KIO 23/17 WYROK dnia 17 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 23/17 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę: 

Gajek Engineering Sp. z o.o., ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Energa  Wytwarzanie  S.A.,  Al.  Grunwaldzka  472,  

80-309 Gdańsk,  

przy  udziale  wykonawcy 

Zeus  S.A.,  ul.  Obrońców  Westerplatte  1,  83-000  Pruszcz 

Gdański  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Gajek  Engineering  Sp.  z  o.o.,  

ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Gajek Engineering Sp. z o.o., ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 23/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Energa  Wytwarzanie  S.A.  w  Gdańsku  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację 

elektroenergetyczną  EW  Krzynia".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  poz.  2016/S  144-261105  w  dniu  28  lipca 

2016 r. 

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  Zeus  S.A.  w  Pruszczu  Gdańskim.  Drugą 

pozycję  w  rankingu  ofert  uzyskała  oferta  złożona  przez  P.B.E.  ELBUD  Gdańsk  S.A.  w 

Gdańsku.  Zamawiający  wykluczył  wykonawcę  Gajek  Engineering  Sp.  z  o.o.  w  Gdańsku  na 

podstawie  art.  24  ust.  2 pkt  2  Pzp  z  powodu  nie  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą.  

Wykonawca Gajek Engineering Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 

a)  zaniechania wykluczenia wykonawców: Zeus S.A. i P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. z powodu 

niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym naruszenia art. 

24 ust. 2 pkt 4 Pzp; 

b)  zaniechania uznania ww. ofert za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,  

c)  czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zeus S.A. z naruszeniem art. 

7 ust. 1 i 3 Pzp, 

d)   czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2 

Pzp. 

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów: 

1.  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,

  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy    Zeus  S.A. 

pomimo,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

przedkładając  wykaz  i  referencje  dotyczące  zrealizowanych  zamówień  nie 

obejmujących  swoim  zakresem  wymaganego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego wiedzy i doświadczenia,  

2.  art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy  P.B.E. ELBUD 

Gdańsk  S.A.,  pomimo  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  przedkładając  wykaz  i  referencje  dotyczące  zrealizowanych 

zamówień  nie  obejmujących  swoim  zakresem  wymaganego  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

I.

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

II.

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: 

a.

wykluczenie wykonawcy Zeus S.A. i uznanie oferty złożonej przez tego wykonawcę za 

odrzuconą, 

b.

wykluczenie  wykonawcy  P.B.E.  ELBUD  Gdańsk  S.A.  i  uznanie  oferty  złożonej  przez 

tego wykonawcę za odrzuconą, 

c.

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą,  

d.

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

III.

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak poniżej: 

Zarzut  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  i  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy Zeus S.A. i P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A.

Odwołujący podniósł,  że Zamawiający  wśród  warunków udziału  w postępowaniu, na 

potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia żądał wykazania, że wykonawca: 

[...]  „W  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie,  zrealizował  na  czynnym  obiekcie 

energetycznym co najmniej dwa zadania w których zakres wchodziła: 

dostawa, montaż i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV, 

dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego. 

Uwaga:  Zamawiający  dopuszcza  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  powyżej  poprzez 

wykonanie  powyższego  zakresu  prac  (pkt  1-2  powyżej)  łącznie  w  ramach  jednego 

zamówienia, lub w ramach odrębnych zamówień, obejmujących poszczególne zakresy prac 

(pkt 1-2 powyżej) na tej samej lub na różnych elektrowniach”. 

  Wykonawca 

Zeus S.A. na potwierdzenie spełnienia ww. warunków przedstawił wykaz 

zrealizowanych  zadań,  z  których  żadna  realizacja  nie  spełnia  wymogu:  „dostawa,  montaż 

i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV”, gdyż żadna nie została zrealizowana 

na czynnym obiekcie energetycznym, tj. elektrowni. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie  poświadczeń  znajdujących  się  w  ofercie 

można określić lokalizacje zadań jako: 

a)

referencja  pierwsza:  zadanie  w  rejonie  bazy  paliw  płynnych  Portu  Północnego  

w Gdańsku, 

b)

referencja druga: stacja T61 w rejonie Nabrzeża Przemysłowego w Porcie Gdańskim, 

c)

referencja trzecia: stacja RS Malechowo. 

