.2016 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
wyjaśnień złożonych przez oferenta w piśmie z dnia 17.10.2016 r. w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 13.10.2016 r.
Zastrzeżenia wykonawcy w zakresie niedotrzymania terminu określonego wezwaniem
z dnia 7 listopada 2016 r. do złożenia dokumentów dla firmy Sonnenburg Electronic AG są
niezasadne.
Wykonawca Krokus w piśmie z dnia 7 listopada 2016 r. poinformował Zamawiającego
o przeszkodach w uzyskaniu dokumentu z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej
oświadczając, że „czeka na wydanie brakującego dokumentu (…), prosząc jednocześnie
o przedłużenie dla tego celu terminu. Zamawiający, co prawda nie wyraził pisemnej zgody,
jednakże w piśmie z dnia 23 listopada 2016 r. wniósł o przedłużenie terminu związania ofertą
o dalsze 60 dni wraz z wniesieniem wadium. To oznacza, że zgoda taka na przedłużenie
terminu dla złożenia dokumentu de facto została wyrażona, czego wyrazem jest pismo
z 23.11.2016 r. i to upoważniało wykonawcę Krokus do przedłożenia wraz z pismem
przedłużającym
termin
związania
ofertą,
brakującego
dokumentu,
dotyczącego
„niekaralności” spółki Sonnenburg Electronic AG.
Należy także zwrócić uwagę, że art. 26 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o terminie nie
krótszym niż 10 dni, i który odnosi się tylko do wezwania kierowanego wobec
„nominowanego” wykonawcy. Okoliczności obiektywne – tak jak w niniejszej sprawie –
oczekiwanie na dokument – niewątpliwie nie mogły zostać pominięte przez Zamawiającego
przy ocenie wnioskowanego przedłużenia terminu.
Izba stwierdza ponadto, że dokumentacja sprawy nie potwierdziła braku drugiego ze
wskazywanych w odwołaniu dokumentów, a dotyczących niekaralności prokurenta spółki
Sonnenburg Electronic AG nota bene niewymienionego z imienia i nazwiska w odwołaniu,
także którego danych nie ustalono na rozprawie, pomimo kierowanego do Odwołującego
przez Izbę w toku rozprawy zapytania. Izba stwierdza ponadto, że oświadczenia składane
przez Zamawiającego o kompletności wymaganych dokumentów, co do prokurenta, w
konsekwencji także nie były przez wnoszącego odwołanie wykonawcę kwestionowane.
(3) Odnośnie zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy Krokus związanych
z (a) punktem 12.2.1.1., określającym wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz z
(b) punktem 12.1.2.2., określającym wymagania dla zespołu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia w związku z pkt 14.2 tiret trzecie i tiret czwarte, zawierającym
wskazówki, co do sposobu opisu potwierdzenia wymagań – Izba miała na uwadze –
w zakresie nie rozstrzygniętym powyżej – następujące okoliczności:
Zamawiający w ramach pierwszego etapu oceny ustalił – czego wyrazem jest
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 4.10.2016 r. – m.in. brak w
Formularzu JEDZ z dnia 3.10.2016 r. wykonawcy Krokus kluczowych informacji
wymaganych punktem 12.2.1.1. w zw. z pkt 14.2 tiret trzecie oraz punktem 12.1.2.2., w zw. z
pkt 14.2 tiret czwarte. Z tego powodu skierował do wykonawcy wezwanie [wym. z dnia
4.10.2016 r.] o uzupełnienie tego Formularza w części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C –
zdolność techniczna oraz pracownicy techniczni lub służby odpowiedzialni za kontrolę
jakości zgodnie ze wskazówkami określonymi w pkt 14 specyfikacji.
W odpowiedzi wykonawca Krokus w dniu 12.10. 2016 r. przedłożył nowy uzupełniony
JEDZ dotyczący jego firmy oraz formularze JEDZ podmiotów udostępniających zasoby:
SIRcom GmBH oraz Sonnenburg Electronic AG. W JEDZ dotyczącym wykonawcy Krokus
części IV z kolei [Kryteria kwalifikacji] sekcja C. Zdolność techniczna i zawodowa –
pracownicy techniczni i służby techniczne przedstawiono kandydatów wraz z opisem ich
kwalifikacji na stanowiska: projektant branży elektrycznej (M. D. - 1 osoba), projektant branży
konstrukcyjnej (2 osoby), kierownik projektu (A. K. - 1 osoba), kierownik ekip instalatorskich
(1osoba]
oraz
informatyk
(1osoba).
