KIO 226/17 WYROK dnia 15 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 226/17 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:            

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez wykonawcę 

(...) Sp. z o.o., ul. (...), K. 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

(...) w O., al. (...), O. 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje (...) w O. unieważnienie czynności unieważnienia 

postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania nr 1, 3, 6 i 8, 

2.  kosztami postępowania obciąża (...) w O. i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  (...)  Sp.  z 

o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza 

od 

w  O.  na  rzecz  (...)  Sp.  z  o.o.  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  (...)  w  O.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„sprzątanie 

pomieszczeń  

i utrzymanie terenów zielonych w Oddziale (...) w O. wraz z podległymi Rejonami w podziale 

na 10 zadań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  10  listopada  2016  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  (...). Wartość  zamówienia  jest  większa 

niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – (...) Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania 

na zadania nr 1, 3-6 i 8 wskazując, że Zamawiający, po uprzednim dokonaniu wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego  dla  zadania  1,  3-6  i  8,  unieważnił  postępowanie  w 

tym  zakresie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w 

sytuacji,  gdy  nie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W 

ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył ww. przepis w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  tj.  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  dla 

zadania nr 1, 3-6 i 8. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  poinformował  go  o  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszych  ofert  złożonych  przez  Odwołującego  w  zadaniach  nr  1,  3-6  i  8,  

a następnie o unieważnieniu postępowania w zakresie wymienionych zadań i o anulowaniu 

pism dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zamawiający za podstawę wynagrodzenia przyjął cenę ryczałtową, co potwierdza § 10 ust. 2 

wzoru umowy, zgodnie z którym faktyczne wynagrodzenie będzie stanowiło sumę iloczynów 

ryczałtów  miesięcznych  i  liczby  miesięcy  wykonywania  usług  na  danym  obiekcie, 

określonych  przez  wykonawcę  w  kosztorysie  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  4  do 

umowy.  Tożsame  zapisy  zawarto  we  wzorze  umowy  dla  wszystkich  zadań.  Ryczałt  polega 

na  umówieniu  z  góry  wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej,  przy  wyraźnej  lub 

dorozumianej  zgodzie  stron  na  to,  że  wykonawca  nie  będzie  się  domagać  wynagrodzenia 

wyższego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  w  kosztorysach  ofertowych  zawarto  podział  asortymentowy 

sklasyfikowany  według  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  gdzie  wyszczególniono  pozycje 

dotyczące  sprzątania  pomieszczeń  ze  stawką  VAT  23%  oraz  pozycje  utrzymania  terenów 

zielonych  ze  stawką  VAT  8%,  przy  czym  pominięto  w  nich  pozycje  wymienione  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  opisanym  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4  (dotyczące 

oczyszczania z lodu, błota i śniegu oraz czyszczenia powierzchni utwardzonych na zewnątrz, 

tj.  zamiatanie  parkingów,  placów  i  dróg  dojazdowych  do  budynków  Zamawiającego). 

Zdaniem Zamawiającego brakujące pozycje w kosztorysie ofertowym mogły spowodować, iż 

każdy  z  wykonawców  wycenił  ich  wykonanie  w  różny  sposób  i  w  innych  pozycjach 

kosztorysu, co powoduje nieporównywalność ofert, a powyższa nieścisłość nie jest możliwa 

do poprawienia w trybie ustawowym na obecnym etapie postępowania. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  podjął  przedwcześnie  decyzję  o  unieważnieniu 

postępowania,  co  przyznał  sam  informując  wykonawców,  iż  „brakujące  pozycje  

w  kosztorysie  ofertowym  mogły  spowodować,  iż  każdy  z  wykonawców  wycenił  ich 

wykonanie...”.  Ze  względu  na  charakter  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  93  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  zamawiający 

nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne 

prawdopodobieństwo,  że  zamówienie  będzie  wykonane  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego. 

Odwołujący składając oferty na poszczególne zadania zobowiązał się wykonać pełny zakres 

przedmiotu  zamówienia  wskazany  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  za  wskazaną  cenę 

ryczałtową,  co  potwierdzają  złożone  oświadczenia  w  punkcie  2.  i  11.  oferty  (rozdział  II 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia):  „Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  ze 

Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  wyjaśnieniami  i  zmianami  SIWZ 

przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za  związanych  określonymi  w  nich 

postanowieniami  i  zasadami  postępowania.  Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  z  istotnymi 

dla  Stron  postanowieniami  umowy  zawartymi  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  i  zobowiązujemy  się,  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy 

zgodnej  z  niniejszą  ofertą,  na  warunkach  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.” 