Zadania  potwierdzające  spełnienie  wymogu  „[...]  dostawa,  montaż  i  uruchomienie 

regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego”, budzą poważne wątpliwości ze względu na 

wykazanie  ich  przez  wykonawcę  na  podstawie  oświadczenia  o  udostępnieniu  potencjału 

przez Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku, które zostało podpisane przez p. K. M., który 

nie ma umocowania w dokumentach ofertowych, jako pełnomocnik udostępniającego.  

Dodatkowo, potwierdzenia zrealizowania zadań spełniających ww. wymóg nie zostały 

podpisane przez wykonawcę, co jest sprzeczne z wymaganiami par. XV ust. 5 i 14 SIWZ. 

Ponadto: 

- zadanie „Dostawa i uruchomienie układów  wzbudzenia i regulacji napięcia" dla EW Dąbie 

nie  obejmuje  kompletnej  dostawy  i  montażu  układu  wzbudzenia  statycznego,  gdyż 

transformatory wzbudzenia nie były dostarczane i montowane przez Instytut Energetyki. 

-  zadanie  „Wymiana  regulatora  obrotów  HZ2  wraz  z  modernizacją  wzbudnicy  statycznej  

w  EW  Pierzchały"  nie  obejmuje  kompletnej  dostawy  i  montażu  ważnego  elementu  układu, 

jakim jest transformator wzbudzenia.  

Odwołujący  załączył  jako  dowód  schemat  ideowy  statycznego  układu  wzbudzenia 

generatora z regulatorem dwukanałowym, który ilustruje strukturę i elementy układu. 

  Wykonawca 

P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. na potwierdzenie spełnienia ww. warunków 

przedstawił  wykaz  zrealizowanych  zadań  przedstawiający  tylko  jedno  zadanie,  które  

w  rzeczywistości  nie  spełnia  wymogu  „[...]  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  rozdzielni  

o  napięciu  minimum  15  kV,  [...]  na  czynnym  obiekcie  energetycznym  [...]  elektrowni”,  przy 

żą

daniu przez Zamawiającego wykazania się co najmniej dwiema realizacjami. 

Na  podstawie  poświadczenia  znajdującego  się  w  ofercie  można  określić  lokalizację 

wykazanego zadania jako: realizacja w ramach budowy stacji energetycznej Wicko - czyli na 

obiekcie nowo budowanym. Ponadto nie jest to elektrownia. 

Ż

adna  realizacja  wskazana  w  wykazie  nie  spełnia  wymogu  „[...]  dostawa,  montaż 

i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego”, gdyż: 

1.  zadania nie zostały zrealizowane na czynnym obiekcie energetycznym, 

2.  nie  były  wykonane  w  zakresie  dostawy,  montażu  i  uruchomienia  wzbudzenia 

statycznego. 

Na  podstawie  referencji/poświadczeń  znajdujących  się  w  ofercie  można  określić 

lokalizacje zadań jako: 

prace wykonane w ramach budowy „elektrowni wodnych Cementowianka, Gronowo, 

Kujawska" - czyli na obiektach nowo budowanych; 

oraz zakres wykonanych realizacji jako: 

„wykonanie  i  przekazanie  do  eksploatacji  3  układów  regulacji  obrotów  generatorów 

wzbudzanych magnesami trwałymi". 

Spółka  P.B.E.  ELBUD  Gdańsk  S.A.  w  wykazie  oświadczyła  co  prawda,  że  zadanie 

drugie obejmuje swoim zakresem dostawy, montażu i uruchomienia wzbudzenia statycznego 

jednakże ze względu na rodzaj zastosowanego generatora użyty układ przekształtnikowy nie 

jest  z  definicji  statycznym  układem  wzbudzenia.  Odwołujący  przedstawił  schemat  ideowy

statycznego układu wzbudzenia generatora z regulatorem dwukanałowym, który przedstawia 

elementy układu. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  poprzez  wykluczenie  Odwołującego 

z postępowania.

Termin  składania  ofert  upłynął  26  września  2016  r.,  a  termin  związania  ofertą 

określono na 60 dni, zatem upływał on w dniu 25 listopada 2016 r. 

W  dniu  14  listopada  2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  m.in.  do  Odwołującego  o 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  kolejne  60  dni  informując,  iż  jest  ono  skuteczne 

jedynie  wraz  z  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo  wniesieniem  nowego  wadium. 