Podmioty
trzecie
–
w części IV – sekcja C – zdolność techniczna i zawodowa – dla potwierdzenia wymagania
pkt 12.1.2.1 specyfikacji wskazały, [każdy z nich] po dwie usługi o wymaganej wartości,
podając
w
opisie:
według
JEDZ
Sonnenburg
Electronic
AG
–
„Sirenenlieferung+Zentralensoftware”; 2) według JEDZ SIRcom GmBH – „Warnysystem”
podając ich odbiorców [zleceniodawców] oraz z zaznaczeniem siedzib tych podmiotów.
Firma Sonnenburg Electronic AG w tej sekcji [pracownicy techniczni i służby techniczne]
wskazała także [w zakresie pkt 12.1.2.2. siwz] kandydatów [z opisem w języku niemieckim,
której tłumaczenie zamieszczono na ostatniej stronie JEDZ], zaznaczając, że dotyczy to
programisty [dwie osoby] i informatyka [jedna osoba] oraz wskazano czwartą osobę bez
opisu kwalifikacji.
Zamawiający w piśmie z dnia 13.10.2016 r. w zakresie informacji wynikających z tych
Formularzy JEDZ] wezwał – jak już wcześniej podano na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp –
wykonawcę Krokus do złożenia wyjaśnień odnośnie posiadania wymaganych ważnych
uprawnień kategorii „D” dla kierownika ekip instalatorskich, a także, co do imion i nazwisk
osób podpisujących formularz JEDZ w imieniu firmy Sonnenburg Electronic AG oraz SIRcom
GmBH, które to wyjaśnienia [w piśmie 17.10. 2016 r.] zostały złożone, a okoliczności z tym
związane zostały już wcześniej omówione w niniejszym uzasadnieniu.
Dokumenty uzyskane w dniu 12.10.2016 r., obejmujące JEDZ oferenta – wykonawcy
Krokus i Jedz’e podmiotów, na których potencjał wykonawca się powoływał,
a mianowicie: SIRcom GmBH oraz Sonnenburg Electronic AG, z uwzględnieniem wyjaśnień
złożonych przez oferenta w piśmie z dnia 17.10.2016 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia
13.10.2016 r.] stanowiły podstawę do oceny w ramach wstępnego potwierdzenia, że
wykonawca Krokus spełnia – w zakresie spornym – warunki udziału w postępowaniu.
Izba – w zakresie wskazanego zarzutu – odniosła się w pierwszej kolejności do
złożonych w dniu 16 listopada 2016 r. zobowiązań firm: SIRcom GmBH oraz Sonnenburg
Electronic AG, dla potwierdzenia, że wykonawca Krokus będzie dysponował niezbędnymi
zasobami.
Te zobowiązania miały zawierać treść określoną w pkt 13.4.1 lit.b) siwz. Zgodnie z
tym punktem: „W przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów – dokument (np. oryginał pisemnego zobowiązania innych podmiotów)
potwierdzający,
ż
e
Wykonawca
będzie
dysponował
niezbędnymi
zasobami
w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, o ile
informacje przedstawione w JEDZ w tym zakresie Zamawiający uzna za niewystarczające.
Powyższy dokument powinien zawierać informacje dotyczące w szczególności: • zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu • sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia •zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia •czy podmiot, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą (czy będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia)”.
Zdaniem Odwołującego zobowiązania do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia
złożone w dniu 16 listopada 2016 r., nie spełniają wymagań ustawowych względem
przekazania zasobów wiedzy i doświadczenia przy świadczeniu usług. Stwierdził także, że
analiza została przeprowadzona na bazie zobowiązania SIRcom, choć w równym stopniu
odnosi się do zobowiązania Sonnenburg. Wskazał, że ten wykonawca oświadczył:
„Oświadczamy, że uczestniczymy w wykonaniu zamówienia, jako podwykonawca:
doradca/programista i konfigurator syren ………………………………………………………*”.
Ustalenia Izby w tym zakresie oparte zostały, co wymaga podkreślenia, na pełnej treści
tych zobowiązań [SIRcom GmBH oraz Sonnenburg Electronic AG], które wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie są tożsame. Można tylko wnioskować pewne ich
podobieństwo z uwagi m.in. na przyjętą analogiczną formę dla tego dokumentu oraz
kwestionowane ostatnie z oświadczeń zamieszczonych w tych dokumentach także o
analogicznej treści.