Odwołujący uwzględnił  w cenie oferty pełen zakres usługi obejmujący utrzymanie porządku 

na  terenie  posesji  z  obowiązkami  wykonawcy  dotyczącymi  oczyszczania  z  lodu,  błota  

i  śniegu,  także  w  zakresie  wskazanym  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  zastosował  się  tym  samym  do  treści  postanowienia  zawartego  

w  §  1  ust.  2  wzoru  umowy:  „Zamawiający  zleca  a  Wykonawca  zobowiązuje  się  przyjąć  do 

wykonania  usługę  sprzątania  pomieszczeń  i  utrzymywania  terenów  zielonych  w  …  zgodnie  

z opisem przedmiotu zamówienia dla zadania nr…”. 

W  formularzach  cenowych  na  zadania  1,  3-6  i  8  skalkulowano  zakres  prac  (dotyczący 

oczyszczania  z  lodu,  błota  i  śniegu  i  ten  wskazany  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4  opisu 

przedmiotu  zamówienia)  z  8%  stawką  podatku  od  towarów  i  usług,  w  rubryce  tabeli 

„utrzymanie  terenów  zielonych”.  Odwołujący  nie  może  zatem  ponosić  negatywnych 

konsekwencji  braku  staranności  Zamawiającego,  która  nie  stanowi  wady  postępowania 

stanowiącej  podstawę  jego  unieważnienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zamawiający poprzez, jak sam nazwał, „nieścisłość”, nie ponosi żadnego ryzyka wykonania 

pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  z  uwagi  na  cenę  ryczałtową.  Nieścisłość  w  treści  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  nie  stanowi  wady  postępowania,  nie  zachodzi  bowiem 

związek przyczynowy pomiędzy  zaistniałą  wadą a niemożliwością zawarcia niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy.  Wada  zaistniała  w  postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  że 

niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej  umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą 

obarczone  jest  postępowanie,  lecz  konieczne  jest  wystąpienia  związku  przyczynowego 

pomiędzy zaistniałą wadą a niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

W  dodatku  wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia. W  tym  stanie  faktycznym  brak  jest 

przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  gdyż  nieścisłość  Zamawiającego  nie  powoduje  braku  możliwości 

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący postawił zarzuty w zakresie zadań nr 1, 3-6 i 8, jednak 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania  przysługuje  podmiotowi,  który  wykaże,  że  posiada  lub  posiadał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  jednocześnie  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę,  a 

poniesiona  lub  ewentualna  szkoda  jest  wynikiem  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia 

należy  rozumieć  tak,  że  jeżeli  KIO  uwzględni  odwołanie,  to  Odwołujący  w  wyniku  jego 

uwzględnienia  będzie  miał  szanse  na  uznanie  jego  oferty  za  najkorzystniejszą,  by  dane 

postępowanie (lub jego część) mogło zakończyć się zawarciem z nim umowy. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  nr  4  i  nr  5  za 

najkorzystniejszą uznając ofertę wykonawcy (...) s.c. K.M., K.Ł.. Odwołujący w odwołaniu nie 

zakwestionował  tej  oferty,  w  związku  z  czym  nie  ma  interesu  w  kwestionowaniu  czynności 

Zamawiającego  polegających  na  unieważnieniu  postępowania  dla  zadania  nr  4  i  5. Wobec 

tego odwołanie w zakresie zadania nr 4 i 5 powinno być oddalone. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie uzasadnił związku pomiędzy 

przywołanymi powyżej przepisami. Odnosi się jedynie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  z  którego  interpretacji  wywodzi,  iż  czynność  unieważnienia 

postępowania  w  zakresie  zadań  nr  1,  3-6  i  8  jest  niezgodna  z  ustawą.  Zarzut  ten  jest 

bezzasadny. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia,  pkt  I  Zamawiający  wpisał,  że:  „1.  Przedmiotem 

zamówienia jest utrzymanie w czystości i porządku:  

a.  pokoi  biurowych,  pomieszczeń  laboratoryjnych,  garażu  przy  ul.  (...),  pomieszczeń 

socjalnych, łazienek, korytarzy, holi, schodów, okien, drzwi, innych pomieszczeń określonych 

w  umowie.  Szczegółowy  zakres  zadania  stanowi  załącznik  nr  A,  D  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia, 

b.  terenu  posesji  przylegającej  do  wyszczególnionych  obiektów.  Szczegółowy  zakres 

zadania stanowią załączniki nr B, C do opisu przedmiotu zamówienia”. 

