KIO 2199/16 WYROK dnia 30 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2199/16 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  5  i  16  grudnia  2016  r.  oraz  3,  16,  17  i  24  stycznia 

2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

21  listopada  2016  r.  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

Pojazdy 

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  S.A  w  Krakowie  z  siedzibą  w 

Krakowie, 

przy udziale:  

A.  wykonawców wspólnie  ubiegających się o udzielenie zamówienia jako: 

Konsorcjum 

firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris Bus & Coach 

S.A.  z  siedzibą  w  Bolechowie  -  Osiedle,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawcy 

Skoda  Transportsion  a.s  z  siedzibą  w  Pilznie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Komunikacyjnemu 

S.A  w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie  unieważnienie  czynności:  wykluczenia  z 

postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, wykonawcy Pojazdy Szynowe 

PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  czynności  odrzucenia  jego 

oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji nakazuje przywrócenie do 

postępowania  wykonawcy  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  S.A  w 

Krakowie z siedzibą w Krakowie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza  od 

Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  S.A  w  Krakowie  z 

siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  wykonawcy  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz 

S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  kwotę  23  294  zł  54  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysiące  dwieście  dziewięćdziesiąt  cztery  złote,  pięćdziesiąt  cztery  grosze), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wpisu  od 

odwołania,  uiszczenia  opłat  skarbowych  od  udzielonych  pełnomocnictw, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

………………..…………. 

………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 2199/16 

UZASADNIENIE 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  S.A  w  Krakowie  z  siedzibą  w 

Krakowie  (dalej:  „Zamawiający”  lub  „MPK”),  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  –  zwanej  dalej  "ustawą”  lub 

"Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup 

niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2016 r. pod numerem: 2016/S157-285059. 

W  dniu  10  listopada  2016  r.  Zamawiający,  drogą  elektroniczną,  zawiadomił 

wykonawcę  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy 

(dalej: „Odwołujący” lub „Pesa”), o wykluczeniu  z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

W dniu 21 listopada 2016 r. wykonawca Pesa wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu  Pesa  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego. 

Wykonawca  Pesa  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów: 

1.  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  polegające  na:  jego 

niezastosowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający, wedle dyspozycji art. 26 ust. 3 

Pzp,  zobowiązany  był  a  nie  uprawniony  do  wezwania  Pesa  do  uzupełnienia 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  ze  względu  na  fakt,  że 

złożony  wraz  z  ofertą  jednolity  europejski  dokumenty  zamówienia  (dalej: 

„JEDZ”)  był  niekompletny:  niewłaściwej  wykładni  przepisu  przez  bezprawne 

uznanie,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zachodzi  możliwość  odstąpienia  od 

wzywania  do  uzupełnienia  wymaganych  w  postępowaniu  dokumentów, 

podczas  gdy  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  taka  sytuacja  występuje  jedynie 

wówczas,  gdyby  mimo  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów, 

oferta  tego  wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  lub  konieczne  byłoby 

unieważnienie postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie zachodzi; 

2.  art.  24aa  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  pkt  Xlll.20  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp i art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego 

dokonania  czynności,  określonych  w  przywołanych  regulacjach,  tj. 

zaniechania  zbadania,  czy  Pesa,  której  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i poprzestanie na bezpodstawnym 

przyjęciu  przez  Zamawiającego  tezy  z  góry  założonej  o  wystąpieniu  w 

odniesieniu do Pesa przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp; 

3.  art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Pesa 

podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

4.  art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a 

Pzp,  polegające  na  nieprawidłowym  przeprowadzeniu  czynności  i  w 

konsekwencji  nieprawidłowym  uzasadnieniu  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

wykluczenia  Pesa  z  postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  Pesa,  przez 

niewykazanie  istnienia  podstaw  do  wykluczenia,  określonych  w  art.  24  ust. 5 

pkt  2  Pzp  w  sytuacji,  gdy  ciężar  wykazania  takich  okoliczności  spoczywa  na 

Zamawiającym; 

5.  art.  89  ust.  1  pkt.  5  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  oraz  przepisami 

powołanymi powyżej, przez niezasadne zastosowanie odrzucenia oferty Pesa 

na skutek co najmniej przedwczesnego, a także bezzasadnego uznania Pesa 

za wykonawcę wykluczonego z postępowania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zakres  zaskarżenia  obejmuje  czynność  i 

zaniechania  Zamawiającego  według  Informacji  o  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni.  Odwołujący  wskazywał,  że  przywołane  powyżej  przepisy  nie  są 

wyłączne,  tj.  zakres  zaskarżenia  obejmuje  wszelkie  regulacje  ustawy,  które 

bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a)  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Pesa  z  postępowania  i  odrzucenia 

oferty Pesa, 

b)  dokonanie  wyboru  oferty  Pesa  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  po 

wezwaniu Pesa do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 

Ponadto Odwołujący wnosił o: 

1.  przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub 

przedłożonych w toku postępowania przez Izbą, a także podczas rozprawy na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 

2.  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów, 

który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wykonawca  Pesa  wyjaśniał,  że  Zamawiający  w 

dniu 17 sierpnia 2016 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na:  „Zakup  niskopodłogowych,  przegubowych  wagonów  tramwajowych".  Pierwotny 

termin  na  składanie  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  10  października  2016  r., 

jednakie z uwagi na  wprowadzone zmiany do SIWZ, został on ostatecznie ustalony 

na dzień 24 października 2016 r. 

W  ramach  tego  postępowania  zostały  złożone  4  oferty,  tj.  przez 

Odwołującego,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

jako: Konsorcjum firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris 

Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie – Osiedle (dalej: „Konsorcjum Stadler”), 

wykonawcy  NEWAG  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  oraz  wykonawcy  Skoda 

Transportsion a.s z siedzibą w Pilznie, (dalej: „Skoda”). 

W  dniu  10  listopada  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  W  piśmie 

dotyczącym  wykluczenia  z  postępowania  Zamawiający  wskazał,  że  w  toku  badania 

ofert stwierdził, że Pesa nie złożyła wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak 

podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 

13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 Pzp. 

Pomimo  powyższych  braków  formalnych  oświadczenia  JEDZ,  Zamawiający 

odstąpił  od  wezwania  Pesa  do  uzupełnienia  braków  w  JEDZ.  Uznał  bowiem,  że 

oferta  Odwołującego,  niezależnie  od  ewentualnego  uzupełnienia  oświadczenia, 

podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu Pesa z postępowania 

Zamawiający wskazał, że zawarł z Odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr 

RE  14190  z  dnia  3  lipca  2014  r.,  której  przedmiotem  była  „Dostawa  trzydziestu 

sześciu 

fabrycznie 

nowych 

niskopodłogowych, 

przegubowych 

wagonów 

tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi” – dalej „umowa dostawy”. 

Termin wykonania powyższej umowy został określony na dzień 15 września 2015 r. 

Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. W ocenie 

Zamawiającego,  sam  fakt  powstania  opóźnienia  i  nierzetelny  sposób  informowania 

Zamawiającego  o  stanie  realizacji  umowy,  istniejącym  zagrożeniu  zwłoki  oraz  jej 

powodach 

stanowi 

przypadek 

ciężkiego 

zawinionego 

naruszenia 

przez 

Odwołującego obowiązków zawodowych.  

Zamawiający  stwierdził  również,  że  posiada  stosowne  środki  dowodowe, 

potwierdzające 

poważne 

zawinione 

naruszenie 

przez 

Pesa 

obowiązków 

zawodowych,  jednak  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  żadne  dowody  nie  zostały 

przywołane, omówione ani odniesione do przesłanek wykluczenia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  z  nieznanych  Odwołującemu 

przyczyn  stwierdził,  że  Pesa  nie  podjęła  środków,  które  byłyby  wystarczające  do 

wykazania jej rzetelności, mimo że w wyniku braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, 

Pesa  nie  miała  możliwości  złożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia 

oraz  dokonania  ewentualnego  „self-cleanlng"  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Pzp. 

Zamawiający  również  podał,  że  pozostaje  z  Pesa  w  sporze  co  do  zasadności 

naliczenia kar umownych. Żadne z wyżej opisanych okoliczności nie zostały poparte 

przez Zamawiającego żadnymi dowodami. 

Zamawiający  na  tak  skonstruowanej  podstawie  faktycznej  poddał  w 

wątpliwość  uczciwość  Pesa,  a  tym  samym  uznał,  że  nie  daje  ona  gwarancji 

należytego wykonania zamówienia publicznego. 

W konsekwencji wykluczenia Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

5 Pzp. 

1.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

Odwołujący twierdził, że zgodnie z pkt X ust. 3 ppkt 3 (tabeli) SIWZ, składając 

ofertę, złożył oświadczenie własne JEDZ, które było niekompletne w zakresie części 

lit.  C.  Gdyby  Zamawiający  działał  prawidłowo,  winien  był  wezwać  Odwołującego  do 

uzupełnienia treści oświadczenia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten 

nie  daje  Zamawiającemu  uprawnienia  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  oświadczeń,  ale formułuje  taki  obowiązek.  Przepis  ten nakazuje, aby 

Zamawiający  wezwał  do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień wykonawcę, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 

1  Pzp,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane 

przez  zamawiającego  wątpliwości.  Z  kolei,  JEDZ  jest  dokumentem,  który  podlega 

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem jest wymieniony w regulacji art. 25a 

ust.  1  Pzp,  a  zatem  Zamawiający  zobligowany  był  do  skorzystania  z  procedury 

określonej w tym przepisie. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zgodnie  z  opinią  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  w  przypadku  "procedury  odwróconej"  art.  26  ust.  3  Pzp  będzie  miał 

zastosowanie  w  odniesieniu  do  braku,  niekompletności  czy  błędów  dotyczących 

oświadczenia,  o  którym  mowa  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp,  jedynie  do  wykonawcy, 

którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Tym  samym,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  ten  do  oferty  nie  dołączy  ww.  oświadczenia,  bądź  też  złoży 

oświadczenie, które jest niekompletne lub zawiera błędy, Zamawiający wezwie tego 

wykonawcę  w  trybie  przewidzianym  w  art.  26  ust.  3  Pzp  do  jego  uzupełnienia,  ale 

dopiero na etapie, gdy ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona. 

Wykonawca Pesa twierdził również, że w postępowaniu nie zostały spełnione 

okoliczności 

wyłączające 

obligatoryjne 

zastosowanie 

procedury 

wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z 

przywołanym przepisem, Zamawiający może zrezygnować z powyższej procedury w 

sytuacji,  gdy  mimo  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień 

oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  jest  unieważnienie 

postępowania. Niezaprzeczalne jest, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia  publicznego  nie  zostało  unieważnione,  a  zatem  nie  została  spełniona 

jedna z okoliczności uprawniających do rezygnacji przez Zamawiającego z procedury 

wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  oferty.  Nadto  w  postępowaniu  nie  została 

spełniona  także  przesłanka  odstąpienia  od  wezwania,  stwierdzająca,  że  nie  stosuje 

się  tej  procedury,  jeśli  pomimo  wezwania  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu. 

Dokonując  wykluczenia  Pesa  z  postępowania,  bez  uprzedniego  wezwania  do 

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią 

ewentualnego  oświadczenia,  „self-cleaning"  Odwołującego.  Taka  procedura  jest 

możliwa zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, a informację w tym zakresie składa się wraz z 

JEDZ: 

y Czy wykonawca jest winien poważnego 

wykroczenia zawodowego”?

JeżJJeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje 

na ten temat.

□

 Tak Nie □

JeżJJeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w 

celu samooczyszczenia? □ Tak □ Nie 

JeżJeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki (…)

Odwołujący  twierdził,  że  mając  na  względzie  fakt,  że  JEDZ  złożony  wraz  z 

ofertą  był  niepełny  i  brakowało  w  nim  informacji  dotyczących  części  III.C. 

Zamawiający  nie  mógł  zapoznać  się  z  oświadczeniem  Pesa,  dotyczącym 

ewentualnego  poważnego  zawinionego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  oraz 

ewentualnym  opisem  podjętych  środków,  potwierdzającym  jej  rzetelność,  co  na 

podstawie  art.  24  ust.  9  Pzp  mogło  wyłączać  wykluczenie  Odwołującego.  Tym 

samym, w związku z brakiem wezwania do uzupełnienia JEDZ, Zamawiający nie miał 

możliwości  dokonania  oceny,  czy  wystąpiły  przesłanki  do  wykluczenia  Pesa  z 

postępowania.  Zamawiający,  w  omawianej  sprawie,  z  góry  założył,  że  Odwołujący 

zostanie wykluczony z postępowania. 

