KIO 230/17 POSTANOWIENIE dnia 13 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 230/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 lutego 2017 r. 

                     Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                        Przewodniczący:  

Emil Kawa 

                                                Członkowie:  

Ewa Kisiel 

                                                                                             Marek Koleśnikow 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  13  lutego  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 lutego 2017 r. przez wykonawcę: Konsorcjum

 TINES 

CONSTRUCTION  Sp.  z  o.  o.  –  Lider;  Taumer  Sp.  z  o.  o.  –  Partner,  ul.  Ciepłownicza 

23,31-574  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez    Lubuski  Zarząd  Melioracji  i 

Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra 

przy udziale  wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” P. K. 

–Lider  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „EKO-WOD”  sp.  z  o.o.  ul. 

Towarowa 12-14, 58 – 100 Świdnica 

                                                                     orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Konsorcjum

  TINES  CONSTRUCTION 

Sp.  z  o.  o.  –  Lider;  Taumer  Sp.  z  o.  o.  –  Partner,  ul.  Ciepłownicza  23,31-574  Kraków  

i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Zielonej Górze.  

                                                            Przewodniczący:     

…………….……… 

                                                                       Członkowie:             ……………………. 

                                                                                                          …………………….

Sygn. akt: KIO 230/17 

                                                        UZASADNIENIE 

Lubuski  Zarząd  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w  Zielonej  Górze,  dalej  zwany 

„zamawiającym” 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego  

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  wykonanie  robót  budowlanych  w 

zadaniu  pn.:  „Rzeka  Nysa  Łużycka  -  budowa  obwałowań  prawostronnych  na  wysokości 

miejscowości  Przewóz",  nr  ref.  Mi.204.2.2016.KR.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w BZP nr 372042 - 2016 z dnia 2016-12-22 r. 

W  dniu  30  stycznia  2017  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  Konsorcjum 

FRANSŁAW.  Od  takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  Konsorcjum  firm  TINES 

CONSTRUCTION  Sp.  z  o.  o.  –  Lider;  Taumer  Sp.  z  o.  o.  –  Partner, którego  oferta  została 

oceniona  przez  Zamawiającego  jako  trzecia  w  rankingu  oceny  ofert  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechania  dokonania  przez 

Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej z przez Konsorcjum FRANSŁAW oraz 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  z  przez  Zakład  Usług  Hydrotechniczno- 

Melioracyjnych  W.  F.  ul.  Kolejowa  1-82,46-040  Ozimek.  Wskazał,  że  czynności 

zamawiającego polegające na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum FRANSŁAW 

podlegającej  odrzuceniu,  a  także  nieodrzucenie  oferty  ZUHM  Ferenc,  zostały  dokonane  z 

naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jako 

podstawę prawną zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum FRANSŁAW oraz Zakład Usług 

Hydrotechniczno- Melioracyjnych W. F.  wskazał na przepis art. 91 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp . 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  22  grudnia  2016  roku.  (ogłoszenie  nr  372042  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  3 063 927,07  zł  (pismo 

Zamawiającego  w  aktach  sprawy).  Stanowi  to  równowartość  733 891,13  euro.  Wartość 

zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 

11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2263  z  późn.  zm.),  wartość  takich  zamówień  roboty 

budowlane  wynosi  równowartość  5 225  000  euro,  co  stanowi  równowartość  21 813 853  

złotych.  

Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron  i uczestników działając  w oparciu 

o  przepis  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  dokonała  czynności  formalnoprawnych  i 

sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  4  i  6  ustawy  Pzp,  dotyczy  bowiem  innych 

czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Niewątpliwym jest, że pomimo tego iż 

odwołujący nie wskazał jako podstawy prawnej postawionych zarzutów przepisu art. 180 ust. 

2  pkt  4  i  6  to  jednak  zarzucił  zmawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  w 

postepowaniu  przez  Konsorcjum  FRANSŁAW  oraz    ZUHM  F.,  a  także  uznania  oferty 

Konsorcjum FRANSŁAW jako najkorzystniejszej, co wyczerpuje znamiona ww. przepisu. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.  