Odwołujący, w wyznaczonym terminie doręczył Zamawiającemu Aneks z 23 listopada 2016 

r.  do  wadialnej  Gwarancji  ubezpieczeniowej,  przedłużający  termin  tej  Gwarancji  do  23 

stycznia  2017  r.  Odwołujący  co  prawda,  nie  załączył  do  Aneksu  osobnego  dokumentu,  w 

którym  wprost  oświadczałby,  że  przedłuża  termin  związania  ofertą,  ale  jego  wola  dalszego 

uczestniczenia  w  postępowaniu,  tj.  dalszego  związania  ofertą,  została  wyrażona  poprzez 

złożenie w wymaganym terminie dokumentu przedłużającego ważność wadium. 

W  opinii  Odwołującego  wniesienie  przedłużenia  wadium  w  postaci  wadialnej 

Gwarancji  ubezpieczeniowej  jest  jednocześnie  wyrazem  woli  per  facta  concludentia 

związania  się  ofertą  do  dnia  uwidocznionego  w  Gwarancji  ubezpieczeniowej.  Sytuację,  w 

której 

Odwołujący 

złożył 

Zamawiającemu 

przedłużoną 

wadialną 

Gwarancję 

ubezpieczeniową, a nie wystosował oświadczenia, w którym deklaruje przedłużenie terminu 

związania  ofertą,  należy  uznać,  jako  dostateczne  wyrażenie  woli  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą.  Z  żadnego  przepisu  ustawy  Pzp  nie  wynika  wprost  obowiązek  złożenia 

dodatkowo takiego oświadczenia, poza wniesieniem, w wyznaczonym przez Zamawiającego 

terminie,  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Brak  oświadczenia  przy 

jednoczesnym wniesieniu wadium na przedłużony okres ważności oferty nie może stanowić 

powodu  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  bowiem  wg  Odwołującego  - 

Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzania enumeratywnie wymienionych przesłanek 

wykluczenia  z  postępowania  (art.  24  ust.2  pkt  2)  Pzp.  Również  zgodnie  z  ukształtowanym 

orzecznictwem  KIO,  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  nie  daje  możliwości  wykluczenia 

wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało wniesione. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych brak złożenia przez 

wykonawcę oświadczenia wprost odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą 

w sytuacji, gdy jednocześnie podejmie on skuteczne działania mające na celu przedłużenie 

wadium,  postrzegany  jest  jako  nieskutkujący  wykluczeniem  wykonawcy.  W  wielu  wyrokach 

wskazuje się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  a  także  odrzucenia  oferty,  w  warunkach,  gdy  inne  czynności 

wykonawcy, takie jak przedłużenie wadium, wskazują na dalsze zainteresowanie wykonawcy 

udziałem  w  postępowaniu,  co  nawiązuje  do  dorozumianego  oświadczenia  o  przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą.  Wskazuje  się  również  na  funkcję  wadium  i  jego  związek  z 

terminem  związania  ofertą.  Wadium  nie  może  funkcjonować  samo  w  sobie,  gdyż  stanowi 

zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą.  

Odwołujący,  doręczając  Zamawiającemu  dokument  przedłużający  ważność  wadium 

złożył  konkludentne  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  Wyłącznym 

celem przedłużania wadium jest chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu, wadium jest 

bowiem instytucją immanentnie związaną z ofertą. Mając na uwadze art. 14 Pzp oraz art. 60 

Kodeksu  cywilnego  nie  sposób  inaczej  zinterpretować  zachowania  się  Odwołującego  

w  postępowaniu.  Wola  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  jest  tym  bardziej  oczywista, 

jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  fakt,  że  przedłużenie  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  wymaga  podjęcia  ze  strony  wykonawcy  czynności  oraz  poniesienia 

kosztów.  W  ocenie  odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  stanowi  wyraz  nadmiernego 

formalizmu  postępowania,  nie  znajdującego  uzasadnienia  w  przepisach  prawa  ani  

w zasadach logiki. 

Wykonawca  Zeus  S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie  procesowym  z  dnia  12 

stycznia  2017  r.  wyjaśnił,  że  uprawnienie  p.  Madajewskiego  do  reprezentowania  Instytutu 