W  ocenie  Odwołującego  wykluczenie  go  z  postępowania  nastąpiło 

bezpodstawnie,  a  uzasadnienie  oparte  jest  wyłącznie  na  założeniach  poczynionych 

przez  Zamawiającego,  popartych  jedynie  jego  twierdzeniami,  a  nie  dowodami.  Na 

skutek  błędnego  przyjęcia,  że  Pesa  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  pomimo 

braku  zbadania  okoliczności,  dotyczących  rzekomego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych,  Zamawiający  uznał,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu.  W 

ten  sposób  Zamawiający  wykreował  stan  rzekomego  spełnienia  się  przesłanki 

odstąpienia  od  wezwania.  Wystąpił  zatem  w  sprawie  pewnego  rodzaju  paradoks: 

Zamawiający samodzielnie (bez dowodzenia i bez zapoznania się z oświadczeniem 

Odwołującego, jak również z treścią ewentualnego „self-cleaning") uznał, że wie, że 

Pesa  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  co  pozwoliło  na 

odrzucenie oferty i rzekomo uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od wezwania 

do uzupełnienia JEDZ. 

Odwołujący  wskazywał, że niezastosowanie się do normy prawnej określonej 

w art. 26 ust. 3 Pzp stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców polega między 

innymi na zakazie preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców. W 

ocenie Odwołującego brak wezwania do uzupełnienia i wykluczenie z postępowania 

jest  działaniem  Zamawiającego  zastosowanym  z  uwagi  na  powstały  spór  sądowy 

powstały  w  wyniku  wcześniej  realizowanych  dostaw.  Odwołujący  podkreślał,  że  nie 

jest  odpowiedzialny  za  powstałe  opóźnienie  w  realizacji  poprzedniej  dostawy 

pojazdów.  Jednak  Zamawiający,  pomijając  procedurę  wezwania  Pesa  do 

uzupełnienia  oświadczenia,  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania  wykonawców, eliminuje Odwołującego z możliwości uzyskania 

zamówienia.  Takie  postępowanie  Zamawiającego  jest  sprzeczne  z  podstawowymi 

zasadami  prawa  zamówień  publicznych,  ponieważ  może  ono  prowadzić  -  a  w  tym 

przypadku bezpośrednio prowadzi - do arbitralnego wyboru wykonawcy w oderwaniu 

od kryteriów oceny ofert. Jednocześnie,  Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 7 

ust.  1  Pzp,  Zamawiający  przeprowadzając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, zobowiązany jest do działania zgodnie z zasadą przejrzystości. Zgodnie 

z  utrwalonym  poglądem  w  doktrynie  i  orzecznictwie  zasada  ta  oznacza,  że 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zawiera  jasne  reguły  i  istnieją 

ś

rodki  do  weryfikacji  prawidłowości  ich  zastosowania,  a  Zamawiający  podejmuje 

przewidywalne decyzję na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów . 

W  ocenie  Pesa  za  niezgodne  z  zasadą  przejrzystości  należy  uznać  zatem 

działanie Zamawiającego, który samowolnie uznaje, że nie ma podstaw do wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  oferty,  w  sytuacji,  gdy  nie  jest  możliwa  ocena,  czy 

Pesa podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie niekompletnego JEDZ. 

2.  Zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z pkt. Xlll.20 specyfikacji oraz w 

zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp I art. 24 ust. 8 i 9 Pzp 

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z treścią art. 24 aa ust. 1 Pzp, Zamawiający 

może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, 

którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania. Zdaniem Pesa istotne w tym zakresie jest określenie „zbadać” użyte w 

tym  przepisie.  Zgodnie  z  definicją  słownikową  słowa  „badać",  oznacza  ono 

sprawdzenie  czegoś,  ustalenie.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  powinien 

dokonać  takich  czynności,  aby  możliwa  była  rzeczywista  ocena,  czy  dany 

wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  nie  podlega 

wykluczeniu.  W  stosunku  do  oferty  Pesa,  Zamawiający  nie  zastosował  takiego 

działania,  a  jedynie  a  priori  stwierdził,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Tymczasem  Zamawiający  powinien  był,  w  celu 

należytego  zbadania,  czy  Pesa  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  czy  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  wezwać  ją  do  uzupełnienia  brakujących  oświadczeń 

zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. 

W związku  z  niewykonaniem  takich  czynności,  w  opinii  Odwołującego  należy 

stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  zbadał  powyższych  okoliczności,  a  tym  samym 

naruszył  przepis  art.  24  aa  ust.  1  Pzp.  Co  ważne  -  nawet  jeśli  istnieje  między 

stronami spór dotycząca kwestii osadzonych w reżimie kontraktowym, co do którego 

strony  wymieniły  liczną  korespondencję,  a  nawet  pisma  procesowe  -  to  ocena  tych 

samych  zdarzeń  w  ujęciu  przesłanek  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  może,  a  w  wielu 

przypadkach  będzie  odmienna.  To  samo  zdarzenie  (opóźnienie  w  wykonaniu 

umowy)  może  być  spowodowane  albo  zawinionym  działaniem  wykonawcy,  albo 

okolicznościami  od  niego  niezależnymi.  Zatem  -  w  zależności  od  regulacji 

kontraktowych  -  może  rodzić  odpowiedzialność  w  tym  reżimie,  ale  nie  spełniać 

hipotezy  wykluczenia  w  regulacji  Pzp.  Zdaniem  Pesa  niesłuszne  jest  zatem  takie 

założenie,  jakie  czyni  Zamawiający  w  przedmiotowej  sprawie,  że  istniejący  między 

stronami  spór  cywilny,  dotyczący  kar  za  opóźnienie  w  realizacji  wcześniejszego 

zamówienia,  przesądza  automatycznie  o  powstaniu  przesłanek  wykluczenia  na 

gruncie Pzp. 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  -  fakultatywna  przesłanka 

wykluczenia oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 2 i 

3 Pzp, art. 92 ust. 1 a Pzp 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  twierdził,  że  nie  zostały  spełnione 

przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

2  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania 

wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co 

podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca  w  wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych.  W  przedmiotowej  sprawie,  zdaniem  Pesa,  Zamawiający  nie  wykazał, 

by  doszło  do  zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  przez 

Pesa. 

Odwołujący  wskazywał,  że  dla  zastosowania  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  na  postawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  niezbędne  jest 

przypisanie  wykonawcy  co  najmniej  winy  nieumyślnej  za  popełnienie  poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych.  Podobnie  orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. (KIO 793/15), w którym stwierdziła, że „koniecznym 

jest  -  w  świetle  art.  24  ust.  2a  Pzp  -  wykazanie  przez  Zamawiającego,  że 

niewykonanie zamówienia przez wykonawcę było zawinione. 

Ponadto, w ocenie Pesa, należy zauważyć, że w przypadku niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  zamówienia  nie  jest  wystarczające  wykazanie  zwykłej 

postaci winy. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w takim przypadku wymagane jest - 

dla  ziszczenia  się  przesłanek  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania, 

wskazanych  w  powołanym  przepisie  -  wykazanie  winy  umyślnej  lub  rażącego 

niedbalstwa.  

Z  kolei,  odnosząc  się  do  kolejnej  przesłanki  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp  -  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  należy  w  tym  miejscu 

powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 

dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta) Trybunał orzekł że: „Pojęcie 

„poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE 

w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle 

do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo 

poważne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe, 

niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie 

wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest 

automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem.  Ponadto  stwierdzenie 

istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej 

i zindywidualizowanej  oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia 

„poważnego  wykroczenia”  nie  można  zastępować  pojęciem  „okoliczności,  za  które 

ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”. 

Odwołujący  twierdził,  że  w  jego  przypadku  nie  ziściła  się  żadna  z  wyżej 

wymienionych przesłanek. 

Wykonawca  Pesa  wyjaśniał,  że  podczas  wykonywania  umowy  dostawy, 

realizowanej  na  rzecz  Zamawiającego  nie  doszło  do  zawinionego  i  poważnego 

naruszenia obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo 

ż

e  dostawy  odbyły  się  z  opóźnieniem,  winy  kwalifikowanej  za  to  opóźnienie  nie 

ponosi Pesa. Opóźnienie spowodowane było przez czynniki, za wystąpienie których 

Odwołujący  nie  ponosi  odpowiedzialności,  w  tym  także  przez  działania 

Zamawiającego. 

W ocenie Odwołującego stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jest 

błędne  i  zastosowanie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  prowadzi  do  akceptacji  sytuacji,  w 

której  opinia  Zamawiającego,  dotycząca  sposobu  wykonania  poprzedniego 

zamówienia  przez  danego  wykonawcę  jest  wystarczająca  dla  wykluczenia  tego 

wykonawcy  z  postępowania,  niezależnie  od  okoliczności  faktycznych  sprawy,  jak 

również  ewentualnych  środków  podjętych  przez  tego  wykonawcę  w  celu  wykazania 

jego rzetelności. 

Zdaniem  Pesa  sytuacja  wykonawcy,  który  zrealizował  już  zamówienie  na 

rzecz  tego  Zamawiającego  byłaby  więc  nieporównywalnie  gorsza  od  sytuacji 

pozostałych  wykonawców,  ponieważ  każdy  spór  z  Zamawiającym  osadzony  w 

reżimie  kontraktowym,  powodowałby  automatyczne  ziszczenie  się  przesłanki,  o 

której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Skoro  bowiem,  zdaniem  Zamawiającego 

wyrażonym w Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania z 

dnia 10 listopada 2016 r., pozostawanie w sporze z Zamawiającym co do naliczenia 

kar  umownych  świadczy  o  nierzetelności  tego  wykonawcy,  to  wykonawcy  powinni 

rezygnować  z  wnoszenia  środków  przewidzianych  prawem,  zmierzających  do 

zabezpieczenia  ich  interesów,  związanych  z  realizacją  poprzednich  zamówień,  pod 

groźbą wykluczenia z kolejnych postępowań. 

W  przypadku  dopuszczenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  dowodów 

Zamawiającego  o  rzekomym  istnieniu  okoliczności  potwierdzających  spełnienie 

przesłanek  do  wykluczenia  Pesa  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp,  Odwołujący  twierdził,  że  przedstawi  na  rozprawie  stosowne  dowody, 

wykazujące, że  w ramach wykonywania przez Pesa umowy dostawy, nie doszło do 

zawinionego rażącego naruszenia obowiązków zawodowych. 

Następnie Pesa przedstawiła następujące przyczyny powstania opóźnienia w 

dostawie: 

−  po  pierwsze  umowa  dostawy  pomiędzy  Zamawiającym  a  Pesa  została 

zawarta  prawie  7  miesięcy  po  otrzymaniu  przez  Pesa  zawiadomienia  o 

wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej; 

−  po drugie przyczyniła się do tego również siła wyższa, czyli anormalne warunki 

pogodowe, 

które  występowały 

w 

trakcie 

wykonywania 

przedmiotu 

zamówienia,  a  także  czynności  zwane  łącznie  decyzjami  politycznymi, 

stanowiącymi zdarzenia odpowiadającym charakterowi sile wyższej; 

−  w  ostatniej  kolejności  niezdecydowanie  i  liczne  zmiany  wymagane  przez 

Zamawiającego, zgłaszane już w trakcie wykonywania umowy. 

Odwołujący, odnosząc się wprost do twierdzeń Zamawiającego, przywołanych 

w uzasadnieniu informacji o wykonawcach wykluczonych, wskazywał: 

Zamawiający  stwierdził,  że  już  sam  fakt  opóźnienia  stanowi  przypadek 

ciężkiego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Zdaniem Pesa z takim 

stwierdzeniem na podstawie wyżej wymienionych orzeczeń KIO, a przede wszystkich 

orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  nie  sposób  się  zgodzić. 

Podkreślić  należy,  że  opóźnienie  nie  jest  w  żaden  sposób  związane  z  intencją 

Odwołującego. Opóźnienie w wykonaniu umowy dostawy nie oznacza istnienia winy 

Odwołującego.  W  związku  z  powyższym,  nie  została  wykazana  przez 

Zamawiającego już pierwsza przesłanka wykluczenia Pesa z postępowania.  

W  ocenie  Pesa  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  że 

Odwołujący w sposób nierzetelny informował o terminowości wykonania zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  istotne  jest,  że  Zamawiający  w  uzasadnieniu  informacji  o 

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  nie  podał  żadnych  faktów  ani  dowodów 

potwierdzających,  że  Pesa  w  sposób  nierzetelny  informowała  o  terminowości 

wykonania umowy. Co więcej, Zamawiający nie podał nawet o jaką korespondencję 

chodzi (daty, numery  pism). W związku  z powyższym, bez konkretnego odniesienia 

się  do  faktów  związanych  z  realizacją  umowy  dostawy,  nie  jest  możliwe 

ustosunkowanie się do takiego zarzutu Zamawiającego. 