W punkcie VI „Pozostałe czynności Wykonawcy w zakresie utrzymania porządku na terenie 

posesji”  określono,  że  do  obowiązków  wykonawcy  należy  m.in.  „zagrabianie  liści, 

oczyszczanie z lodu, błota i śniegu”. Natomiast w punkcie III.25 wskazano, iż „Czyszczenie 

powierzchni  utwardzonych  dróg,  placów  i  parkingów  według  Załącznika  B,  należy 

wykonywać po zakończeniu okresu zimowego w zależności od potrzeb” oraz w punkcie VI.4 

określono, iż „Wykonawca w sezonie zimowym (od 1 października do 31 marca) (...) będzie 

oczyszczał ze śniegu i błota pośniegowego schody wejściowe, chodniki, dojścia prowadzące 

do  budynków  oraz  parkingi  samochodowe  i  drogi  dojazdowe  na  terenie  posesji  przez 

posypywanie ich piaskiem, a w razie potrzeby będzie skuwał ze schodów zalegający lód”. 

W  załączniku  B  „Szczegółowy  wykaz  powierzchni  terenów  zielonych”,  które  mają  być 

utrzymywane  na  poszczególnych  obiektach,  wskazano  informacje  takie  jak:  powierzchnia 

chodników;  powierzchnia  dróg,  placów  i  parkingów;  powierzchnia  koszenia  trawników; 

powierzchnie  terenów  urządzonych.  Załącznik  C  to  zestawienie  materiału  roślinnego  do 

pielęgnacji w obiekcie (...). 

Jak  wynika  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  intencją  Zamawiającego  było,  aby  wykonawcy 

utrzymywali  porządek  na  terenach  posesji  przez  cały  rok  (12  miesięcy),  zatem  zarówno  

6  miesięcy  zimowego  utrzymania  posesji,  jak  i  6  miesięcy  po  jego  zakończeniu  wraz  

z  utrzymaniem  terenów  zielonych  winno  zostać  wycenione  w  ofertach  wykonawców. 

Natomiast  kosztorysy  ofertowe  sporządzono  w  podziale  na  dwa  asortymenty,  tj.  sprzątanie 

pomieszczeń,  dla  których  przewidziano  czas  świadczenia  usługi  w  ilości  12  miesięcy  

i  podatek  VAT  w  wysokości  23%  oraz  tereny  zielone,  dla  których  przewidziano  czas 

ś

wiadczenia usługi w ilości 6 miesięcy oraz podatek VAT w wysokości 8%. 

Jak  wynika  z  powyższego,  kosztorysy  ofertowe  zostały  błędnie  sporządzone,  gdyż  brakuje  

w  nich  wyodrębnionych  pozycji  dla  zakresu  wymienionego  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wykonywanego  całorocznie  (przez  12  miesięcy),  który  również 

winien być wyszczególniony i objęty 8% stawką VAT.  

Po  analizie  ww.  dokumentów  Zamawiający  stwierdził,  iż  niespójność  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  kosztorysów  ofertowych  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia  po  złożeniu 

ofert.  Zakres  pominięty  przez  Zamawiającego  w  kosztorysach  ofertowych  spowodował,  iż 

każdy  z  wykonawców  w  odmienny  sposób  interpretował  zapisy  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  w  różny,  nieporównywalny  sposób,  wycenił  swoją  ofertę. 

Potwierdzeniem  tej  tezy  jest  wiadomość  e-mail  od  wykonawcy  (...),  który  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadań  nr  4  i  5  złożył  informację,  iż  powyżej  opisana 

rozbieżność  w  dokumentach  przetargowych  miała  bardzo  istotny  wpływ  na  wycenę  jego 

oferty.  Wykonawca  oświadczył,  iż  nie  uwzględnił  kosztu  utrzymania  posesji  w  okresach 

zimowych,  tj.  brakujących  w  kosztorysie  ofertowym  6  miesięcy  (od  1  października  do  31 

marca)  usług  oczyszczania  z  lodu,  błota  i  śniegu  posesji  wokół  budynków,  natomiast 

sprzątanie  powierzchni  zewnętrznych  przez  okres  6  miesięcy  w  okresie  letnim  wycenił  

w  pozycji  kosztorysu  „utrzymanie  terenów  zielonych”;  zaproponował  również  by  koszty 

miesięcznego  sprzątania  terenów  zewnętrznych  zielonych  uwzględnić  przez  cały  okres 

trwania  umowy,  czyli  także  w  okresach  zimowych.  Propozycja  została  odrzucona  przez 