Energetyki wynika wprost z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Wykonawca wskazał 

też,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  52  z  dnia  19  września  2016  r.  wyjaśnił 

pojęcie czynnego obiektu energetycznego, jako obiektu, który w trakcie realizacji prac przez 

wykonawcę spełniał swoje podstawowe funkcje, nie był obiektem odłączonym, tj. do którego 

za  pomocą  istniejących  łączników  i  aparatów  było  możliwe  poddanie  napięcia  lub  innego 

czynnika powodującego zagrożenie. Zamawiający nie  wymagał bowiem  wykonania prac na 

elektrowni.  Prace  na  obiektach  w  EW  Dąbie  i  EW  Pierzchały  obejmowały  nowy  układ 

wzbudzenia, który współpracował z dotychczasowym transformatorem, do którego wykonano 

jedynie  połączenia  i  uruchomienie.  Zamawiający  nie  określił,  co  dokładnie  należy  rozumieć 

pod  pojęciem  wzbudzenie  statyczne.  Polska  Norma  nr  PN-EN  60034-16-1  „Maszyny 

elektryczne  wirujące  Układy  wzbudzenia  maszyn  synchronicznych  Terminologia”  definiuje 

pojęcie  wzbudnicy  jako  „wzbudnica  pobierająca  moc  z  jednego  lub  większej  liczby  źródeł 

elektrycznych  z  prostownikami  statycznymi  dostarczającymi  prąd  stały”,  tj.  tyrystorowy 

prostownik  wzbudzenia  sterowany  z  regulatora  napięcia  wyposażony  w  wyłącznik 

wzbudzenia oraz inne układy automatyki i zabezpieczeń. Przedstawione w ofercie referencje 

w pełni odpowiadają tej definicji. Ponadto, referencje wystawione przez TAURON Ekoserwis 

sp.  z  o.o.  wyraźnie  wskazują,  że  zadanie  obejmowało  sporządzenie  dokumentacji 

projektowej,  montaż  i  uruchomienie  dostarczonych  urządzeń,  udział  w  rozruchu  itp.  dla 

zamówienia  „Dostawa  i  uruchomienie  układu  wzbudzenia  i  regulacji  napięcia”.  Referencje 

wystawione  przez  Energa  Wytwarzanie  S.A.  wskazują,  że  zakres  prac  obejmował 

zaprojektowanie  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  elektrohydraulicznego  regulatora  obrotów 

w  ramach  zadania  „Wymiana  regulatorów  obrotów  Hz-2  wraz  z  modernizacją  wzbudnicy 

statycznej  EW  Pierzchały”,  co  potwierdza  spełnienie  warunku:  dostawa,  montaż  i 

uruchomienie regulatorów obrotówi wzbudzenia statycznego. 

Pismem  z  dnia  16  stycznia  2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  

W  ocenie  Zamawiającego,  skutki  przedłużenia  ważności  wadium  bez  wydłużenia  terminu 

związania  ofertą  nie  wskazują  na  złożenie  oświadczenia  o  wydłużeniu  terminu  związania 

ofertą.  Przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  ustanawia  sankcję  dla  wykonawcy,  który  nie 

przedłużył  terminu  związania  ofertą  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ma  możliwości  dokonywania 

skutecznych  czynności  poprzez  fakty  dorozumiane  i  ewentualne  wywodzenie  z  nich 

zamierzeń wykonawcy. 

Zamawiający  wyjaśnił  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  52  z  dnia  19  września  2016  r. 

pojęcie  czynnego  obiektu  energetycznego,  z  którego  nie  wynika,  aby  warunek  dotyczył 

wykonania prac na elektrowni. Zamawiający wyjaśnił także, że umocowanie p. K. M. ustalił w 

oparciu o informację KRS Instytutu Energetyki dostępną w bazie danych. 

Zdaniem  Zamawiającego,  referencje  wystawione  przez  TAURON  Ekoserwis  Sp.  z 

o.o.  i  ENERGA  Wytwarzanie  S.A.  wyraźnie  wskazują,  że  wykonawca  Zeus  wykazał 

spełnienie  warunku  „dostawa  montaż  i  uruchomienie  regulatorów  obrotów  i  wzbudzenia 

statycznego”.  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  określił  w  SIWZ  pojęcia  wzbudzenia 

statycznego.  Zamawiający  wskazał  na  definicję  wzbudnicy  statycznej  zawartą  w  Polskiej 

Normie PN-EN 600034-16-1, w której nie ma mowy o transformatorach wzbudzenia. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  wykonawcy  ELBUD  Zamawiający  wskazał,  

ż

e  referencje  ALDESA  NOWA  ENERGIA  potwierdzają  wykonanie  stacji  110  kV  i  30  kV  tj. 

dwa zadania polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu rozdzielni o napięciu minimum 

15 kV. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał wykazania prac wykonanych na elektrowni, 

lecz na czynnym obiekcie energetycznym. Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez 

ELBUD obiekty MEW Cementowianka, EW Gronowo czy MEW Kujawska nie były obiektami 

czynnymi  w  trakcie  wykonywania  prac,  biorąc  pod  uwagę  że  obiekt  nowobudowany  jest 

obiektem  czynnym  jeszcze  w  trakcie  budowy,  chociażby  podczas  rozruchu  próbnego. 