Odwołujący z ostrożności wskazywał, że zarówno sama umowa dostawy, jak i 

późniejsze  ustalenia  pozaumowne,  dawały  Zamawiającemu  daleko  idącą  kontrolę 

procesu  produkcji  tramwajów.  Pesa,  rozumiejąc  zaniepokojenie  Zamawiającego, 

wykazała  maksymalną  otwartość  i  wyraziła  zgodę  na  stałą  obecność  jego 

specjalistów, którzy codziennie monitorowali stan realizacji projektu. Pesa zapraszała 

przedstawicieli  Zamawiającego  na  odbiory  cząstkowe  pojazdów,  którzy  jednak  nie 

zawsze  korzystali  z  prawa  uczestniczenia  w  tych  odbiorach,  oraz  przesyłała  na 

bieżąco aktualizowane harmonogramy realizacji umowy. 

Pesa  stwierdziła,  że  wprost  z  przepisu  przywołanego  jako  podstawa 

wykluczenia wynika, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania spełnienia 

przesłanek  wykluczenia.  Zamawiający  może  udowodnić  wystąpienie  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych. Zamawiający jest zobligowany także w zawiadomieniu o wykluczeniu, 

do  przedstawienia,  jakie  dowody  potwierdzają  że  wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.  

Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie, Zamawiający w informacji o 

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych 

argumentów, dających podstawę do wykluczenia Pesa z postępowania. Zamawiający 

oparł  swoją  decyzję  o  nieuzasadnione  twierdzenia,  które  nie  zostały  potwierdzone 

ż

adnymi  dowodami.  Podkreślić  należy,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

uzasadnienie  podstaw  do  wykluczenia  wraz  z  podaniem  dowodów,  które 

prezentowane  tezy  potwierdzają  co  powinno  nastąpić  najpóźniej  w  dacie 

wykluczenia. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. W związku z powyższym, 

Zamawiający  nie  posiada  uprawnienia  do  odwoływania  się  do  innych  dowodów  niż 

zamieszczonych  w  informacji  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni. 

Konkretyzacja swojego stanowiska na etapie postępowania odwoławczego powinna 

zostać uznana za spóźnioną. 

Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp, w ocenie Odwołującego należy podkreślić, że w  postępowaniu nie 

zostały spełnione przesłanki do wykluczenia Pesa. Istotne, jest, że: 

−  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego.  W  sposób  lakoniczny  w  uzasadnieniu  informacji  o 

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  zostało  określone,  że  „Zamawiający 

jest  w  stanie  udowodnić  za  pomocą  stosownych  środków”.  Takie 

sformułowanie  zdaniem  Odwołującego  jest  niewystarczające  w  przypadku 

wykluczania  wykonawcy  z  postępowania.  Zamawiający  nie  może  dokonać 

takiej  czynności  jedynie  o  własne  przekonanie  w  żaden  sposób 

nieudowodnione.  Konieczne  jest  szczegółowe  uzasadnienie  swojego 

stanowiska  i  wykazanie  jego  słuszności.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania; 

−  nie  istnieją  okoliczności  potwierdzające,  że  Pesa  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Odwołujący  wskazał 

przyczyny  powstałego  opóźnienia  w  realizacji  poprzedniego  zamówienia,  z 

których wynika, że jej działaniu nie można przypisać jakiejkolwiek winy, w tym 

w szczególności winy umyślnej albo rażącego niedbalstwa. Zatem, nie ziściły 

się  przesłanki  uprawniające  Zamawiającego  do  wykluczenia  Pesa  z 

postępowania; 

−  Zamawiający  niesłusznie  i  bezpodstawnie  założył,  że  ze  względu  na  spór 

toczący  się  pomiędzy  nim  a  Pesa  w  związku  z  realizacją  poprzedniego 

zamówienia  Pesa  niejako  automatycznie  podlega  wykluczeniu  z  innych 

postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Jest to działanie mające na 

celu  jedynie  realizację  strategii  procesowej  przyjętej  na  potrzeby 

postępowania  sądowego  i  pozostaje  w  sprzeczności  z  regulacjami  prawa 

zamówień publicznych. 

Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w treści art. 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp mają element ocenny, z ostrożności procesowej Pesa przedstawiła 

okoliczności, które stanowią, takie czynniki, jak wskazane w art. 24 ust. 8 Pzp. 

Pesa  oświadczyła,  że  zawarte  w  części  odwołania  informacje,  fakty  i 

przywołane dowody stanowią wyłącznie wyraz dbałości Pesa o jej interesy prawne w 

postaci  pełnego  zaprezentowania  sytuacji  na  potrzeby  postępowania.  Żadne 

oświadczenie Pesa nie stanowi przyznania odpowiedzialności Pesa za opóźnienia w 

dostawie  pojazdów  i  nie  może  być  wykorzystywane  przeciwko  Pesa  ani  w 

postępowaniu  przez  Izbą  ani  w  procedurze  cywilnej.  Pesa,  jako  profesjonalista 

wyłącznie  celem  wykazania  swojej  rzetelności,  niezależnie  od  tego,  iż  stoi  na 

stanowisku,  że  nie  doszło  do  spełnienia  przesłanek  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp, 

zdecydowała się złożyć dodatkowe wyjaśnienia. 

Odwołujący  twierdził,  że  po  każdym  zrealizowanym  projekcie  Pesa  dokonuje 

weryfikacji zadania i podejmuje środki, mające na celu ulepszenia jakości przyszłych 

realizowanych  projektów.  W  szczególności  podejmuje  wszelkie  działania,  aby 

zapobiec  w  przyszłości  sytuacjom  zaistniałym  przy  realizacji  danego  projektu,  takim 

jak  opóźnienia.  Dzięki  takiej  weryfikacji  Pesa  wykrywa  co  można  poprawić  lub 

udoskonalić, aby w przyszłości realizacja umów przebiegała w sposób niezakłócony 

oraz stara się wprowadzać rozwiązania, które pozwolą za zapobieżenie opóźnieniom 

w dostawach. 

Odwołujący wskazywał, że w latach 2015-2016 Pesa podjęła szereg działań i 

wprowadziła  różnego  rodzaju  środki,  które  potwierdzają  rzetelność  Pesa  jako 

wykonawcy i których celem jest optymalizacja realizacji projektów i umów. W ramach 

tych  działań  wdrożono  szereg  zmian,  zarówno  sformalizowanych  w  postaci 

zarządzeń czy procedur, jak i w formie decyzji kierujących zespołami czy rozmów  z 

pracownikami 

odpowiedzialnymi 

za 

poszczególne 

obszary 

działalności 

Odwołującego. Są to zmiany na wielu poziomach, różnej wagi i z różnych dziedzin, tj. 

od usprawnienia komunikacji na poziomie brygad i zespołów, poprawienia ergonomii 

stanowisk  pracy,  drobnych  udogodnień  w  realizacji  zadań,  poprzez  uczulenie 

pracowników  odpowiedzialnych  za  nadzór  nad  realizacją  zadań  na  pojawiające  się 

wcześniej  niezgodności,  usprawnienia  we  współpracy  pomiędzy  zespołami,  zmiany 

kadrowe,  aż  po  zmiany  dotykające  całej  spółki.  Środki  podjęte  przez  Pesa  mogą 

zostać  podzielone  na  trzy  kategorie  -  środki  techniczne,  środki  organizacyjne  oraz 

ś

rodki kadrowe. 

W  dniu  5  grudnia  2016  r.  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  i 

uczestników postępowania Zamawiający  - w formie pisemnej - złożył odpowiedź na 

odwołanie. 

W treści ww. pisma wskazywał, ż nie zgadza się z Odwołującym i wnosił o: 

1.  oddalenie odwołania, 

2.  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego według załączonego rachunku. 

Ponadto wnosił o dopuszczenie następujących dowodów z zeznań świadków: 

  K. F. - na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w tym ustalenia z 

Odwołującym  harmonogramu  -  załącznika  nr  3  do  Umowy  Dostawy,  procesu 

uzgadniania 

rozwiązań 

projektowych, 

sposobu 

realizacji 

obowiązku 

informacyjnego  -  zgłaszania  opóźnień  w  procesie  produkcji,  okoliczności 

dokonywania  kontroli  w  trakcie  produkcji  tramwajów  w  szczególności 

organizacji  pracy  oraz  zaopatrzenia  materiałowego  i  narzędziowego, 

odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów; 

  J. T., R. W., S.J., K. N. -

 na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w 

tym  sposobu  prowadzenia  prac  przy  realizacji  umowy  dostawy  w  fabryce 

Odwołującego,  procesu  uzgadniania  rozwiązań  projektowych,  okoliczności 

dokonywania  kontroli  w  trakcie  produkcji  tramwajów,  w  szczególności 

organizacji  pracy  oraz  zaopatrzenia  materiałowego  i  narzędziowego, 

odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów; 

  wyjaśnień Zamawiającego; 

  dowodów  z  dokumentów  zawnioskowanych  w  dalszej  części  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

W  uzasadnieniu  powyższego  pisma  Zamawiający  wskazywał,  że  odstąpił  od 

wezwania Odwołującego do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 

ust.1  Pzp  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  ponieważ  niezależnie  od  tego,  jakie 

oświadczenie Odwołujący złożyłby w formularzu JEDZ, Zamawiający wykluczyłby go 

na art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w oparciu o posiadaną wiedzę oraz dowody. 

Zdaniem MPK zupełnie chybione jest łączenie złożenia lub niezłożenia przez 

wykonawcę  w  postępowaniu  oświadczenia  o  zaistnieniu  poważnego  wykroczenia 

zawodowego 

oraz 

ewentualnych 

przedsięwziętych 

ś

rodkach 

w 

celu 

samooczyszczenia z możliwością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 2 Pzp z dwóch powodów: 

•  po  pierwsze  podstawą  wykluczenia  nie  jest  brak  oświadczenia  wykonawcy  o 

zaistnieniu (bądź nie) poważnego wykroczenia zawodowego, 

•  po  drugie  nie  jest  podstawą  do  odstąpienia  od  wykluczenia  wykonawcy 

złożenie 

oświadczenia o samooczyszczeniu. 

W  ocenie  Zamawiającego  oświadczenie,  złożone  przez  wykonawcę  nie  ma 

mocy,  przesądzającej  w  kwestii  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu,  ponieważ, 

aby taką decyzję podjąć, Zamawiający musi mieć wiedzę o podstawach wykluczenia 

oraz  mieć  możliwość  udowodnienia  okoliczności  stanowiących  podstawę 

wykluczenia. Istota tej konkretnej podstawy wykluczenia wyłącza możliwość oparcia 

się  wyłącznie  na  oświadczeniu  wykonawcy  (chyba,  że  wykonawca  sam  potwierdza 

zaistnienie podstaw wykluczenia). Gdyby Odwołujący złożył oświadczenie, iż winien 

jest  poważnego  wykroczenia  zawodowego  i  nie  przedsięwziął  lub  nawet 

przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia, Zamawiający i tak podjąłby decyzję 

o  wykluczeniu  na  podstawie  posiadanej  przez  siebie  wiedzy  i  dowodów.  Również 

przypadku,  gdyby  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  iż  nie  jest  winien  poważnego 

wykroczenia zawodowego, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję. 

Zamawiający  twierdził,  że  zbadał,  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  i  ustalił,  że  podstawy  takie 

istnieją.  W  opinii  MPK  podstawy  wykluczenia  z  art.  25  ust.  5  pkt  2  Pzp  dotyczą 

okoliczności  istniejących  poza  przetargiem,  toteż  ich  zbadanie  i  ustalenie  również 

siłą  rzeczy  musi  odnosić  się  do  faktów  i  dowodów  istniejących  poza  przetargiem. 

Wyjątkiem jest sytuacja, w której Zamawiający nie ma wiedzy (i dowodów), w ogóle 

lub  wystarczającej,  na  istnienie  podstaw  wykluczenia,  wówczas  takim  źródłem 

wiedzy może stać się oświadczenie wykonawcy. Nie jest jednak ono konieczne, gdy 

Zamawiający  posiada  dostateczną  wiedzę  i  dowody  do  wykluczenia.  W  takiej 

sytuacji  przedłużanie  procedury  poprzez  wzywanie  do  złożenia  oświadczenia  jest 

zbędne  i  z  tego  właśnie  powodu  ustawodawca  przewidział  w  art.  26  ust.  3  Pzp, 

możliwość  odstąpienia  od  wezwania,  jeśli  nie  ma  to  wpływu  na  decyzję 

Zamawiającego i oferta i tak podlegać będzie odrzuceniu. 