W treści pierwszego zobowiązania podmiot SIRcom GmBH oświadczył, że przekazuje
do dyspozycji wykonawcy Krokus wiedzę i doświadczenie oraz wskazał na dwie usługi, także
na referencje, polegające na dostarczeniu i wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania
przed zjawiskami katastrofalnymi odpowiednio za kwotę minimum 1.500.000 zł i kwotę
300.000 zł (akapit 1). Dalej wskazał na bezterminowość zobowiązania w pełnym zakresie
postępowania przetargowego oraz realizacji tego zamówienia. W części dotyczącej sposobu
wykorzystania zasobów podał: ”Oświadczamy, że oddajemy nasze zasoby Wykonawcy
celem wykorzystania ich przy projektowaniu, programowaniu i konfiguracji syren systemu
alarmowania i ostrzegania ludności. Będziemy czynnie uczestniczyć w pracach
projektowych, programistycznych i konfiguracyjnych”. Dalej znajduje się także oświadczenie,
ż
e firma będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Na końcu natomiast zamieszczono
kolejne – ostatnie oświadczenie (kolejne cyt. powyżej za Odwołującym), które stanowi
podstawę zarzutu.
W drugim zobowiązaniu, podmiotu Sonnenburg Electronic AG, także opisano dwie
usługi jak w zobowiązaniu SIRcom GmBH, a ponadto wskazano na informatyka z co
najmniej 2-letnim doświadczeniem w tworzeniu programowania systemów alarmowania i
ostrzegania. Taki informatyk został – w grupie czterech osób – podany w JEDZ. Dotyczy to –
jak ustaliła Izba na rozprawie – programisty – pana C. L. Dalsze oświadczenie jest
analogiczne, jak pierwszego podmiotu, że wykonawca będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia. W ostatnim z kolei oświadczeń ten podmiot wyłącznie podał: „Oświadczamy, że
uczestniczymy w wykonaniu zamówienia, jako podwykonawca/ doradca: programiści
syren…………………*, co koresponduje ze wskazywanym w tym dokumencie - jak również
w Formularzu JEDZ – kandydatem [informatykiem].
Powyższe ustalenia wskazują, że wymienione podmioty zadeklarowały uczestnictwo
faktyczne w realizacji tego zamówienia, co odpowiada wymaganiom art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane”. Z opisu zobowiązań – ich całości, a nie tylko jednego
akapitu – wynika, że SIRCom – w istocie będzie uczestniczył w wykonywaniu kluczowych
ś
wiadczeń, a mianowicie: wdrożeniu systemu ostrzegania i alarmowania przed zjawiskami
katastrofalnymi na bazie urządzeń, których jest producentem, co podkreślał Zamawiający na
rozprawie i której to okoliczności Odwołujący nie kwestionował. Z kolei Sonnenburg
Electronic AG udostępnił ponadto potencjał techniczny – informatyka – z wymaganymi
kwalifikacjami.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia [OPZ –
zał. Nr 1 do umowy] przedmiot zamówienia – Rozbudowa SAiOL – obejmuje swoim
zakresem: a)wykonanie technicznej dokumentacji projektowej, b)dostarczenie i wdrożenie
oprogramowania, c) dostawę, instalację i uruchomienie sprzętu i infrastruktury technicznej
w zakresie i jakości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z poniższymi
warunkami oraz z uznanymi standardami i normami w dziedzinie energetyki, informatyki
i telekomunikacji oraz d) przeprowadzenie szkoleń. Zdaniem Izby treść zobowiązań
koresponduje z kluczowymi zadaniami dotyczącymi rozbudowy SAiOL. Tym samym
informacje z Formularzy JEDZ tych podmiotów, uwzględniając także treść omówionych
zobowiązań, mogły stanowić podstawę do oceny spełniania przez wykonawcę Krokus
wymaganych warunków z pkt 12.1.2.1 i pkt 12.1.2.2. specyfikacji.
Ocena pierwszego wymagania z pkt 12.1.2.1., dotyczącego zrealizowanych usług była
oparta na informacjach wynikających z Formularzy JEDZ podmiotów udostępniających
zasoby, z których każdy wskazał na dwie usługi o wymaganej wartości, podając w opisie:
1) według JEDZ Sonnenburg Electronic AG – „Sirenenlieferung+Zentralensoftware”;
2) według JEDZ SIRcom GmBH – „Warnysystem”. Wskazano także na odbiorców tych
usług, jednakże bez ich kompletnych adresów.