Zamawiający wyjaśnił także, że w dniu 4 listopada 2016 r. Zwrócił się do wystawcy referencji 

Małe  Elektrownie  Wodne  c.s.  J.,  M.,  P.  K.  o  udzielenie  informacji  dotyczącej  referencji 

wystawionej firmie ENEL-PC sp. z o.o. i potwierdzenie, że referencja z dnia 25 sierpnia 2016 

r. dla ww. obiektów obejmuje odrębnie dostawę, montaż i uruchomienie układu regulatorów 

obrotów  oraz  dostawę,  montaż  i  uruchomienie  układu  wzbudzenia  statycznego.  W 

odpowiedzi  Zamawiający  uzyskał  informację  potwierdzającą  powyższe  w  sposób 

jednoznaczny. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), które weszły 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i tym samym mają zastosowanie w niniejszej sprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  stosownie  do  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wybranej  – 

Zeus  i  oferty  ELBUD  oraz  jednocześnie  -  przywrócenia  oferty  Odwołującego  do 

postępowania, podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą. 

Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy

  Zeus  S..A.  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  i  art.  24  ust.  4  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawców:  Zeus  S.A.  i  P.B.E.  ELBUD  Gdańsk  S.A.  z  powodu 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  pkt  IX  ust.  3  SIWZ  Zamawiający  opisał  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i żądał wykazania, że wykonawca „W okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizował na czynnym obiekcie energetycznym 

co najmniej dwa zadania w których zakres wchodziła: 

1. dostawa, montaż i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV, 

2. dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego.”  

Poniżej  w  SIWZ  zamieszczono  „Uwagę”  o  treści:  „Zamawiający  dopuszcza  spełnienie 

warunku,  o  którym  mowa  powyżej  poprzez  wykonanie  powyższego  zakresu  prac  (pkt  1-2 

powyżej)  łącznie  w  ramach  jednego  zamówienia,  lub  w  ramach  odrębnych  zamówień, 

obejmujących  poszczególne  zakresy  prac  (pkt  1-2  powyżej)  na  tej  samej  lub  na  różnych 

elektrowniach”. 

Odwołujący  w  oparciu  o  powyższą  treść  SIWZ  wywodził,  że  czynnym  obiektem 

energetycznym,  o  którym  mowa  w  tym  warunku,  jest  wyłącznie  elektrownia,  a  zatem 

należało wykazać dwa zadania obejmujące zakresy prac, o których mowa w pkt 1-2 powyżej 

- wykonanych „na elektrowni”.  

Izba nie podzieliła takiego rozumienia warunku postawionego przez Zamawiającego. 

W ocenie Izby, chociaż zapis zawarty w „uwadze” odnośnie realizacji prac „na tej samej lub 

różnych elektrowniach” może  wstępnie budzić pewne  wątpliwości interpretacyjne, to jednak 

uwzględniając  wyjaśnia  Zamawiającego  dotyczące  treści  SIWZ  –  odpowiedź  na  pytanie  52  

z  dnia  19  września  2016  r.  należy  przyjąć,  że  Zamawiający  nie  ograniczył  pojęcia  obiektu 

energetycznego  –  wyłącznie  do  elektrowni.  Pojęcie  elektrowni  zostało  użyte  jedynie  

w  związku  z  postawionym  wymogiem  „dostawy,  montażu  i  uruchomienia  regulatorów 

obrotów  i  wzbudzenia  statycznego”  (pkt  2  warunku),  które  to  prace  są  realizowane  

w  elektrowniach  i  w  tym  zakresie  pojęcie  obiektu  energetycznego  należy  rozumień  jako 

elektrownię.  W  toku  wyjaśnień  treści  SIWZ,  odpowiadając  na  pytanie  nr  52,  Zamawiający 

zdefiniował  na  potrzeby  tego  postępowania  „czynny  obiekt  energetyczny”,  o  którym  mowa  

w treści warunku i w definicji tej nie zawęził tego pojęcia do pojęcia „elektrowni”.  

Niezależnie od powyższego należy przyjąć, że w przypadku powstania wątpliwości co 

do  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  zasadą  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców,  treść  warunku  powinna  być  interpretowana  raczej 

rozszerzająco  niż  zawężająco.  Podobnie,  w  niniejszej  sprawie  nie  jest  uzasadnione 

zawężające  interpretowanie  treści  warunku  -  do  zadań  zrealizowanych  wyłącznie  „na 

elektrowni”,  co  oznaczałoby  niedozwolone  na  etapie  oceny  ofert  ograniczenie  uczciwej 

konkurencji i równego dostępu wykonawców do zamówienia.  