Zamawiający  przyznawał,  że  spór  dotyczący  kwestii  osadzonych  w  reżimie 

kontraktowym  nie  musi  przesądzać  o  zaistnieniu  przesłanek  wykluczenia.  O 

wykluczeniu nie przesądza bowiem zaistnienie samego sporu. Decydujące znaczenie 

ma to, czy podstawą zaistniałego sporu jest przypadek nierzetelności, o której mowa 

w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Zamawiający  twierdził  natomiast  sam  spór  może 

przesądzać  o  braku  „samooczyszczenia"  po  stronie  wykonawcy,  istnienie  sporu  co 

do  odpowiedzialności  wykonawcy  za  nienależyte  wykonanie  umowy  wyklucza 

jednocześnie możliwość przyjęcia, iż zadośćuczynił on lub naprawił powstałą szkodę. 

W  opinii  Zamawiającego,  należy  odnieść  się  do  zarzutu  braku  wiedzy 

Zamawiającego  o  zastosowaniu  przez  Odwołującego  środków  „self-cleaning",  co 

według  Odwołującego  jest  warunkiem  zastosowania  procedury  odstąpienia  od 

wykluczenia  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  i  ponownie  należy  zarzucić  niezasadność 

przytoczonej w odwołaniu argumentacji. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  m.in.  ust.  5,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego 

ś

rodki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić 

naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody, 

wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania 

oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które 

są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom 

skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

W  myśl  art.  24  ust.  9  Pzp  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli 

zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna 

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Zdaniem  Zamawiającego  z  powyższego  wynika,  odstąpienie  od  wykluczenia 

dotyczy wyłącznie wykonawcy, który: 

1)  jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, 

2)  podjął  środki  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności 

naprawił  szkodę  oraz  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i 

kadrowe,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu wykonawcy, 

3)  udowodnił powyższe okoliczności. 

MPK  wyjaśniało,  że  decyzję  o  odstąpieniu  od  wykluczenia  Zamawiający 

podejmuje  dopiero,  gdy  stwierdzi,  że  przedstawione  przez  wykonawcę  dowody  są 

wystarczające  do  tego,  aby  ze  względu  na  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

uznać,  że  wykonawca  wykazał  swoją  rzetelność.  Decydujące  do  odstąpienia  od 

wykluczenia  jest  więc  złożenie  przez  wykonawcę  dowodów  wykazujących 

samooczyszczenie wykonawcy a nie jego oświadczenie złożone w JEDZ. 

Zamawiający wskazywał, że niezależnie od tego, co wykonawca oświadczył w 

JEDZ,  ustawa  nie  nakłada  na  wykonawcę  obowiązku  przedstawiania  dowodów  na 

wykazanie swojej rzetelności. Ustawa daje wykonawcy taką możliwość. Inicjatywa w 

tym  zakresie  winna  leżeć  po  stronie  wykonawcy.  Ustawa  nie  nakłada  też  na 

Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia tych dowodów. Art. 26 

ust. 3 Pzp nie ma bowiem zastosowania do dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 

8 Pzp Nie ma również żadnego innego szczególnego przepisu, który nakładałby taki 

obowiązek  na  Zamawiającego.  Zdaniem  MPK  ustawodawca  w  sposób  wyraźny 

ograniczył  obowiązek  Zamawiającego  do  zapewnienia  wykonawcy,  przed  jego 

wykluczeniem, możliwości udowodnienia braku podstaw wykluczenia do przypadków, 

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pozostałych przypadkach wykluczenia 

ustawa takiego obowiązku na Zamawiającego nie nakłada. 

Zamawiający  zwracał  uwagę,  że  niezależnie  od  braku  obowiązku  wzywania 

wykonawcy  do  złożenia  dowodów,  instytucja  „self-cleaningu"  dotyczy  wyłącznie 

wykonawców, którzy w sposób zawiniony naruszyli obowiązki zawodowe. Warunkiem 

koniecznym  do  uznania,  że  wykonawca  wdrożył  jakiekolwiek  środki  naprawcze 

(abstrahując  od  oceny,  czy  są  one  wystarczające)  jest  uprzednie  uznanie  przez 

niego,  że  do  doszło  do  zawinionego  naruszenia  obowiązków  zawodowych. 

Wykonawca, który kwestionuje istnienie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp nie jest władny udowodnić, że wdrożył środki samooczyszczenia. 

Zamawiający  twierdził,  że  posiada  wiedzę  nie  tylko  o  tym,  że  zaistniały 

podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego  z  powodu  nierzetelności,  ale  również  że 

Odwołujący  kwestionuje  jakiekolwiek  zawinienie  po  swojej  stronie,  usiłując  w  ten 

sposób  uniknąć  odpowiedzialności  za  nienależyte  wykonanie  umowy,  którego  się 

dopuścił.  W  związku  z  tym,  że  przypadek  nierzetelnego  zachowania  Odwołującego 

jako  kontrahenta  dotyczy  umowy  zawartej  z  Zamawiającym,  Zamawiający  posiada 

najlepszą wiedzę na temat zarówno samego przypadku nierzetelności, jak i odmowy 

uznania przez Odwołującego swojej winy. 

W  tym  miejscu  Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  kwestionuje  swoją 

nierzetelność i odmawia zadośćuczynienia Zamawiającemu poprzez: 

1)  odmowę zapłaty kar umownych, 

2)  złożenie  dwóch  wniosków  do  sądu  o  wstrzymanie  możliwości  skorzystania 

przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

3)  złożenie  do  arbitrażu  pozwu  o  zwrot  części  należnych  kar  umownych,  które 

Zamawiający  uzyskał  z  gwarancji  stanowiącej  zabezpieczenie  należytego 

wykonania umowy, 

4)  odmowę  zapłaty  pozostałej  części  kar,  co  stało  się  powodem  złożenia  przez 

Zamawiającego pozwu do sądu powszechnego o zapłatę, 

5)  złożenie formularza JEDZ w przetargu w postępowaniu prowadzonym w trybie 

przetargu  nieograniczonego  przez  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne 

w  Poznaniu  Spółka  z  o.o.  pod  nazwą  „Dostawa  wraz  z  serwisem 

gwarancyjnym  tramwajów  niskopodłogowych"  (AL.  311/2016),  którym 

Odwołujący oświadczył, że nie jest winien poważnego wykroczenia przeciwko 

obowiązkom zawodowym. 

Zamawiający  wskazywał, że żaden  z  wniosków  o  zabezpieczenie  roszczenia 

nie został uwzględniony. Sprawy zainicjowane pozwami są w toku. 

Następnie  Zamawiający  wyjaśniał,  że  wykluczenie  z  powodu  nierzetelności 

stanowi  specyficzną  podstawę  wykluczenia,  która  z  jednej  strony  wymaga  od 

Zamawiającego  inicjatywy  w  wykazaniu  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych podstawy faktycznej wykluczenia, natomiast od wykonawcy, który chce 

uniknąć  wykluczenia,  uznania  swej  winy  i  wdrożenia  środków  wykazujących  jego 

rzetelność oraz inicjatywy w takim przedstawieniu Zamawiającemu dowodów swojej 

rzetelności, które następnie pozwolą Zamawiającemu odstąpić od wykluczenia. 

Zdaniem  MPK  nie  budzi  wątpliwości,  że  w  przypadku  procedury  „self-

cleaningu"  to  od  wykonawcy  należy  oczekiwać  dołożenia  należytej  staranności  w 

udowodnieniu w trakcie postępowania, że zostały przez niego wdrożone odpowiednie 

ś

rodki. Nie jest uzasadnione oczekiwanie i nie znajduje potwierdzenia w ustawie ani 

w  zasadach  ogólnych  ani  w  szczegółowych  regulacjach,  że  to  Zamawiający  ma 

wzywać  wykonawcę  do  złożenia  dowodów  na  wdrożenie  przez  niego  właściwych 

ś

rodków w ramach samooczyszczenia. Jako zaprzeczenie rzetelności należy ocenić 

działania  wykonawcy,  który  świadomie  pomija  w  JEDZ  część  dotyczącą 

oświadczenia,  co  do  zaistnienia  przypadku  zawinionego  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  i  nie  przedstawia  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie 

swojej rzetelności w kontekście pełnej wiedzy co do stanu faktycznego, dotyczącego 

zarówno  okoliczności  nienależytego  wykonania  umowy  jak  i  stanowiska 

zamawiającego w tej kwestii. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  jest  nie  tylko  rzetelnym,  ale  również  logicznym 

działaniem 

Odwołującego 

zarzucanie 

w 

odwołaniu 

zaniechania 

przez 

Zamawiającego  możliwości  poznania  wdrożonych  przez  Odwołującego  procedur 

naprawczych  i  jednocześnie  zaprzeczanie,  że  doszło  do  jakiegokolwiek  przypadku 

braku  rzetelności  po  stronie  Odwołującego.  Jest  oczywistym,  że  procedury 

przewidziane  w  ustawie  służą  określonym  rzeczywistym  celom  i  ich  stosowanie  nie 

może być przejawem wyłącznie czystego formalizmu. 

Zamawiający  twierdził,  że  jeśli  więc  Zamawiający  w  dacie  podejmowania 

decyzji  o  podstawach  wykluczenia  posiada  wiedzę  i  stosowne  dowody,  to  nie  jest 

zobowiązany  wzywać  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów,  ponieważ 

możliwość  taką  przewiduje  art.  26  ust.  3  Pzp.  To  Zamawiający  poniesie 

konsekwencje  swojej  decyzji,  jeśli  nie  uda  mu  się  udowodnić  jej  zasadności. 

Analogicznie,  wykonawca,  podejmując  świadomą  decyzję  o  nieskładaniu  w 

postępowaniu,  pomimo  istnienia  takiej  możliwości,  dowodów  na  wykazanie  swojej 

rzetelności,  wiedząc,  że  Zamawiający  przewidział  wykluczenie  wykonawcy  w 

przypadku  określonym  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  powinien  ponieść  konsekwencje 

swojej  decyzji  w  postaci  utraty  możliwości  domagania  się  odstąpienia  od 

wykluczenia. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wskazania  w  informacji  o 

wykluczeniu dowodów na okoliczność istnienia podstaw wykluczenia, wskazywał, że 

ż

aden  przepis  ustawy  nie  nakazuje  Zamawiającemu  wskazywania  w  uzasadnieniu 

faktycznym dowodów, na których oparł swoją decyzję. Postępowanie dowodowe ma 

miejsce dopiero w postępowaniu odwoławczym, w którym zgodnie z dyspozycją art. 

190  ust.  1  Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcia  twierdzeń  strony  przeciwnej 

mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.

  W  żadnym  miejscu  ustawa  nie 

wprowadza  prekluzji  dla  zgłaszania  dowodów  na  poparcie  twierdzeń  strony 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  wypadku  -  twierdzeń  Zamawiającego  na 

poparcie podstaw wykluczenia. 

Z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  zgłoszony  w 

odwołaniu  zarzut  dotyczy  również  nieprawidłowości  uzasadnienia  podstawy 

faktycznej  samego  wykluczenia  -  czemu  Zamawiający  przeczy  -  Zamawiający 

podnosił, że również taki zarzut nie znajduje uzasadnienia. 

Odwoływał się do treści art. 92 ust. 1 Pzp wskazując, że przepis nie precyzuje 

jaki  ma  być  stopień  szczegółowości  uzasadnienia,  w  tym  jakie  szczegółowe 

elementy  ma  ono  zawierać.  Tym  samym  ustawodawca  pozostawił  do  uznania 

Zamawiającego  stopień  szczegółowości  uzasadnienia,  pod  warunkiem,  że  będzie 

ono zawierało zarówno podstawę faktyczną jak i prawną. 