Zamawiającego, gdyż naruszyłaby zasady art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zdaniem  Zamawiającego,  przeliczając  ofertę  (...)  należałoby  przeliczyć  również  pozostałe 

oferty,  a  następnie  je  porównać.  Zamawiający  przeanalizował  możliwość  zastosowania  art. 

87  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  stwierdził,  że  niemożliwe  jest 

doprowadzenie ofert do stanu ich porównywalności, gdyż nie posiada wiedzy, w jaki sposób i 

w  których  pozycjach  pozostali  wykonawcy  wycenili  brakujący  zakres  usługi  oraz  nie  ma 

podstawy,  by  powielić  którąkolwiek  z  pozycji  o  brakujące  w  kosztorysie  miesiące 

ś

wiadczenia  usług  utrzymania  posesji,  gdyż  w  ofercie  nie  istnieją  wyodrębnione  ceny 

jednostkowe  w  tym  zakresie.  Powyższe  potwierdza  również  oświadczenie  Odwołującego,  

w  którym  Odwołujący  stwierdza  on,  iż  skalkulował  zakres  prac  (dotyczący  oczyszczania  

z  lodu,  błota  i  śniegu  i  ten  wskazany  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4  opisu  przedmiotu 

zamówienia)  z  8%  stawką  podatku  od  towarów  i  usług  VAT,  w  rubryce  tabeli  „utrzymanie 

terenów  zielonych”.  Odwołujący  w  ubiegłych  latach  świadczył  usługi  wchodzące  w  zakres 

wszystkich  zadań  niniejszego  zamówienia,  posiadała  więc  większą  wiedzę  w  zakresie 

specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  dlatego  nie  dostrzegła  rozbieżności  w  dokumentach 

przetargowych i wyceniła ofertę jak powyżej. 

Wobec  powyższych  faktów  Zamawiający  utwierdził  się  w  przekonaniu,  iż  niemożliwe  jest 

poprawienie  ofert  w  trybie  ustawowym  bez  naruszenia  zasad  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Ponadto  Zamawiający  przeanalizował  zapis  istotnych  dla  stron 

postanowień  umowy. W  §  10  ust.  2  wskazano:  „faktyczne  wynagrodzenie  będzie  stanowiło 

sumę  iloczynów  ryczałtów  miesięcznych  i  liczby  miesięcy  wykonywania  usług  na  danym 

obiekcie, określonych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym”. W związku z powyższym 

stwierdził,  iż  niemożliwe  będzie  również  rozliczenie  zawartej  umowy,  ponieważ  

w  kosztorysach  ofertowych  wykonawców  (również  Odwołującego)  brakuje  odrębnej  pozycji 

lub ujęcia w którejkolwiek innej pozycji kosztorysu 12 miesięcy utrzymania posesji (zarówno 

w  sezonie  letnim  w  zakresie  wskazanym  w  punkcie  III.25,  jak  i  zimowym  w  zakresie 

wskazanym  w  punkcie  VI.4  opisu  przedmiotu  zamówienia).  Płatność  za  ten  zakres  

i  wystawienie  prawidłowych  faktur  miesięcznych  (przez  12  miesięcy)  byłaby  niemożliwa. 

Zamawiający  po  analizie  pozostałych  zapisów  istotnych  dla  stron  postanowień  umowy 

stwierdził, iż nie ma możliwości rozliczenia umowy ewentualnie podpisanej z Odwołującym. 

Płatność  za  sześciomiesięczny  okres  wyceniony  w  pozycji  „utrzymanie  terenów  zielonych”,  

w którym (jak oświadczył w odwołaniu) wyceniono również 12 miesięcy utrzymania porządku 

na  posesji,  stanowiłoby  „zaliczkowanie”  miesięcy,  w  których  nie  utrzymuje  się  terenów 

zielonych. Taki sposób płatności jest zdaniem Zamawiającego niedopuszczalny w umowach 

jednostek  budżetowych.  Wobec  braku  cen  jednostkowych  dla  spornych  zakresów  usługi, 

każda  zmiana  okoliczności,  rozliczenie  zgodnie  z  §  10  ust.  3  umowy  lub  wyłączenie 

sprzątania  posesji  w  którymkolwiek  z  zadań  w  miesiącach  „zaliczkowanych”  (już 

opłaconych), narażałoby Zamawiającego na straty. 