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych  wymagań co do 

sposobu  i  miejsca  wykazania  przez  wykonawców  w  składanych  w  ofercie  dokumentach 

(wykaz  zrealizowanych  zadań)  okoliczności,  że  prace  były  wykonywane  na  czynnym 

obiekcie.  Co  do  zasady,  referencje  nie  muszą  natomiast  potwierdzać  wszystkich  wymagań 

opisanych  w  treści  warunku  udziału  w  danym  postępowaniu.  Dokument  ten  jest  jedynie 

wymagany dla potwierdzenia, że wskazane prace zostały wykonane należycie. Aby wykazać 

zatem,  że  określone  zadanie  nie  spełnia  szczegółowych  wymagań  postawionych  w  treści 

warunku udziału w postępowaniu, dowody musi przedstawić ten, kto twierdzi, że warunek nie 

został  spełniony.  W  tym  przypadku  obowiązek  ten  spoczywał  na  Odwołującym,  który 

podnosił,  że  prace  nie  zostały  wykonane  na  czynnym  obiekcie.  Sam  fakt  bowiem,  

ż

e referencje nie zawierają wprost takiej informacji nie dyskwalifikuje tych referencji, gdyż nie 

oznacza, że wymaganie takie faktycznie nie zostało spełnione.  

Oferta Zeus S.A. 

Odwołujący  cofnął  na  rozprawie  zarzut  dotyczący  braku  umocowania  p.  K.  M.  do 

podpisania  oświadczenia  o  udostępnieniu  potencjału  przez  Instytut  Energetyki  Oddział  w 

Gdańsku.  

Izba uznała, że zarzut niezgodności treści oferty Zeus z treścią SIWZ, w rozumieniu 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  nie  został  podniesiony  w  odwołaniu.  Poświadczenie  dokumentów 

składanych  wraz  z  ofertą  w  zakresie  dotyczącym  podmiotu  udostepniającego  wykonawcy 

własne zasoby w związku ze złożeniem zobowiązania o udostępnieniu zasobów, mogą być 

poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem  przez  ten  podmiot,  stosownie  do  brzmienia  §14 

ust. 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może 

żą

dać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 

r. poz. 1126). Odwołujący nie wykazał natomiast, że osoba (p. G. C.), która potwierdziła za 

zgodność  z  oryginałem  referencje  wystawione  dla  Instytutu  Energetyki  Oddział  w  Gdańsku 

(str 21 i 22 oferty) nie była uprawniona do wykonania tej czynności w imieniu ww. podmiotu. 

  Wykonawca  Zeus  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił wykaz zrealizowanych zadań, które w świetle 

ustalonego  powyżej  brzmienia  ww.  warunku  spełniają  wymóg  dostawy,  montażu  

i  uruchomienia  rozdzielni  o  napięciu  minimum  15  kV,  na  czynnym  obiekcie  energetycznym 

(str. 18-20 oferty). W szczególności należy tu podkreślić, że Zamawiający nie wymagał, aby 

wykazywane przez wykonawców zadania miały być zrealizowane wyłącznie na elektrowni.  

Jak  wyjaśnił  Przystępujący,  prace  na  obiektach  w  EW  Dąbie  i  EW  Pierzchały 

obejmowały 

nowy 

układ 

wzbudzenia, 

który 

współpracował 

z 

dotychczasowym 

transformatorem,  do  którego  wykonano  jedynie  połączenia  i  uruchomienie.  Referencje 

wystawione  przez  TAURON  Ekoserwis  sp.  z  o.o.  (str  21  oferty)  wyraźnie  wskazują,  

ż

e  zadanie  obejmowało  sporządzenie  dokumentacji  projektowej,  montaż  i  uruchomienie 

dostarczonych  urządzeń,  udział  w  rozruchu  itp.  dla  zamówienia  „Dostawa  i  uruchomienie 

układu  wzbudzenia  i  regulacji  napięcia”,  natomiast  referencje  wystawione  przez  Energa 

Wytwarzanie  S.A.  (str  23  oferty)  wskazują,  że  zakres  prac  obejmował  zaprojektowanie 

dostawę,  montaż  i  uruchomienie    elektrohydraulicznego  regulatora  obrotów  w  ramach 

zadania „Wymiana regulatorów obrotów Hz-2 wraz z modernizacją wzbudnicy statycznej EW 