W ocenie  Zamawiającego  wskazane  w  informacji  o  wykluczeniu  okoliczności 

faktyczne  wykluczenia  są  Odwołującemu  doskonale  znane.  Niesporny  jest  bowiem 

nie  tylko  fakt  opóźnienia  realizacji  umowy  dostawy,  ale  również  stanowisko 

Zamawiającego w kwestii zawinienia Odwołującego. Zdaniem MPK świadczy o tym 

zarówno  naliczenie  Odwołującemu  kar  umownych,  ale  również  bogata 

korespondencja  prowadzona  przez  strony  oraz  proces  negocjacji  ugodowych  w 

formie  spotkań  przedstawicieli  obu  stron,  podczas  których  przedstawiane  były 

wzajemnie  stanowiska.  O  szerokiej  wiedzy  Odwołującego  w  zakresie  podstaw 

faktycznych  wykluczenia  świadczy  również  obszerna  treść  złożonych  przez  niego 

pism  procesowych,  odnoszących  się  szczegółowo  do  całego  stanu  faktycznego 

opóźnień  w  realizacji  kontraktu,  a  przywołanych  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Jak 

wynika z powyższego okoliczności faktyczne zarówno dotyczące samego przypadku 

nienależytego  wykonania  umowy  jak  i  jego  oceny  przez  Zamawiającego  były 

Odwołującemu  znane.  Wskazanie  podstaw  faktycznych  wykluczenia  nie  wymagało 

więc szerokiej argumentacji, a raczej wskazania tych znanych wykonawcy obszarów, 

które stały się podstawą wykluczenia. 

Niezależnie  od  powyższych  rozważań,  Zamawiający  podnosił,  że  podstawą 

uwzględnienia odwołania jest tylko takie stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, 

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia. Jak wynika bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp ustawodawca zdecydował, że 

aby  odwołanie  zostało  uwzględnione  nie  wystarczy  wykazanie  jakiegokolwiek 

naruszenia przepisów Pzp, ale konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia 

kwalifikowanego,  tj.  takiego,  które  wpływa  lub  może  wpłynąć  istotnie  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  Pesa  w  odwołaniu  zakwestionowała,  aby  zostały 

spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Abstrahując w tym miejscu od wiedzy 

i  dowodów  posiadanych  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  sam  potwierdził,  że 

nawet,  gdyby  Zamawiający  wezwał  go  do  uzupełnienia  JEDZ,  to  nie  miałoby  to 

ż

adnego  wpływu  na  wynik  postępowania.  Kwestionując  istnienie  przesłanek 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  nie  złożyłby  żadnych  dowodów 

samooczyszczenia,  skoro  dowody  takie  składa  tylko  wykonawca  podlegający 

wykluczeniu  na  mocy  art.  24  ust.5  pkt  2  Pzp,  czyli  takie,  wobec  którego  zachodzą 

przesłanki  wykluczenia  (i  są  przez  niego  przyznane).  Zamawiający  na  marginesie 

jedynie  wskazywał,  że  wady  JEDZ  i  wezwanie  do  jego  uzupełnienia  nie  stanowią 

przeszkody do złożenia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp.  

Zdaniem  Zamawiającego  również  w  zakresie  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego  Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  podane  przez  Zamawiającego 

uzasadnienie miałoby zaważyć na wyniku postępowania. 

Zamawiający  twierdził  również,  że  brak  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp 

wynika z braku naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wobec czego również ten zarzut 

należy uznać za bezzasadny. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający twierdził, 

ż

e    zarówno  sam  fakt  zaistnienia  opóźnienia,  jak  również  nierzetelny  sposób 

informowania  Zamawiającego  o  stanie  realizacji  umowy  i  istniejącym  zagrożeniu 

wystąpienia  zwłoki  oraz  jej  powodach  stanowi  przypadek  ciężkiego  zawinionego 

naruszenia przez wykonawcę obowiązków zawodowych. 

Zamawiający wskazywał, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia 

sektorowego 

pn. 

„Dostawa 

trzydziestu 

sześciu 

fabrycznie 

nowych 

niskopodłogowych,  przegubowych  wagonów  tramwajowych  wraz  z  dostawami  i 

usługami  powiązanymi"  Zamawiający  wybrał,  jako  najkorzystniejszą,  ofertę 

Odwołującego.  W  tym  samym  dniu,  tj.  9  grudnia  2013  r.,  Pesa  została 

poinformowana  o  wyborze  jej  oferty  oraz  o  fakcie  podlegania  zamówienia  kontroli 

uprzedniej  prowadzonej  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (dalej: 

„Prezes UZP”) na podstawie art. 171 ust. 4 Pzp oraz o tym, że do czasu doręczenia 

informacji  o  wyniku  kontroli  uprzedniej  umowa  nie  może  zostać  zawarta,  o  czym 

wykonawcy byli informowani w punkcie XII.3 specyfikacji. 

Ze  względu  na  oczekiwanie  na  potwierdzenie  finansowania  zamówienia  ze 

ś

rodków  pochodzących  z  Unii  Europejskiej,  Zamawiający  wstrzymywał  się  z 

zawarciem  umowy  dostawy.  Zgodnie  bowiem  z  informacją  zawartą  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu,  potwierdzoną  także  zapisem  pkt.  1.14  SIWZ,  w  przypadku 

nieuzyskania  dofinansowania  z  funduszy  UE,  Zamawiający  podnosił  także,  iż  miał 

prawo unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. 

W  dniu  30  czerwca  2014  r.

  Zamawiający  zawarł  ze  Skarbem  Państwa  - 

Centrum  Unijnych  Projektów  Transportowych  w  Warszawie  jako  Instytucją 

Wdrażającą  umowę  nr  POIS.07.03-00-00-042/14-00  o  dofinansowanie  projektu 

„Poprawa  funkcjonowania  krakowskiego  transportu  miejskiego  poprzez  zakup 

niskopodłogowego  taboru  tramwajowego  oraz  rozbudowę  systemu  Krakowskiej 

Karty  Miejskiej"  (dalej:  „Projekt")

  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura i 

Ś

rodowisko  2007-2013  (dalej:  „Umowa  o  dofinansowanie").  Zgodnie  z  §  7  ust.  2 

Umowy o dofinansowanie okres kwalifikowalności rozpoczął się w dniu 22.04.2013 r. 

i kończył się w dniu 31.12.2015 r. 

Według  §  7  ust.  3  Umowy  o  dofinansowanie,  Zamawiający  zobowiązany  był 

zakończyć  realizację  zakresu  rzeczowego  Projektu,  wynikającego  z  wniosku  o 

dofinansowanie i Harmonogramu Projektu i Planu Finansowania Projektu w okresie 

kwalifikowania wydatków oraz przedłożyć wniosek o płatność końcową w terminie do 

30  dni  po  upływie  okresu  kwalifikowania  wydatków.  Tym  samym  realizacja  całego 

Projektu miała zakończyć się w dniu 31 grudnia 2015 r. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  z  uwagi  na  powyższe  ograniczenia  czasowe 

wynikające  z  zasad  dofinansowania  Projektu,  konieczne  było  ustalenie  konkretnej 

daty  wykonania  zamówienia,  stanowiącego  komponent  nr  2  rzeczowego  zakresu 

Projektu.  Ustalenie  daty  kalendarzowej  na  dzień  15  września  2015  r.  wynikało  z 

potrzeb związanych z dokonaniem zapłaty za dostawy oraz czasem koniecznym na 

rozliczenie wydatków w projekcie. 

W  okresie  pomiędzy  ogłoszeniem  o  wyborze  oferty  a  zawarciem  umowy  o 

dofinansowanie  Zamawiający  występował  do  wszystkich  wykonawców  biorących 

udział w przetargu, w tym Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu 

związania  ofertą,  licząc  się  z  tym,  że  jeśli  termin  realizacji  stanie  się  dla  oferentów 

zbyt  krótki,  nie  przedłużą  oni  ważności  oferty.  I  tak,  w  dniu  20  grudnia  2013  r. 

Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  przedłużeniu  związania  ofertą  do  dnia  7  lutego 

2014 r. Kolejne oświadczenie - z dnia 5 lutego 2014 r. - przedłużało ważność oferty 

do dnia 7 marca 2014 r. Pismem z dnia 5 marca 2014 r. bez odrębnego wezwania ze 

strony Zamawiającego - Pesa przedłużyła ważność oferty do dnia 31 marca 2014 r. 

Pismem  z  dnia  15  maja  2014  r.  Odwołujący  przedłużył  termin  związania  ofertą  do 

dnia 30 czerwca 2014 r. a następnie pismem z dnia 26 czerwca 2014 r. - do dnia 8 

lipca 2014 r. Pięciokrotnie składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania 

ofertą, Odwołujący ani razu nie poinformował Zamawiającego, aby przedłużający się 

termin  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  miał  w  jakikolwiek 

sposób  zagrozić  możliwości  realizacji  zamówienia  w  przewidywanym  w  warunkach 

przetargowych terminie. 

Następnie  MPK  wskazywało,  że  w  dniu  3  lipca  2014  roku

  została  zawarta 

pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym umowa dostawy. Na mocy umowy dostawy, 

zgodnie  z  treścią  harmonogramu,  dwa  pierwsze  tramwaje  miały  zostać  dostarczone 

w 20 tygodniu roku 2015, tj. pomiędzy 11 a 17 maja 2015 r. 

Kolejne tramwaje miały zostać dostarczone w następujących terminach: 

− 

wagony 3 i 4 - do dnia 24 maja 2015 r.; 

− 

wagony 5 i 6 - do dnia 31 maja 2015 r.; 

− 

wagony 7 i 8 - do dnia 7 czerwca 2015 r.; 

− 

wagony 8 i 9 - do dnia 14 czerwca 2015 r.; 

− 

wagony 11 i 12 - do dnia 21 czerwca 2015 r.; 

− 

wagony 13 i 14 - do dnia 28 czerwca 2015 r.; 

− 

wagony 15 i 16 - do dnia 5 lipca 2015 r.; 

− 

wagony 17 i 18 - do dnia 12 lipca 2015 

r.; 

− 

wagony 19 i 20 - do dnia 19 lipca 2015 r.; 

− 

wagony 21 i 22 - do dnia 26 lipca 2015 r.; 

− 

wagony 23 i 34 - do dnia 2 sierpnia 2015 r.; 

− 

wagony 25 i 26 - do dnia 9 sierpnia 2015 r.; 

− 

wagony 27 i 28 - do dnia 16 sierpnia 2015 r.; 

− 

wagony 29 i 30 - do dnia 23 sierpnia 2015 r.; 

− 

wagony 31 i 32 - do dnia 30 sierpnia 2015 r. 

Ostateczny  termin  wykonania  umowy  dostawy,  tj.  dostarczenia  wszystkich 

wagonów, zgodnie z klauzulą 20.1 umowy dostawy, przypadał na dzień 15 września 

2015 r. 

Zamawiający  wskazywał,  że  na  wniosek  Pesy  do  umowy  dostawy  zostały 

zawarte następujące aneksy: 

w  dniu  2  października  2014  r.  -  aneks  nr  1  do  umowy  dostawy, 

wprowadzający  zmiany  projektowe  w  zaoferowanych  tramwajach  w 

zakresie:  lokalizacji  szaf  elektrycznych,  wymiarów  okien,  wyposażenia 

tramwaju w dodatkowe drzwi dwuskrzydłowe w członie "C"; 

w  dniu  30  marca  2015  r.  -  aneks  nr  2  do  umowy  dostawy, 

wprowadzający  zmiany  projektowe  w  zaoferowanych  tramwajach, 

polegające na wysunięciu elementów zderznych tramwajów; 

w  dniu  26  czerwca  2015  r.  -  aneks  nr  3  do  umowy  dostawy, 

wprowadzający  zmiany  projektowe  w  zaoferowanych  tramwajach, 

polegające na modyfikacji przestrzeni wewnętrznej w tramwajach. 

Zamawiający wyjaśniał, że Aneksy nie powodowały zmiany terminu realizacji 

umowy  dostawy.  W  §  3    Aneksu  nr  3  do  Umowy  Dostawy,  Odwołujący  wyraźnie 

potwierdził  brak  wpływu  dokonanej  zmiany  na  zachowanie  umownych  terminów 

realizacji  umowy:  „Jednocześnie  Strony  ustalają,  że  wprowadzone  zmiany  nie 

wpłyną  na  ustalone  terminy  dostaw,  umowny  termin  wykonania  umowy  a  ponadto 

wiążący  jest  rozkład  siedzeń  określony  w  Załączniku  Nr  1  do  niniejszego  Aneksu 

oraz  jego  zmiana  nie  ma  wpływu  na  instalację  i  rozmieszczenie  urządzeń 

wskazanych w Załączniku 8.32 do Oferty, Załączniku 8.35 do Oferty, Załączniku 8.36 

do  Oferty,  Załączniku  8.37  do  Oferty  oraz  Załączniku  8.38  do  Oferty.  Wymienione 

Załączniki  są  wiążące  dla  Stron  w  zakresie  rozmieszczenia  urządzeń  w  nich 

wymienionych,  z  wyjątkiem  rozkładu  siedzeń.  Wobec  powyższych  ustaleń  Strony 

zaniechały ich zmiany”. 