Zastrzeżenia wnoszącego odwołanie wykonawcy, dotyczące braku opisu usługi oraz
niekompletności adresów odbiorców należało uznać wstępnie za zasadne wobec
wskazówek, które zostały sformułowane przez Zamawiającego w punkcie 14.2 tiret trzecie.
Tak jak podnosił wnoszący odwołanie zgodnie z tym punktem Zamawiający wymagał:
„w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C - Zdolność techniczna i zawodowa,
W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług określonego rodzaju – należy
szczegółowo opisać doświadczenie zawodowe Wykonawcy w odniesieniu do wszystkich
wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.1.1. SIWZ (wpisując opis przedmiotu
zamówienia, nazwę i adres Zleceniodawcy, kwotę zamówienia oraz datę wykonania
zamówienia).
Wykonawca Krokus w istocie nie przedstawił opisu przedmiotu zamówienia. Użyte w
rubryce „opis” terminy: Sirenenlieferung+Zentralensoftware oraz Warnysystem [dodatkowo
bez ich tłumaczenia i uprawdopodobnienia, że dotyczy to nazw własnych w Formularzach
JEDZ podmiotów trzecich] wskazywać mogły, co najwyżej na systemy ostrzegania, których
producentami są prawdopodobnie odpowiednio – Sonnenburg Electronic AG oraz SIRcom
GmBH, a nie na wymagane usługi. Do takiego wniosku może prowadzić analiza treści JEDZ
SIRcom GmBH z dnia 12.10.16, który dodatkowo zakwalifikował zrealizowane zamówienia,
jako dostawy. Za taki dowód [przedłożony przez Zamawiającego], że mamy do czynienia z
usługami, nie można było uznać wydruku ze strony internetowej SIRcom GmBH, który to
wydruk dotyczył tylko informacji i to ogólnej o tej firmie, a nie tych usług, których dotyczyło
wymaganie z punktu 12.1.2.1. specyfikacji. Także wiedza Zamawiającego, na okoliczność
dotychczas zrealizowanych, na którą powoływał się w toku rozprawy, nie została poparta
ż
adnymi dowodami przedsięwzięć przez te podmioty, w tym w zakresie wymaganych
projektów referencyjnych.
Izba nie zgodziła się także z argumentacją Zamawiającego, że tak sporządzone
w Formularzu JEDZ opisy odpowiadają wymaganiom z punktu 14.2 tiret trzecie. Przede
wszystkim z ograniczenia opisu tylko do nazw, określanych przez Zamawiającego, jako
nazwy własne systemów producentów, [a której to okoliczności – jak wskazywano - nie
udowodnił], nie wynika, że referencyjne zamówienia dotyczyły wymaganych w tym
postępowaniu [w pkt 12.1.2.1 siwz] usług, obejmujących dostarczenie i wdrożenie systemu
ostrzegania
i alarmowania przed zjawiskami katastrofalnymi.
Jednakże, dla oceny spełniania przez wykonawcę Krokus warunku z pkt 12.1.2.1
specyfikacji Izba nie mogła w konsekwencji pomijać dokumentów referencyjnych
wystawionych dla podmiotu SIRcom GmBH, złożonych w dniu 4 listopada 2016 r., w których
potwierdzono, że firma SIRcom GmBH de facto realizowała usługę, która obejmowała
dostawę urządzeń, ich instalację oraz autoryzację systemu ostrzegania. Kwalifikacja
referencyjnych usług zakwalifikowanych w JEDZ z 12.10.2016 r., jako dostawa nie
dyskwalifikowała zmiany, która wynikała z referencji i tym samym Izba nie zgodziła się z
twierdzeniami Odwołującego, że te de facto usługi nie spełniają wymagań z punktu 12.1.2.1
siwz.
Podniesiony w odwołaniu zarzut przede wszystkim oparty został na kwalifikacji
przedsięwzięcia, jako dostawa, w Formularzu JEDZ z dnia 12.10.2016 r., a wobec treści
referencji Odwołujący - w miejsce dowodów wymaganych art. 190 ust. 1 ustawy Pzp –
ogólnie powołał się na analizy własne wykonawcy. Nie powołał żadnych istotnych różnic,
które nie pozwalałyby uznać, że prezentowane w referencjach systemy składające się
odpowiednio: z 10 syren, 22 modułów sterowania radiowego, 115 sygnalizatorów świetlnych
i jednego centrum zarządzania dla projektu KNPC CFP [referencje 16.09.2016], czy z 34
syren i 5 ośrodków zarządzania dla projektu HC Energia [referencje z 13.03.2013 r.] nie
odpowiadają wymaganym usługom. Izba stwierdza ponadto, że w tych referencjach
zamieszczone także kompletne adresy odbiorców.