Pierzchały”, co potwierdza spełnienie warunku: dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów 

obrotów  i  wzbudzenia  statycznego.  W  tym  zakresie  Izba  zważyła,  że  Zamawiający  nie 

określił  w  SIWZ,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  wzbudzenie  statyczne.  Zamawiający  

w  szczególności  nie  posługiwał  się  w  treści  SIWZ  pojęciem  „kompletnego  układu 

wzbudzenia”, co przyznał sam Odwołujący na rozprawie. Jak wskazuje natomiast norma PN-

EN 60034-16-1 „Maszyny elektryczne wirujące Układy wzbudzenia maszyn synchronicznych 

Terminologia”  definiuje  pojęcie  wzbudnicy  jako  „wzbudnica  pobierająca  moc  z  jednego  lub 

większej  liczby  źródeł  elektrycznych  z  prostownikami  statycznymi  dostarczającymi  prąd 

stały”,  tj.  tyrystorowy  prostownik  wzbudzenia  sterowany  z  regulatora  napięcia  wyposażony  

w  wyłącznik  wzbudzenia  oraz  inne  układy  automatyki  i  zabezpieczeń.  Przedstawione  

w  ofercie  referencje  potwierdzają  spełnienie  warunku,  gdyż  nie  można  uznać,  że 

„wzbudzenie  statyczne”,  o  którym  mowa  w  treści  warunku  musiało  obejmować  dostawę, 

montaż  i  uruchomienie  transformatora  wzbudzania,  jako  źródła  zasilania.    Zamawiający  nie 

wymagał  bowiem  wykazania  dostawy  i  montażu  „kompletnego  układu  wzbudzania 

statycznego”,  który  obejmujące  transformator  wzbudzania,  gdyż  wzbudnica  może  być 

zasilana także z innych źródeł. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że ww. zadania nie zostały 

wykonane  na  czynnym  obiekcie.  Odwołujący  nie  przedłożył  dowodów  w  tym  zakresie, 

natomiast z treści przedstawionych przez wykonawcę Zeus referencji nie wynika, że nie były 

to obiekty czynne w rozumieniu odpowiedzi Zamawiającego nr 52 do treści SIWZ z dnia 19 

września 2016 r. 

Oferta P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. 

  Wykonawca

  ELBUD,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił wykaz zrealizowanych zadań, w którym m.in. 

wskazał  realizację  potwierdzoną  referencjami  od  firmy  ALDESA  NOWA  ENERGIA,  które 

dotyczą dwóch zadań wykonanych na jednym obiekcie, obejmujących wykonanie stacji 110 

kV  i  30  kV.  Farma  wiatrowa  jest  obiektem  energetycznym  (rodzajem  elektrowni),  który 

spełnia w tym zakresie wymagania określone w SIWZ. Z treści referencji z dnia 11 kwietnia 

2014  r.  nie  wynika,  że  powyższe  prace  nie  były  wykonywane  na  czynnym  obiekcie,  

a  jednocześnie  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu,  że  prace  w  ramach  budowy  stacji 

energetycznej Wicko – faktycznie nie były wykonywane na czynnym obiekcie.  

Prace wykonane w ramach budowy „elektrowni wodnych Cementowianka, Gronowo, 

Kujawska"  na  rzecz  zamawiającego  –  Małe  Elektrownie  Wodne  s.c.  J.  M,  P.  K.  w 

Kościerzynie  obejmowały  „wykonanie  i  przekazanie  do  eksploatacji  3  układów  regulacji 

obrotów  generatorów  wzbudzanych  magnesami  trwałymi".  Na  zapytanie  Zamawiającego  z 

dnia 

listopada 

r. 

podmiot 

powyższy 

potwierdził 

w 

korespondencji  

z  Zamawiającym,  że  wykonane  prace  obejmowały  dostawy,  montaż  i  uruchomienie 

regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że prace 

powyższe  nie  były  wykonywane  na  czynnym  obiekcie  lub  że  wykonane  prace  nie  były 

wykonane w zakresie m.in. dostawy, montażu i uruchomienia wzbudzenia statycznego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  Zeus  i  ELBUD  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  nie  nastąpiło  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  

w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., przez zaniechanie 

wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Przepis  art.  24  ust.  2  pkt  4  został  uchylony  z  wejściem  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  r. 

znowelizowanych przepisów. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  przez  wykluczenie  Odwołującego  

z postępowania. 