Podsumowując  powyższe  okoliczności,  Zamawiający  nie  ma  możliwości  dokonania 

prawidłowej oceny ofert, a co za tym idzie, wyłonienia najkorzystniejszych ofert i podpisania 

ważnych, możliwych do rozliczenia umów. 

W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  niemożność  dokonania  poprawnego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  każdorazowo  należy  uznać  za  niemożliwą  do  usunięcia  wadę 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 146 

ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej,  prawidłowy  

i  zgodny  z  procedurą  udzielania  zamówień,  jest  bowiem  wynikiem  postępowania  samym  

w  sobie  i  celem  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (co  wynika  z  definicji 

art. 2 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych). Wadą w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 

1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nieusuwalna wada samego postępowania 

o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia 

publicznego,  powodując  jej  bezwzględną  nieważność  ab  initio,  a  tym  samym  prawną 

bezskuteczność.  Wady  takie  wymienia  przykładowo  przepis  art.  146  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zamawiający  są  uprawnieni  do  badania  okoliczności  skutkujących  unieważnieniem 

postępowania,  które  mieszczą  się  w  dyspozycji  art.  146  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Przeciwny  pogląd  prowadziłby  do  wniosku,  że  zamawiający  nie  może 

unieważnić  postępowania,  w  którym  doszło  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, którego nie można usunąć, mającego wpływ na wynik postępowania, 

jeśli  nie  jest  to  wada  wymieniona  w  art.  146  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  

W  konsekwencji  stanowiłoby  to  przyzwolenie  na  zawieranie  umów  nawet  w  sytuacji,  gdy 

postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest nieusuwalna. W praktyce 

zamówień  publicznych  obowiązuje  swoista  „święta”  zasada,  że  wszelkie  niejasności, 

dwuznaczności,  niezgodności  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców.  Jeżeli  ilość  niejednoznacznych  postanowień 

specyfikacji istotnych  warunków  zamówienia  i możliwości  interpretacyjnych jest większa niż 

przeciętna,  zamawiający  winien  rozważyć  nawet  unieważnienie  postępowania  w  trybie  art. 

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Po analizie sytuacji, orzecznictwa oraz interpretacji przepisów, Zamawiający anulował wybór 

najkorzystniejszych ofert i jednocześnie unieważnił postępowanie w zakresie zadań nr 1, 3-6, 

8  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jako  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W zakresie domniemania, iż oferty zostały sporządzone prawidłowo, bez żadnego ryzyka dla 

Zamawiającego, Odwołujący wywiódł tę tezę jedynie na podstawie własnej oferty, nie biorąc 

pod uwagę możliwości różnego podejścia do wyceny przez pozostałych wykonawców. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  cofnął  odwołanie  w  zakresie  zadań  nr  4  i  5,  w  pozostałym  zakresie  odwołanie 

podtrzymał. Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zadań nr 1, 3, 6 i 8. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  zadań  nr  1,  3,  4,  5,  6,  8,  w  tym 

oferty Odwołującego dla zadań nr 1, 3, 6 i 8, a następnie stwierdził w postępowaniu powyżej 

opisaną  wadę,  polegającą  na  nieprawidłowym  opisaniu  pozycji  formularza  ofertowego 

(cenowego)  w  zakresie  utrzymania  terenów  zielonych,  którą  uznał  za  wadę,  o  której  mowa  

w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  powodującą  konieczność 

unieważnienia postępowania dla ww. zadań. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  postępowanie  podlega 

unieważnieniu,  jeśli  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  zakresie  procedury  udzielania  zamówień  wady  takie  zostały  opisane  w  art.  146  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem:  

„1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:  

1)  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki; 

2)  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

3)  zawarł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

4)  uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 

5)  uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert  

w procedurze konkurencyjnej o udzielenie  zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile 

nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 

7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 

1)  w  przypadku  określonym  w  ust.  1  pkt  1  zamawiający  miał  uzasadnione  podstawy,  aby 

sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni 

od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  po  upływie  10  dni  od  dnia  publikacji  takiego  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej; lub 

2)  w  przypadkach  określonych  w  ust.  1  pkt  4  i  5  zamawiający  miał  uzasadnione  podstawy, 

aby  sądzić,  że  działa  zgodnie  z  ustawą,  a  umowa  została  zawarta  po  upływie  terminu 

określonego w art. 94 ust. 1. 

3. Unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 192 

ust. 3 pkt 2 lit. b. 

4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz 6, nie można żądać stwierdzenia nieważności 

umowy  na  podstawie  art.  189  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  r.  –  Kodeks  postępowania 

cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, z późn. zm.). 

5.  Przepis  ust.  1  nie  wyłącza  możliwości  żądania  przez  zamawiającego  unieważnienia 

umowy na podstawie art. 70

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. 

6. Prezes Urzędu może  wystąpić do sądu o unieważnienie umowy  w przypadku dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” 

W  przedmiotowym  zamówieniu  nie  zachodzą  okoliczności  wskazane  w  ust.  1  i  5  art.  146 

ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zastosowanie mógłby mieć jedynie ust. 6 tego 

przepisu.  

W  przeciwieństwie  do  pozostałych,  skonkretyzowanych,  przesłanek,  zawiera  on  przesłankę 

otwartą  „dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”, 

która jednak w praktyce sprowadza się do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, która 

nie powinna zostać za taką uznana, gdyż: 

a) podlegała odrzuceniu lub składający ją wykonawca wykluczeniu,  

b)  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  ponieważ  zamawiający  odrzucił  inną  ofertę,  która 

powinna zostać wybrana, również z powodu nieprawidłowego wykluczenia wykonawcy, 

c) specyfikacja istotnych warunków zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu lub inne tożsame 

dokumenty zawierają tak istotne błędy, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru 

wykonawcy  lub  ich  zaakceptowanie  na  etapie  umowy,  np.  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia, obliczenia ceny, sposobu oceny ofert, 

d) zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania. 

Ż

adna z tych okoliczności nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu dla zadań nr 1, 

3,  6  i  8.  Widoczne  jest  bowiem  co  prawda,  że  Zamawiający,  przygotowując  specyfikację 

istotnych  warunków  zamówienia,  popełnił  pewne  istotne  błędy,  o  których  mowa  powyżej, 

jednak  dla  zadań  nr  1,  3,  6  i  8  nie  wywołały  one  konsekwencji,  które  powodowałyby 

„dokonanie  lub  zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności,  które  miało  lub  mogło  mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania”,  czyli  miałyby  wpływ  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  dla 

tych zadań. Innymi słowy, choć postępowanie obarczone jest pewną wadą, nie jest to wada, 

która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Bezsporne  jest,  że  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  wzorze  umowy,  ujął  pełen  zakres  zamówienia  (jeśli  zaś 

jakichś czynności nie ujął, to po prostu nie są one objęte niniejszym zamówieniem i przyszłą 

umową,  co  również  nie  stanowi  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy – po prostu ma ona taki zakres, jak określono). Zakres objęty opisem 

przedmiotu  zamówienia  (lub  opisany  w  innych  częściach  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia) jest zakresem przyszłej umowy.   

Kwestią  podlegającą  rozważeniu  jest,  czy  zakres  ten  –  objęty  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  –  został  prawidłowo  wyceniony  w  ofertach,  ze  względu  na  błędnie 

przygotowany  przez  Zamawiającego  formularz  ofertowy  (cenowy).  Przy  czym  największe 

znaczenie  ma  to,  czy  został  on  prawidłowo  wyceniony  w  ofertach  uznanych  za 

najkorzystniejsze dla poszczególnych zadań.  

Jak oświadczył Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dla zadań nr 

1, 3, 6 i 8, wycenił on pełen zakres przedmiotu zamówienia opisany w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  w  tym  pozycje  wymienione  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  

w  zakresie  opisanym  w  punkcie  III.25  oraz  VI.4,  dotyczące  oczyszczania  z  lodu,  błota  

i śniegu oraz czyszczenia powierzchni utwardzonych na zewnątrz, tj. zamiatanie parkingów, 

placów  i  dróg  dojazdowych  do  budynków  Zamawiającego.  Tym  samym  jego  oferta, 

najtańsza i najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert dla ww. zadań, została wyceniona 

prawidłowo.  Można  więc  stwierdzić,  że  wykonawca  ten,  przeczytawszy  dokładnie 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  posiadając  wcześniejsze  doświadczenie 

związane z wykonywaniem przedmiotowego zamówienia „wyratował” Zamawiającego z jego 

błędu.  (Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  każdy  wykonawca,  który  wcześniej  wykonywał 

dane,  powtarzalne,  zamówienie,  w  sposób  naturalny  ma  wiedzę  o  tym  zamówieniu,  której 

mogą nie mieć inni wykonawcy, wynikającą z uzyskanego doświadczenia. Trudno mu jednak 

z  tego  faktu  posiadania  doświadczenia  czynić  zarzut,  czy  uznawać  to  za  naruszanie 

konkurencji.) 