Izba miała także na uwadze, że Sonnenburg Electronic AG w Formularzu JEDZ dla
referencyjnych zamówień zakwalifikowanych, jako usługi, w konsekwencji nie przedłożył –
pomimo wezwania z dnia 18.10.2016 r. - dokumentów referencyjnych, które pozwoliłyby
ocenić zgodność referencyjnych zamówień z wymaganymi usługami, a także ustalić
wymagane adresy odbiorców usług. Jednakże niewątpliwie na podstawie zamówień
referencyjnych przedstawionych w JEDZ przez drugi z podmiotów - SIRcom GmBH,
uwzględniając treść dokumentów referencyjnych możliwe było ustalenie, że wykonawca
Krokus potwierdził warunek z punktu 12.1.2.1. specyfikacji.
Izba ponownie zwraca uwagę na zmienione nowelizacją z 22 czerwca 2016 r.
brzmienie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1”. Zatem, dokumenty składane w tym trybie przez
„nominowanego” wykonawcę – oczywiście po uprzednim wezwaniu Zamawiającego – są
rozstrzygające dla oceny spełnienia warunku, którego wstępne potwierdzenie [art. 25a ust. 1]
oparto na treści danych [oświadczeń] z Formularza [-y] JEDZ.
Dodatkowo Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ocena warunku
udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do oceny rzeczywistej wiedzy
i doświadczenia wykonawcy, ustalonej z użyciem dostępnych narzędzi i środków prawnych
zezwolonych ustawą Pzp na każdym etapie, a nie być skutkiem oceny umiejętności
wypełniania formularza JEDZ, którego z kolei wprowadzenie miało na celu ułatwienie – bez
zbędnego i nadmiernego formalizmu – prowadzenia procedury zamówieniowej oraz wybór
oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagane warunki.
Odnośnie personelu, Izba wskazuje na Opis warunku w punkcie 12.1.2 siwz zgodnie
z którym Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby ten wykazał, że dysponuje lub będzie
dysponował zespołem, co najmniej 6 osób, który będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, w skład którego wchodzi co najmniej: 2 informatyków, 2 projektantów branży
konstrukcyjnej i elektrycznej, kierownik projektu i kierownik ekip instalatorskich. To oznacza,
ż
e chociażby z tego powodu przyjęcie interpretacji Odwołującego odnośnie projektantów [tak
jak opisał w JEDZ: dwóch projektantów branży konstrukcyjnej i dwóch projektantów branży
elektrycznej] prowadziłoby do ustalenia zespołu na minimalnym poziomie 8 osób, a nie
w wymaganej minimalnej liczbie 6 osób. Ponadto, tak jak przyznał Odwołujący na rozprawie,
nie są przyznawane w jednym dokumencie uprawnienia zarówno w zakresie branży
konstrukcyjnej jak i w zakresie branży elektrycznej.
Odnośnie wymaganej liczby informatyków, warunek ten został także potwierdzony
przez wykonawcę Krokus. Jeden kandydat został wskazany przez tego wykonawcę w jego
Formularzu JEDZ, a drugi – jak ustaliła Izba powyżej – w JEDZ przez podmiot Sonnenburg
Electronic AG.
Nie zasługują także na uwzględnienie – zgodnie z ustaleniami Izby – zarzuty
skierowane do Kierownika projektu i Kierownika ekip instalatorów.
Odnośnie Kierownika projektu Izba, w pierwszej kolejności, zgodziła się
z Zamawiającym, że treść formularza JEDZ w zakresie wymaganych uprawnień mogła
zostać wyjaśniona w ramach jego kompetencji. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 6 Pzp:
„Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)”.
Niewątpliwie korzystając ze strony internetowej Łódzkiej Okręgowej Izby inżynierów
Budownictwa, Zamawiający mógł potwierdzić, że dane zamieszczone w formularzu JEDZ
przy kandydacie na stanowisko Kierownika projektu dotyczą p. A. K., a nie omyłkowo
dopisanego nazwiska p. D., który wskazany został, jako kandydat w grupie projektantów.