Kolejno MPK twierdziło, że pismem z dnia 1 października 2014 r.

 Zamawiający 

zwrócił  się  do  Odwołującego  o  podanie  informacji  dotyczących  terminów  zawarcia 

kontraktów  ze  wskazanymi  przez  Pesę  dostawcami  zastosowanych  w  tramwajach 

zespołów, układów, systemów i innych elementów. 

W  odpowiedzi  na  zapytanie  Zamawiającego,  Pesa  pismem  z  dnia  13 

października  2014  r.,  czyli  w  trzy  miesiące  po  zawarciu  umowy  dostawy,  zapewniła 

Zamawiającego, że dostawy pojazdów będą realizowane zgodnie z harmonogramem 

stanowiącym  załącznik  nr  3  do  umowy.  Ponadto  zapewniła,  iż  terminy  dostaw 

zespołów,  układów,  systemów  i  elementów  niezbędnych  do  budowy  tramwajów 

zostały  zagwarantowane  w  zamówieniach  i  umowach  z  ich  dostawcami.  Terminy  te 

są  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  gwarantują  realizację  tramwajów 

zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy. 

W  dniu  5  grudnia  2014  r.

  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  roboczy 

harmonogram  produkcji  dla  celów  kontroli  międzyoperacyjnych.  Zgodnie  z  tym 

harmonogramem  uruchomienie  ostatniego  pojazdu  zaplanowane  zostało  na  31 

sierpnia 2015 r., czyli na 15 dni przed końcowym terminem wykonania zamówienia. 

Zgodnie  z  postanowieniami  klauzuli  10  umowy  dostawy  Odwołującemu 

przysługiwało prawo wystąpienia o udzielenie maksymalnie trzech zaliczek na poczet 

wykonania zamówienia w wysokości 10% ceny umownej każda zaliczek 

Zgodnie ze złożonym wnioskiem przez Pesa, pierwsza zaliczka mogła zostać 

udzielona  niezwłocznie  po  zawarciu  umowy  dostawy.  Kolejne  zaliczki  mogły  być 

udzielone  odpowiednio  po  6  i  12  miesiącach  od  daty  zawarcia  umowy,  pod 

warunkiem,  że  Dostawca  wykaże,  a  Nabywca  uzna  to  za  wystarczające,  że 

poprzednio udzielona zaliczka została zasadnie wydatkowana na realizację umowy. 

Zamawiający  zgodnie  z  umową  dostawy  wypłacił  Odwołującemu  pierwszą 

zaliczkę w kwocie 35 822 520 zł w dniu 5 września 2014 r., druga zaliczka w kwocie 

35 822 520 zł została wypłacona po wydatkowaniu pierwszej, w dniu 25 marca 2015 

r.,  to  jest  po  ośmiu  miesiącach  od  podpisania  umowy,  natomiast  trzecia  zaliczka  w 

kwocie  35  822  520  zł,  została  wypłacona  po  rozliczeniu  drugiej  zaliczki,  w 

najkrótszym  możliwym  terminie,  na  jaki  pozwalała  umowa  dostawy,  to  jest  po  12 

miesiącach od daty zawarcia umowy dostawy. 

Biorąc pod uwagę, że warunkiem wypłaty kolejnych zaliczek było wykazanie, że 

poprzednie  zostały  wydatkowane  na  poczet  realizacji  umowy  dostawy,  Odwołujący 

skorzystał  z  prawa  uzyskania  zaliczek  w  maksymalnej  wysokości  w  terminach 

przewidzianych  umową  dostawy,  Zamawiający  pozostawał  w  uzasadnionym 

przekonaniu  aż  do  końca  pierwszej  połowy  roku  2015,  że  umowa  dostawy 

realizowana  jest  bez  zakłóceń.  Pomimo  upływu  terminów  wynikających  z 

harmonogramu  rzeczowo  -  terminowego  stanowiącego  załącznik  nr  3  do  umowy 

dostawy, zapewnień Odwołującego oraz wykorzystania całej 30-procentowej zaliczki, 

Odwołujący  nie  dostarczył  Zamawiającemu  ani  w  maju  ani  w  czerwcu  2015  roku 

ż

adnych  wagonów  tramwajowych.  Według  stanu  na  koniec  czerwca  2015  r. 

pozostawał  on  w  zwłoce  z  dostawą  łącznie  14  wagonów.  W  rozmowach  z 

Zamawiającym, który na bieżąco starał się monitorować postęp w wykonaniu umowy 

dostawy, przedstawiciele Odwołującego regularnie składali zapewnienia, że pomimo 

niedotrzymania terminów częściowych na dostawę poszczególnych wagonów, termin 

końcowy  wykonania  zamówienia,  przypadający  na  dzień  15  września  2015  r. 

zostanie dotrzymany. Z tej przyczyny Zamawiający w tamtym okresie poprzestał na 

ustnych  wezwaniach  do  wykonywania  przez  Pesę  zobowiązań  umownych,  nie 

podejmował  natomiast  wobec  Odwołującego  żadnych  bardziej  sformalizowanych 

działań. 

Zamawiający  twierdził,  że  pierwsze  sygnały  o  możliwości  niedotrzymania 

przez  Odwołującego  końcowego  terminu  wykonania  dostaw  dotarły  do 

Zamawiającego  pośrednio,  poprzez  harmonogram  z  dnia  26  czerwca  2015  r,

przekazany  przez  Pesę  Prezydentowi  Miasta  Krakowa.  Z  terminów  planowanych 

dostaw, wskazanych w tym harmonogramie, wynikało, że PESA już wtedy zakładała 

około  dwumiesięczne  opóźnienie  w  dostawach.  Był  to  harmonogram  przygotowany 

wyłącznie  przez  Odwołującego  bez  wiedzy  i  akceptacji  Zamawiającego.  Co  więcej, 

Zamawiający  nigdy  nie  otrzymał  od  Pesy  tego  harmonogramu.  W  okresie,  kiedy 

opóźnienie  dostawach  stało  się  oczywiste,  w  szczególności  w  drugiej  połowie  2015 

r.,  wskutek  wyraźnych  żądań  Zamawiającego  Odwołujący  zaczął  przekazywać 

informacje na temat terminarza dostaw. 

Z uwagi na narastające opóźnienie w dostawach (na dzień 2 sierpnia 2015 r. 

Pesa  pozostawała  w  zwłoce  z  dostawą  24  sztuk  wagonów  tramwajowych)  i 

zgłaszane w związku z tym przez Zamawiającego zaniepokojenie, Prezydent Miasta 

Krakowa  w  dniu  7  sierpnia  2015

  r.  wystosował  do  Pesy  pismo,  wzywając 

Odwołującego  do  podjęcia  stosownych  działań  w  celu  zniwelowania  istniejącego 

opóźnienia.  Od  powzięcia  informacji  o  zagrożeniu  niedotrzymaniem  końcowego 

terminu  wykonania  umowy  dostawy,  Zamawiający  w  sposób  szczególnie  dokładny 

monitorował przebieg wykonywania przez Pesę przedmiotu zamówienia, jak również 

sam zaangażował się w działania naprawcze. 

Zamawiający  wyjaśniał  następnie,  że  z  początkiem  sierpnia  2015  r.  powstał 

pomysł  wsparcia  produkcji  tramwajów  przez  spółkę  zależną  od  Zamawiającego. W 

wyniku uzgodnień pomiędzy Odwołującym a spółką KrakTransRem sp. z o.o. (dalej 

jako:  „KTR")  w  dniu  6  sierpnia  2015  r.

  Odwołujący  zaproponował  KTR  podpisanie 

umowy o współpracy. Umowa ta została podpisana w dniu 11 sierpnia 2015 r., a od 

17  sierpnia  2015  r.  KTR  rozpoczęła  świadczenie  dla  Odwołującego  usług  przy 

budowie  tramwajów.  Dla  potrzeb  realizacji  umowy  zawartej  pomiędzy  KTR  a 

Odwołującym,  MPK  wyraziła  zgodę  na  udzielenie  urlopów  bezpłatnych  grupie 

wysokokwalifikowanych  specjalistów  zatrudnionych  u  Zamawiającego  w  celu 

podjęcia  przez  nich  czasowego  zatrudnienia  przy  produkcji  pojazdów  w  fabryce 

Odwołującego.  W  wykonaniu  tych  ustaleń  41  pracowników  Zamawiającego  wzięło 

urlopy  bezpłatne  w  okresie  od  sierpnia  do  grudnia  2015  r.  Osoby  te  wykonywały 

prace  elektryczne  i  monterskie  w  fabryce  Odwołującego  przy  produkcji  tramwajów 

dla  MPK,  przyczyniając  się  do  skrócenia  okresu  opóźnienia  w  odstawach. 

Zamawiający podkreślał, że zaangażowanie pracowników Zamawiającego w proces 

produkcji był spowodowane wyłącznie zagrożeniem opóźnienia w dostawach, a bez 

ich udziału Odwołujący nie zdołałby dostarczyć wagonów przed końcem 2015 r. 

Pismem  z  dnia  12  sierpnia  2015  roku

  Odwołujący  powiadomił  MPK  o 

ograniczeniach  w  dostawach  energii  oraz  o  ich  ewentualnym  wpływie  na  terminy 

realizacji  umowy.  Zgodnie  z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  11  sierpnia 

2015 r. wprowadzono od dnia 11 sierpnia 2015 r. od godz. 24.00 do dnia 31 sierpnia 

2015  r.  na  terytorium  całego  kraju  ograniczenia  w  dostarczaniu  i  poborze  energii 

elektrycznej  dla  odbiorców  energii  elektrycznej  o  mocy  umownej  powyżej  300  kW 

(dalej 

jako: 

„Rozporządzenie 

RM").

Operator 

systemu 

przesyłowego 

elektroenergetycznego 

oraz 

operatorzy 

systemów 

dystrybucyjnych 

elektroenergetycznych  zobowiązani  byli  realizować  ograniczenia  zgodnie  z  planami 

ograniczeń. Zgodnie z komunikatami Polskich Sieci Energetycznych ograniczenia w 

poborze  energii  zostały  wprowadzone  w  dniach  10  sierpnia  -  12  sierpnia  2015  r.,  a 

więc  w  okresie  3  dni.  W  dacie  wprowadzenia  ograniczenia  w  poborze  energii 

Odwołujący pozostawał w opóźnieniu w dostawach 24 tramwajów (od 1 do 85 dni). 

Zamawiający  wskazywał,  że  w  dniu  18  sierpnia  2015  r.

  został  odebrany 

pierwszy  wagon  tramwajowy.  Z  uwagi  na  fakt,  że  stosownie  do  harmonogramu 

stanowiącego  załącznik  nr  3  do  umowy  dostawy,  dostawa  pierwszego  wagonu 

powinna była nastąpić w terminie do dnia 17 maja 2015 roku. Opóźnienie w dostawie 

pierwszego wagonu wyniosło 93 dni. 

Kolejno  Zamawiający  wskazywał,  że  pismem  z  dnia  4  września  2015  r.

Odwołujący  zwrócił  się  do  Departamentu  Prawnego  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

o wydanie opinii w sprawie zawarcia aneksu zmieniającego termin realizacji umowy 

dostawy i wydłużeniu pierwotnie zakładanego czasu do 20 grudnia 2015 r. Zdaniem 

Zamawiającego  w  piśmie  do  Urzędu  Odwołujący  wskazał  rzeczywiste  przyczyny 

opóźnienia  w  dostawach:  „Z  początku  wykonawca  ograniczał  starania  o  uzyskanie 

nowych zamówień, gdyż potencjalny kontrakt z Zamawiającym stanowił priorytetowe 

zamówienie,  które  determinowało  organizację  produkcji  w  poszczególnych  halach 

oraz  organizację  przeprowadzania  zamówień  na  dostawę  komponentów  od 

poddostawców.  Przedłużająca  się  procedura  w  przedmiocie  uzyskania  przez 

Zamawiającego  dofinansowania  z  Unii  Europejskiej  spowodowała,  że  Wykonawca 

nie  mógł  już  dłużej  ograniczać  zakresu  ubiegania  się  o  nowe  zamówienia,  wobec 

czego postanowił realizować swoją działalność zgodnie z polityką firmy i pozyskiwać 

nowe kontrakty. Realizacja nowo pozyskanych zamówień wymagała kolejnej zmiany 

organizacji  produkcji  oraz  alokacji  zakupionych  wcześniej  komponentów.

  Kiedy 

ostatecznie  3  lipca  2014r.  Strony  podpisały  umowę,  Wykonawca  musiał  na  nowo 

przeorganizować proces produkcji i po raz kolejny zamówić niezbędne komponenty. 