W dniu 14 listopada 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  do  dnia  23  stycznia  2017  r.  tj.  o  kolejne  60  dni.  Zamawiający 

pouczył  wykonawcę  w  wezwaniu,  że  oświadczenie  to  należy  złożyć  z  jednoczesnym 

przedłużeniem okresu ważności  wadium albo  wniesieniem nowego wadium na przedłużony 

okres.  Zamawiający  wskazał  również,  że  brak  zgody  na  przedłużenie  okresu  związania 

ofertą  oraz  brak  jednoczesnego  wniesienia  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą 

będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 

2 Pzp. Zamawiający wymagał złożenia ww. zgody na przedłużenie terminu związania ofertą 

wraz z dowodem przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na 

przedłużony okres związania ofertą, we  wskazanym terminie, tj. do 24 listopada 2016 r. do 

godz. 12.00. 

We wskazanym terminie Odwołujący doręczył Zamawiającemu Aneks z 23 listopada 

2016  r.  do  wadialnej  gwarancji  ubezpieczeniowej,  złożonej  wraz  z  ofertą,  przedłużający 

termin  tej  gwarancji  do  23  stycznia  2017  r.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  złożył  do 

Zamawiającego  oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą 

do dnia 23 stycznia 2017 r. Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy Stronami. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli wykonawca nie 

wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  Pzp,  który  wskazuje,  że  wykonawca 

samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą,  

z  tym,  że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego 

terminu  o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak  niż  60  dni.  W  świetle  powyższego,  brak 

wyrażenia  takiej  zgody,  na  wyraźny  wniosek  zamawiającego  skierowany  do  wykonawcy, 

skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Izba zważyła przy tym, 

ż

e wniesienie przedłużenia wadium w postaci wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej nie jest 

tożsame  z  wyrażeniem  przez  wykonawcę  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą. 

Należy  zauważyć,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązuje 

zasada  pisemności,  zgodnie  z  art.  9  ust.  1  Pzp.  Nie  można  zatem  wywodzić  treści 

wymaganych w postępowaniu od wykonawcy oświadczeń w sposób dorozumiany - z innych 

czynności podejmowanych przez wykonawcę. Należy też zauważyć, że gwarancja wadialna, 

w  tym  ubezpieczeniowa  lub  bankowa,  stanowi  dokument  o  określonym  charakterze 

(abstrakcyjnym  i  bezwarunkowym)  i  określonej  treści,  a  tym  samym  obejmuje  konkretne 

zobowiązanie  gwaranta  w  określonych  okolicznościach,  wyraźnie  w  niej  wskazanych,  

a  zatem  nie  może  skutkować  w  zakresie  szerszym  niż  to  wynika  z  treści  tego  dokumentu. 

Oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  winno  być  złożone  w  sposób  jasny 

i  wyraźny,  w  formie  przewidzianej  w  wezwaniu  do  przedłużenia  ważności  oferty 

i dopuszczonej w art. 27 Pzp.  

Odwołujący  na  wyraźny  wniosek  Zamawiającego  przekazany  wykonawcy  przed 

upływem terminu związania ofertą, nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia o wyrażeniu 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  tym  samym  nie  wyraził  zgody  o  której 

mowa w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.  

Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, powołując się na orzecznictwo,  wadium nie 

może  funkcjonować  samo  w  sobie,  gdyż  stanowi  zabezpieczenie  dla  zamawiającego  

w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne 

uzasadnienie  dla  utrzymywania  wadium  po  okresie  związania  ofertą  -  gdy  wykonawca 

przestaje  być  związany  ofertą,  to  w  okresie  tym  nie  mogą  powstać  roszczenia 

Zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. W ocenie Izby, z powyższego nie 

można  jednak  wywodzić  a  contrario,  że  złożenie  gwarancji  wadialnej  zastępuje  wyrażenia 

przez  wykonawcę  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Przedłożona  przez 

Odwołującego  korespondencja  w  formie  elektronicznej  z  Zamawiającym  w  sprawie 

przedłużenia  ważności  wadium  w  innym  postępowaniu  nie  ma  istotnego  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż nie odnosi się do przedłużenia terminu związania ofertą. 

Uwzględniając powyższe, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i w tym zakresie 

podniesiony  zarzut  nie  potwierdził  się.  Izba  zwraca  uwagę,  że  w  związku  ze  zmianą 

przepisów ustawy Pzp, oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,  

a nie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który został uchylony, co nie ma jednak wpływu 

na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………………….