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, co do zastosowania w tej sprawie § 10 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z którym: „W przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod określonymi
adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera
samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty”.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, skorzystał odpowiednio z takiej
możliwości i w oparciu o informacje pochodzące ze strony internetowej Łódzkiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa, ustalił fakt, że wskazane w formularzu JEDZ dane odnoszą
się do p. A. K.. Wobec powyższego nie było powodu kierowania wezwania do wykonawcy
Krokus do składania wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
Izba, mając na uwadze treść warunku z pkt 12.2.1.2 lit. c) dla Kierownika projektu
oraz wskazówkę zawartą w pkt 14. 2 tiret czwarty oraz opisy podane w tym zakresie w JEDZ
Odwołującego, nie znalazła podstaw do kwestionowania opisu dla tego stanowiska
podanego w JEDZ wykonawcy Krokus. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący podobnie, jak
wykonawca Krokus [opis doświadczenia w odwołaniu], nie przedstawił wykazu projektów z
datami ich realizacji dla ustalenia 5. letniego okresu, wskazując – podobnie na
doświadczenie w realizacji projektów zakwalifikowanych przez wykonawcę, jako projekty o
dużej złożoności.
Należało zgodzić się z Zamawiającym, że wymaganie dla Kierownika projektu [z lit.
c)] mogło dotyczyć wykazania przede wszystkim złożonego projektu obejmującego prace z
branży teleinformatycznej, konstrukcyjnej i elektrycznej razem za kwotę kontraktu minimum
1,5 mln zł brutto]. Na takie możliwe rozumienie wymagania wskazują podane przez
Odwołującego w tej części informacje, który wskazał – w spornym zakresie – na: (…)
zatrudniony w firmie Platan Sp. z o.o. Sp. K. od lipca 2008 na umowę o pracę. W okresie od
01.08.2015 do 31.11.2015 pełnił funkcję zastępcy kierownika projektu (nr. OK.-III. 272. 16.
2015) o wartości brutto 1 960 620 zł prowadzonego przez Podlaski UW w metodologii Prince
2 pn. „Dostarczenie i wdrożenie oprogramowania, wraz z inhalacją i uruchomieniem sprzętu,
oraz niezbędnej infrastruktury teletechnicznej, przeprowadzenie szkoleń na potrzeby
rozbudowy systemu-e-Bezpieczeństwo w ramach Projektu „Wdrażanie elektronicznych usług
dla ludności województwa podlaskiego – część II, administracja rządowa”.
Analogiczna argumentacja odnosi się do drugiego z kandydatów [wymagania wg
punktu 12.2.1.2 lit. d)] – kierownik ekip instalatorskich.
W tym przypadku obaj wykonawcy zastosowali podobne metodologie opisu dla
wykazania 5-letniego doświadczenia kandydata z tym, że wykonawca Krokus
wyspecyfikował referencyjny projekt o wartości 1,5 mln zł [jak w odwołaniu: Rozbudowa
kompleksu hodowlanego wraz z systemami ochrony i zabezpieczeń fizycznych oraz
wczesnego ostrzegania przed zagrożeniami]. Z kolei Odwołujący podał: (…) zatrudniony w
firmie Platan Sp. z o.o. Sp. K. od lutego 2003 na umowę o pracę na stanowisku
Konstruktora. Uczestniczył we wdrożeniu systemu digitexCZK/IP w mieście Warszawa (od
2009 wszystkie etapy). Kierował ekipami instalatorskimi w mieście Dżudda 2012-2013
(Envirotec International company limited Saudi Arabia), PKN ORLEN na zlecenie firmy
Jarexs 2014, Podlaski Urząd Wojewódzki 2015, Powiat Nowosolski 2013”, nie wskazując
jednakże którego z projektów dotyczy wymagana wartość 1,5 mln zł brutto.
Tym samym ustalenia, w omawianym zakresie, nie potwierdziły podnoszonego w
odwołaniu zarzutu naruszenia zasady równego traktowania i zasady uczciwej konkurencji, o
których stanowi wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z dokonaną
oceną kwalifikacji kandydatów, w wręcz przeczą temu zarzutowi. Dokonując bowiem oceny,
Zamawiający stosował do wykonawcy Krokus, jak i do Odwołującego te same obiektywne
mierniki, a co więcej reguły oceny – wobec braku wyspecyfikowania przez Odwołującego
projektu referencyjnego o wymaganej wartości – nawet były na korzyść tego wykonawcy.
W konkluzji Izba stwierdza, że wynik ustaleń odnośnie zarzutów z punktu 2 - 4
odwołania powoduje, że podnoszony w odwołaniu w jego punkcie 1 zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy w związku
z wyborem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krokus - P. K. z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim w konsekwencji czyni ten zarzut także zarzutem niezasadnym.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….