Był  to  bardzo  czasochłonny  i  kosztowny  proces,  który  utrudniał  płynne  rozpoczęcie 

realizacji przedmiotowego zamówienia". 

W ocenie Zamawiającego, w kontekście tego wywodu warto zwrócić uwagę, że 

Odwołujący  pięć  razy  przedłużał  ważność  związania  ofertą,  co  oznacza,  że 

pięciokrotnie  miał  możliwość  zrezygnowania  z  ubiegania  się  o  zamówienie  u 

Zamawiającego, ostatni raz mógł podjąć taką decyzję w dniu 30 czerwca 2014 roku, 

kiedy po raz kolejny kończył się termin związania ofertą. Zamiast tego, Odwołujący w 

dniu  26  czerwca  2014  r.,  czyli  na  osiem  dni  przed  podpisaniem  umowy  dostawy 

przedłużył  ważność  oferty,  mając  świadomość,  że  termin  końcowy  wykonania 

zamówienia  jest  niezmienny  i,  jak  należy  wnosić  z  pisma  do  UZP,  mając  kolejne 

kontrakty do wykonania. 

Zamawiający  podnosił,  że  wysokie  temperatury  w  sierpniu  oraz  trzydniowe 

ograniczenie  w  dostawach  prądu  w  ogóle  nie  zostały  wskazane  w  piśmie  do  UZP 

jako podstawa do zmiany terminu umowy dostawy. 

W  ocenie  Zamawiającego  w  wyniku  interwencji  MPK,  która  stanowczo 

oświadczyła, że nie wyrazi zgody na zmianę terminu końcowego wykonania umowy 

dostawy,  albowiem  zmiana  taka  jest  niedopuszczalna  w  świetle  przepisów  Pzp, 

wniosek  został  przez  Odwołującego  wycofany  oświadczeniem  z  dnia  7  września 

2015  r.,  a  następnie,  już  bez  wiedzy  MPK,  ponownie  złożony  w  dniu  11  września 

2015 r. 

W  dniu  17  września  2015  r.,  czyli  dwa  dni  po  upływie  końcowego  terminu 

wykonania  przez  PESĘ  zobowiązań  wynikających  z  umowy  dostawy,  został 

dostarczony  drugi  wagon  tramwajowy.  Opóźnienie  w  dostawie  tego  wagonu 

wyniosło 123 dni. 

W  dniu  30  września  2015  roku

  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego 

pismo  wyrażające  zaniepokojenie  narastającym  opóźnieniem  i  wezwał  do 

przedkładania cotygodniowych raportów z realizacji umowy dostawy. 

W  związku  z  upływem  terminu  do  wykonania  przez  Pesę  umowy  dostawy  i 

związanym  z  tym  realnym  zagrożeniem  niezrealizowania  zakresu  rzeczowego 

Projektu,  co  skutkowałoby  z  kolei  obowiązkiem  zwrotu  dofinansowania  uzyskanego 

ze  środków  unijnych,  Zamawiający  wskazywał,  że  maksymalnie  zintensyfikował 

proces  kontroli  produkcji  tramwajów  w  fabryce  Odwołującego  w  Bydgoszczy.  Z 

obserwacji  inspektorów  MPK  wynikało,  że  proces  produkcji  nie  był  należycie 

prowadzony  i  był  przyczyną  opóźnienia  w  realizacji  kontraktu.  Stwierdzono  między 

innymi:  brak  odpowiedniego  nadzoru  i  egzekwowania  tempa  prac,  brak 

podstawowych  narzędzi  dla  pracowników,  brak  zachowania  należytej  jakości 

montażu  i  jego  sprawdzania,  nienależyte  zabezpieczenie  tramwaju,  skutkujące 

uszkodzeniami  w  toku  produkcji,  braki  materiałowe  spowalniające  tempo  produkcji, 

brak  odpowiedniego  dostępu  dla  pracowników  pracujących  przy  produkcji  tramwaju 

do dokumentacji technicznej tramwaju.  

W  dniu  2  października  2015  roku

  Prezydent  Miasta  Krakowa  wystosował  do 

Odwołującego  pismo  wyrażające  zaniepokojenie  istniejącym  opóźnieniem  w 

realizacji umowy dostawy i ryzykiem niezrealizowania projektu unijnego przez MPK. 

W odpowiedzi na pismo Prezydenta Miasta Krakowa, pismem z dnia 6 października 

2015  r.

  Odwołujący  udzielił  informacji  o  występujących  opóźnieniach  w  dostawach 

tramwajów.  W  piśmie  tym,  jako  przyczyny  opóźnień  wskazano:  panujące  w  lipcu  i 

sierpniu 2015 roku warunki atmosferyczne, czego skutkiem było wydanie w dniu 11 

sierpnia 2015 r. rozporządzenia w sprawie wprowadzenia ograniczeń w dostarczaniu 

i  poborze  energii  elektrycznej,  którego  z  kolei  konsekwencją  było  znaczące 

ograniczenie  możliwości  produkcyjnych  spółki  w  odniesieniu  do  realizowanych 

dostaw  (ograniczenie  wykorzystywanych  automatów  spawalniczych,  wyłączenie 

wentylacji oraz ogrzewania w 8 komorach malarskich, brak możliwości korzystania z 

suwnic na linii tramwajowej, konieczność wyłączenia klimatyzacji).  W związku  z tym 

Odwołujący zadeklarował wykonanie 50 % umowy w terminie do 17 listopada 2015 r. 

a zakończenie dostaw wagonów - do dnia 23 grudnia 2015 r. 

Zamawiający  twierdził,  że  tym  razem  Odwołujący  w  ogóle  nie  podniósł,  jako 

rzekomo  ważącej  na  terminie  realizacji  umowy  dostawy,  kwestii  jej  podpisania  po 

upływie około siedmiu miesięcy od ogłoszenia wyników przetargu. 

W  okresie  od  8  października  2015  r.  do  30  grudnia  2015  r.    zostały 

dostarczone 

kolejne 

wagony 

tramwajowe. 

Opóźnienie 

w 

dostawie 

poszczególnych  wagonów,  liczone  odrębnie  w  stosunku  do  każdego  z 

dostarczonych egzemplarzy, wynosiło od 106 do 156 dni. 

W  dniu  30  grudnia  2015  r.  został  podpisany  protokół  odbioru  końcowego 

ostatniego  wagonu,  potwierdzający  wykonanie  umowy  dostawy.  Opóźnienie  w 

dostawie ostatniego wagonu wyniosło 106 dni. 

W  dniu  5  stycznia  2016  r.  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego 

wezwanie  do  zapłaty  kwoty  26  373  400,00  zł  tytułem  kary  umownej  z  powodu 

opóźnienia dostaw z terminem zapłaty do dnia 12 stycznia 2016 r. 

W  dniu  12  stycznia  2016  r.

  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z 

wnioskiem  o  podjęcie  negocjacji,  celem  analizy  okoliczności,  które  wpłynęły  na 

opóźnienie  w  realizacji  dostaw.  Jako  przyczyny  opóźnienia  wykonawca  Pesa 

wskazał: 

1)  wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r., 

2)  podpisanie umowy dostawy w terminie 7 miesięcy po wyborze 

najkorzystniejszej oferty, co wymusiło na Dostawcy zmiany w zakresie 

planów produkcyjnych. 

W  toku  prowadzonych  negocjacji,  w  dniu  30  marca  2016  r.

  Odwołujący 

przekazał  MPK  wykonaną  na  swoje  zlecenie  „Ekspertyzę  Techniczną  -  Wpływ 

następstw  wysokich  temperatur  na  realizację  umowy  w  zakresie  dostaw  tramwajów 

typu 2014N dla MPK S.A. w Krakowie" autorstwa instytutu Gospodarki Przestrzennej 

i  Mieszkalnictwa  Zakładu  Komunikacji  Miejskiej  w  Warszawie  (dalej:  „Ekspertyza 

IGPiM").  Według  wniosków  Ekspertyzy  IGPiM  (...)  umowa  na  dostawę  taboru 

tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie została zrealizowana z opóźnieniem, które 

powstało  w  znacznej  części  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  które  można 

zakwalifikować jako siłę wyższą, tj. negatywnych zjawisk atmosferycznych (.,.) Skutki 

anomalii  pogodowych  były  przyczyną  utraty  99  dni  roboczych,  co  przełożyło  się  na 

opóźnienia w realizacji kontaktu (...)". 

Wysokie  temperatury  w  sierpniu  2015  r.  zostały  wskazane  jako  przyczyna 

opóźnienia w procesie produkcji tramwajów. 

Zamawiający  twierdził,  że  w  Ekspertyzie  IGPiM  jednak  poza  powołaniem  się 

na  Rozporządzenie  RM  brak  wskazania,  jakiego  rodzaju  ograniczenie  zostało 

wprowadzone.  Zgodnie  z  §  2  Rozporządzenia  RM  ograniczenia  w  dostarczaniu  i 

poborze 

energii 

elektrycznej 

realizowali 

operator 

systemu 

przesyłowego 

elektroenergetycznego 

oraz 

operatorzy 

systemów 

dystrybucyjnych 

elektroenergetycznych zgodnie z planami ograniczeń. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał ani przez Ekspertyzę IGPiM 

ani  za  pomocą  innych  środków  dowodowych  tego,  jakie  były  rzeczywiste  plany 

ograniczeń oraz - co ważniejsze - czy Odwołujący rzeczywiście, w jakich okresach i 

do  jakiego  stopnia ograniczył  zużycie  energii.  Eksperci oparli  się przede  wszystkim 

na  informacjach  podanych  przez  Pesę  w  zakresie  ograniczenia  liczby 

wykorzystywanych  automatów  spawalniczych  przy  budowie  konstrukcji  pojazdów, 

wyłączenia  wentylacji  ogrzewania  w  8  komorach  lakierniczych,  braku  możliwości 

korzystania z suwnic czy wyłączenia klimatyzacji, przyjmując je bez zastrzeżeń. Na 

stronie 8 eksperci wskazali, iż ograniczenia  w dostawach energii trwały 3 dni, a na 

str.  10  z  kolei  uwzględnili  okres  wyłączenia  ogrzewania  i  klimatyzacji  w  komorach 

lakierniczych  od  11.08.2015  r.-do  31.08.2015  r.  (łącznie  14  dni).  Niejasny  jest  sam 

sposób  liczenia  liczby  dni  opóźnienia  z  powodu  ewentualnych  ograniczeń  w 

produkcji,  polegający  przede  wszystkim  na  sumowaniu  dni  opóźnień  na 

poszczególnych etapach produkcji. Eksperci przyjęli również na podstawie informacji 

uzyskanych  od  Odwołującego,  że  miały  miejsce  nieterminowe  dostawy  części  i 

podzespołów  od  kooperantów  oraz  że  przyczyną  tych  opóźnień  były  negatywne 

warunki  pogodowe.  Okoliczności  te  nie  zostały  jednak  ustalone  w  sposób 

obiektywny i nie budzący wątpliwości. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  wyżej  wymieniona  Ekspertyza  Techniczna  została 

na  zlecenie  MPK  poddana  weryfikacji  przez  zespół  ekspertów  z  Instytutu  Pojazdów 

Szynowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej (PK), którzy wydali w 

dniu  13  czerwca  2016  r.  „Opinię  techniczną  dotyczącą  opóźnień  w  dostawie 

wagonów PESA typu 2014N" (dalej: „Opinia PK").

 Opinia PK nie potwierdziła ustaleń 

Ekspertyzy  IGPiM,  przeciwnie,  według  jej  autorów  „próba  uzasadnienia  opóźnień  w 

dostawie  tramwajów  działaniem  siły  wyższej  jest  bezpodstawna  i  nie  znajduje 

potwierdzenia  w  stanie  faktycznym.  Najprawdopodobniej  główną  przyczyną 

nieterminowej  realizacji  kontraktu  były  nieefektywne  terminowo  działania  lub 

zaniechania w procesie logistyki produkcji tramwajów". 

W  czasie  trwania  negocjacji  Odwołujący  sukcesywnie  przedłużał  okres 

ważności  gwarancji  ubezpieczeniowej  stanowiącej  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy.  Ostatnim  aneksem  nr  7  z  dnia  23  czerwca  2016  r.  gwarancja 

została wydłużona do dnia 31 października 2016 r. 

Negocjacje  prowadzone  zgodnie  z  klauzulą  25.1  umowy  dostawy  w  celu 

polubownego  rozstrzygnięcia  sporu  zakończyły  się  niepowodzeniem,  wobec  czego 

Zamawiający wystąpił do zobowiązanego z gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  o  zapłatę  i  zaspokoiła  część 

roszczenia tytułem kar umownych w wysokości 20 386 800 zł. 