Fakt,  czy  oferty  pozostałych  wykonawców,  złożone  w  tych  zadaniach,  czy  też  dla  innych 

zadań, zostały wycenione prawidłowo, ma więc tu marginalne znaczenie.  

Dla innych zadań – ze względu na to, że każde zadanie oceniane jest odrębnie.  

Dla tych samych zadań – gdyż oferty są droższe i takie by pozostały. Mogą tu bowiem mieć 

miejsce dwie sytuacje: albo pozostali wykonawcy również wycenili pełen zakres zamówienia 

i ich ceny nie uległyby zmianie, albo też nie wycenili całego zakresu zamówienia i przy ujęciu 

dodatkowych  czynności  ich  oferty  byłyby  jeszcze  droższe.  Żaden  z  tych  przypadków  nie 

zmieniłby  więc  rankingu  ofert  i  oferta  Odwołującego  wciąż  byłaby  najtańsza  

i najkorzystniejsza. Zatem wynik postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej i tożsamość 

wybranego  wykonawcy  –  nie  zmieniłby  się.  Oferty  niewybrane  w  danym  postępowaniu  

w konsekwencji mają bowiem jedynie to znaczenie, że odkłada się je ad acta (przechowuje 

przez  czas  określony  w  przepisach  w  celach  dokumentacyjnych),  a  ich  ewentualne  wady 

stają się nieistotne. 

Tym  samym,  pomimo  wady  formularza  ofertowego  (cenowego),  nie  byłoby  podstaw  do 

stwierdzenia, że wada ta miała wpływ na wynik postępowania.  

Wadę  postępowania  można  by  stwierdzić  w  przypadku,  gdyby  sytuacja  była  odwrotna,  tj. 

wybrany  wykonawca  byłby  tańszy  od  innych,  ponieważ  nie  wycenił  w  ofercie  wszystkich 

czynności, a pozostali wykonawcy byliby drożsi, gdyż ujęli w ofercie cały zakres zamówienia 

– wtedy rzeczywiście można by mówić o nieporównywalności ofert. Albo też w sytuacji, gdy 

wybrany wykonawca, z przyczyn wywołanych przez Zamawiającego, nie objął ofertą całości 

przedmiotu zamówienia – co zdaje się mieć miejsce w zadaniu nr 4 i 5.  

Dla zadań nr 1, 3, 6 i 8 sytuacja mogłaby też się zmienić, gdyby Zamawiający ostatecznie nie 

zawarł  umowy  z  Odwołującym  i  zdecydowałby  się  wybrać  kolejną  ofertę  (wtedy  musiałby 

indywidualnie zbadać sytuację zaistniałą przy wycenie tej oferty). 

Jednak  w  obecnej  sytuacji  –  w  której  Odwołujący  deklaruje  gotowość  podpisania  umowy,  

a  Zamawiający  nie  stwierdził  podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty  –  unieważnienie 

postępowania należy uznać za przedwczesne. 

Wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  nie  jest  również 

fakt,  iż  Zamawiający  miałby  dokonać  płatności  za  utrzymanie  terenów  zielonych,  w  tym 

oczyszczanie z lodu, błota i śniegu oraz czyszczenie powierzchni utwardzonych na zewnątrz, 

w systemie sześcio-, a nie dwunastomiesięcznym i częściowo „z góry” – jakkolwiek można to 

bowiem  uznać  za  niezbyt  racjonalne  czy  uzasadnione  ekonomicznie,  jednak  nie  jest  to 

niezgodne  z  prawem,  czy  powodujące  wadę  prawną  umowy.  Podobnie  nie  ma 

przesądzającego  znaczenia  niekompletny  opis  pozycji  kosztorysu  dotyczącej  utrzymania 

terenów  zielonych  –  w  sytuacji,  w  której  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  co  konkretnie  

w niej wycenił i że wycena ta obejmuje pełen wymagany zakres świadczenia.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…