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  która 

weszła  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  r.,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Istotą  tego  odwołania  są  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców  z 

postępowania,  co  nie  mieści  się  w katalogu  określonym  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Poza 

sporem  jest  kwestia,  iż  wykonawca  w  postępowaniach  podprogowych  może  kwestionować 

tylko czynność zamawiającego w zakresie odrzucenia jego własnej oferty, a nie zaniechania 

odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy.  W  przetargach  poniżej  progów  unijnych  nie 

obowiązuje ogólna zasada, że można skarżyć każdą czynność zamawiającego niezgodną z 

prawem. W przetargach poniżej progów można wnieść odwołanie tylko od sześciu czynności 

zamawiającego, które zostały określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga 

kwestia,  że  odwołujący  kwestionując  nieodrzucenie  ofert  Konsorcjum  FRANSŁAW  oraz   

ZUHM    F.  wraz    równoczesnym  zarzucaniem  niewłaściwego  wyboru  oferty  Konsorcjum 

FRANSŁAW jako najkorzystniejszej w postepowaniu, wskazał także pośrednio na podstawę 

prawną wynikającą z art. 180 ust.2 pkt 6 Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieodrzucenia  ofert  ww.  wykonawców  z  powodu 

zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa prawo 

zamówień  publicznych  wprost  mówi  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Tak  więc  poza 

zakresem zaskarżenia są czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.  

Izba wskazuje ponadto, że w przypadku wnoszenia odwołań od czynności Zamawiającego w 

postepowaniach  podprogowych,  możliwość  rozpoznania  danego  zarzutu  należy  zawsze 

rozpatrywać poprzez pryzmat zakresu dopuszczalności zaskarżenia wynikającego z przepisu 

art. 180 ust.2. Dlatego też wskazana podstawa prawna  postawionego zarzutu tj art. 89 ust. 1 

pkt  4  i    art.  91  ust.1  Pzp  w  postepowaniach  podprogowych  nie  jest  podstawą  pełna,  gdyż 

winna  być  rozpatrywana  w  związku  z  art.  180  ust.2  Pzp.  Zasadnym  jest  przywołanie 

postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10 gdzie 

Sąd  wskazał  że  przyjęte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  przypadki  mają  wyjątkowy  charakter 

wobec  obowiązującej  zasady,  że  w  sprawach  o  wartości  przedmiotu  zamówienia  niższych 

niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie nie przysługuje (…) Natomiast 

możliwość  wnoszenia  środka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  odwołanie,  przysługuje  tylko  w 

zakresie  w jakim ustawodawca w art. 180 ust.2 dopuścił. 

Natomiast  w  zakresie  kwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  oferty 

Konsorcjum FRANSŁAW na podstawie przepisu art. 180 ust 2 pkt 6 Pzp, stwierdzić należy 

po  pierwsze,  iż  taki  zarzut  nie  został  postawiony  wprost  w  odwołaniu,  a  po  drugie, 

odwołujący  nie  kwestionował  samej  oceny  tej  oferty  w  kryteriach  opisanych  w  SIWZ,  ale 

dopuszczenie  tej  oferty  do  oceny,  której  nie  powinno  się  brać  pod  uwagę,  gdyż  podlegała 

ona  odrzuceniu.  Izba  uznała,  że  to  zaniechanie  zamawiającego  nie  jest  objęte  prawem  do 

odwołania.  Jednakże  poddając  skrótowej  analizie  możliwości  kwestionowania  zaniechania 

czynności  zamawiającego  w  oparciu  o  ten  przepis  Izba  wskazuje,  że  analiza  tego 

znowelizowanego  przepisu  i  użytego  w  nim  przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność 

wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie 

kryje  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  tej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca  zdecydował  się  rozszerzyć 

możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów 

unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania 

czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy  z postępowania.  Możliwości  zaskarżenia  tych 

zaniechań nie można, zdaniem Izby, także wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Przepis ten nie może być interpretowany  w taki sposób, że objęte są nim wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne  byłoby  utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp, 

które  również  poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji  podmiotowej  i 

przedmiotowej.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający 

zgodnie  z  zasadami  prawidłowej  legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań 

tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Przesłanka  z  pkt  6  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Za takim stanowiskiem Izby przemawia jednolita linia orzecznicza KIO w tej kwestii, a 

także wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16 oraz Sądu 

Okręgowego  w  Płocku  z  01  lutego  2017  roku  sygn.  akt  IV  Ga  1051/16  /dotychczas  nie 

opublikowane/.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy Pzp  oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie    wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.3  zd. 

Pierwsze ustawy Pzp. 

                                                 Przewodniczący:     

…………….……… 

                                                         Członkowie:   

……………………. 

                                                          ……………………..