Zamawiający 

wskazywał, 

ż

e 

z 

dotychczas 

prezentowanego 

przez 

Odwołującego  stanowiska,  zarówno  w  odwołaniu  jak  i  w  pozwie  złożonym  do  sądu 

arbitrażowego, wynika, że wskazuje on na trzy okoliczności faktyczne, które miałyby 

wyłączać  jego  odpowiedzialność  za  opóźnienie  w  dostawach  wagonów 

tramwajowych: 

a)  podpisanie  umowy  dostawy  po  upływie  siedmiu  miesięcy  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  co  rzekomo  wymusiło  na  Dostawcy  zmiany  w 

zakresie planów produkcyjnych; 

b)  wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r.; 

c)  działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację umowy dostawy. 

Odnosząc  się  do  powyższego,  Zamawiający  zaprzeczał,  aby  były  to 

rzeczywiste przyczyny opóźnienia, szczegółowo omawiając poszczególne przyczyny: 

a)  Podpisanie    umowy    dostawy    po    upływie   7    miesięcy    po   wyborze 

najkorzystniejszej oferty 

Jedną z trzech przyczyn opóźnienia wskazanych przez PESA było podpisanie 

Umowy Dostawy po upływie siedmiu miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, 

co  -  jak  twierdzi  Odwołujący  -  miało  wymusić  na  nim  zmiany  w  zakresie  planów 

produkcyjnych.  W  opinii  Odwołującego  jest  to  okoliczność,  za  którą  dostawca  nie 

może ponosić odpowiedzialności. 

Zamawiający  wskazywał,  że  bezspornym  jest,  że  Odwołujący  zobowiązał  się 

na  podstawie  umowy  dostawy  dostarczyć  36  wagonów  tramwajowych  w  terminach, 

określonych  w  harmonogramie,  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  umowy  dostawy,  z 

zachowaniem  ostatecznego  terminu  wykonania  umowy,  tj.  dostarczenia  wszystkich 

wagonów do dnia 15 września 2015 r. 

Umowa  dostawy  została  podpisana,  po  kilkukrotnym  przedłużaniu  przez 

Odwołującego  ważności  oferty.  Oświadczenie  o  przedłużeniu  związania  ofertą 

odnosiło  się  m.in.  do  zawartego  w  ofercie  zobowiązania  do  wykonania  umowy  na 

warunkach określonych w SIWZ, co oznacza, że jeszcze w dniu 26 czerwca 2014 r. 

(ostatnie  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą)  Odwołujący 

deklarował możliwość wykonania umowy w terminie do dnia 15 września 2015 r. 

Zgodnie  z  punktem  XIII  SIWZ  przed  podpisaniem  umowy  Odwołujący 

obowiązany  był  uzgodnić  z  MPK  i  przedłożyć  do  dnia  podpisania  umowy 

harmonogram  wykonania  zamówienia.  Taki  harmonogram  rzeczowo-finansowy, 

przewidujący zakończenie wszystkich dostaw przed 15 września 2015 r. został przez 

strony  uzgodniony  bezpośrednio  przed  podpisaniem  umowy,  czyli  w  czasie,  gdy 

realny termin wykonania umowy był już znany. Odwołujący zapewnił MPK pismem z 

dnia  13  października  2014  r.,  iż  terminy  dostaw  zespołów  podzespołów,  układów  , 

systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów zostały zagwarantowane 

w zamówieniach i umowach z dostawcami. 

Odwołujący  uzyskał  od  Zamawiającego  zaliczkę  w  postaci  30  %  całkowitej 

ceny  umownej,  w  najkrótszym  przewidzianym  umową  czasie  (12  miesięcy  od 

podpisania  umowy),  co  oznacza,  że  zaliczkę  w  wysokości  20  %  całkowitej  ceny 

umownej  wydatkował  na  realizację  umowy  dostawy  (koszty  projektowe,  zakupy 

części, komponentów i podzespołów) bez opóźnień. 

Zamawiający  wskazywał,  że  jeśli  nawet  przyjąć,  że  umowny  termin  realizacji 

umowy  był  dla  Odwołującego  niemożliwy  do  dochowania  (ze  względu  na  inne 

zaciągnięte zobowiązania, na co Odwołujący sam zwrócił uwagę w piśmie do UZP), 

to jest to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Odwołujący. 

b)  Wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015r. 

Zamawiający  podnosił,  że  jako  drugą  przyczynę  mającą  zwolnić 

Odwołującego  od  odpowiedzialności  za  opóźnienie,  Pesa  wskazała  wysokie 

temperatury  panujące  w  lipcu  i  sierpniu  2015  r.  Na  uzasadnienie  swoich  twierdzeń 

przedstawiła  Ekspertyzę  IGPiM.  Zamawiający  twierdził,  że  jest  to  opracowanie 

całkowicie  niewiarygodne,  albowiem  zostało  sporządzone  wyłącznie  na  podstawie 

informacji  uzyskanych  od  Odwołującego,  w  żaden  sposób  nie  zweryfikowanych. 

Wnioski  Ekspertyzy  IGPiM  zostały  zresztą  w  całości  podważone  w  Opinii  PK. 

Wiarygodność  Ekspertyzy  IGPiM  podważa  dodatkowo  fakt,  iż  zgodnie  z 

wynikającymi  z  niej  wnioskami  opóźnienie  wywołane  falą  upałów  miało  wynieść  99 

dni roboczych, podczas, gdy do pisma skierowanego do Prezydenta Miasta Krakowa 

z  dnia  6  października  2015  r.,  czyli  po  ustaniu  niekorzystnych  warunków 

atmosferycznych,  Odwołujący  załączył  harmonogram  dostaw,  z  którego  w  żadnym 

razie nie wynika opóźnienie w tak znacznym wymiarze. Również w piśmie do UZP z 

4  września  2015  r.  –  czyli  po  ustaniu  okresu  wysokich  temperatur  -  Odwołujący 

wnioskował o zmianę terminu wykonania Umowy Dostawy na dzień 20 grudnia 2015 

r., jako przyczynę podając wyłącznie długi okres oczekiwania na zawarcie umowy, a 

nie wysokie temperatury. 

Zamawiający  podkreślał,  że  ekspertyza  IGPiM  nie  bierze  w  ogóle  pod  uwagę 

wolumenu  zamówień,  które  w  tamtym  czasie  Odwołujący  zobowiązany  był 

zrealizować. 

Zamawiający stwierdził, że uwadze Odwołującego uszedł ponadto istotny fakt, 

iż pierwszy wagon tramwajowy został odebrany w dniu 18 sierpnia 2015 r., podczas 

gdy umowny termin jego dostawy został oznaczony na dzień 17 maja 2015 r. Już na 

samym wstępie zatem opóźnienie w wykonaniu przez Pesę zobowiązań umownych 

wyniosło  93  dni.  Do  czasu  nadejścia  sierpniowej  fali  upałów,  na  które  powołuje  się 

Odwołujący pozostawał w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych. 

Odwołujący  powołuje  się  na  wysokie  temperatury  oraz  ograniczenia  w 

dostawach  energii  jako  istotnym  czynniku  uniemożliwiającym  dotrzymanie 

umownych  terminów,  jednak  w  opinii  Zamawiającego  te  same  warunki 

atmosferyczne  dotknęły  wszystkich,  nie  tylko  Pesę.  Zamawiający  jako  podmiot 

ś

wiadczący usługi w sieci transportu zbiorowego, ale również wykonujący czynności 

obsługowe i remontowe również doznał tych samych uciążliwości, lecz nie zakłóciły 

one w sposób istotny  funkcjonowania przedsiębiorstwa. Z informacji uzyskanych od 

innych  producentów  taboru:  Newag  SA,  Stadler  Polska  Sp.  z  o.o.,  Solaris  Bus  & 

Coach  S.A.  wynika,  że  również  te  podmioty,  narażone  w  podobny  sposób  na 

działanie  tych  samych  warunków  atmosferycznych  i  ograniczeń  w  dostawach 

energii,  były  w  stanie zapobiec  wpływowi  tych  niekorzystnych  czynników  na  proces 

produkcji  i  realizacji  umów.  Co  więcej,  osoby  oddelegowane  przez  Zamawiającego 

do  kontroli  produkcji  w  fabryce  Odwołującego  nie  zauważyły  istotnych  zmian  w 

tempie  produkcji  w  związku  z  upałami.  Powyższe  okoliczności,  jak  również  fakt 

powoływania  się  przez  Odwołującego  w  różnym  czasie  na  różne  przyczyny 

opóźnienia,  wzajemnie  ze  sobą  nie  powiązane,  wskazywanie  różnych  terminów 

wykonania  umowy,  w  ocenie  Zamawiającego,  podważają  wiarygodność  twierdzeń 

Odwołującego o rzeczywistych przyczynach opóźnienia, tym bardziej, że nie zostały 

one poparte w procedurze negocjacyjnej żadnymi wiarygodnymi dowodami. 

c)  Działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację Umowy Dostawy 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  zgodnie  z  klauzulą  17.1-17.9  Odwołujący 

zobowiązany  był  uzgodnić  szereg  elementów  dostarczanych  tramwajów, 

i  tak,  do 

czasu  odbioru  pierwszego  tramwaju  Dostawca  zobowiązany  był  uzgodnić  z 

Nabywcą: 

1)  wzór   kompozycji   plastycznej   dotyczącej   stylistyki   i   kolorystyki   

zewnętrznej   i wewnętrznej tramwaju wg pkt B.1.16 STT. 

2)  koncepcję zagospodarowania kabin motorniczego i wnętrza tramwaju wg pkt 

B.ll.1.19 IB.II.2.29STT. 

3)  wzór i kolorystykę siedzeń pasażerskich. 

4)  szczegóły  funkcjonowania  systemu  diagnostycznego  i  elektronicznego 

rejestratora zdarzeń. 

5)  szczegóły  funkcjonowania  systemu  monitoringu  wizyjnego  i  zarządzania 

danymi oraz rozmieszczenie kamer, monitora. 

6)  rozmieszczenie  urządzeń  stosowanych  w  taborze  Nabywcy  jako  systemowe 

(system informacji pasażerskiej, monitoringu, emisji reklam) wg pkt B.ll.3.1.d, 

B.II.3.2.C, B.II.3.3.D, B.ll.3.3.d, B.ll.3.5.a, B.ll.3.5.b, B.ll.3.7.a STT. 

7)  tonację dźwięku sygnalizacji zamknięcia drzwi wagonu wg pkt B.ll.4.5.d STT. 

Podnoszone  przez  Odwołującego  w  pozwie  skierowanym  do  sądu 

arbitrażowego,  jak  również  wskazane  w  Odwołaniu  zarzuty  zwłoki  wynikającej  z 

rzekomego niezdecydowania i licznych zmian wprowadzanych przez Zamawiającego 

w  istocie  dotyczą  bądź  to  przewidzianego  umową  dostawy  procesu  uzgadniania 

bądź  też  zaistniałych  przypadków  niezgodności  projektu  Odwołującego  z 

wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ,  przyjęcia  złych  rozwiązań  technicznych, 

funkcjonalnych  lub  też  zwykłej  nieumiejętności  lub  niedbałości  w  wykonaniu 

zamówienia. 

Zamawiający wyjaśniał, że załącznikiem do umowy dostawy była Specyfikacja 

Techniczna  Tramwaju,  która  zawierała  zespół  wymagań  technicznych  w  zakresie 

budowy  i  wyposażenia  zamawianego  pojazdu.  Dokument  ten,  stanowiący  część 

SIWZ,  nie  był  kwestionowany  na  etapie  postępowania  przetargowego.  Dostawca 

zobowiązany  był  do  dostarczenia  tramwaju  spełniającego  wszystkie  wymagania 

techniczne  określone  w  SIWZ.  Zamawiający  twierdził,  że  wszystkie  działania 

Zamawiającego na etapie uzgadniania, odbiorów i kontroli produkcji odnosiły się do 

wiążących Odwołującego wymagań SIWZ. 

Uzgodnienia dotyczące rozmieszczenia kamer wewnątrz pojazdu 

Zgodnie  z  punktem  B.II.3.4.a.  SIWZ  „Kamery:  rejestracja  przestrzeni 

pasażerskiej  (min.10  kamer),  (...)"  „Rozmieszczenie,    rodzaj  i  ilość  zastosowanych 

kamer  do  uzgodnienia  z  Zamawiającym.  Kamery  zamontowane  wewnątrz  pojazdu 

muszą  zapewnić  monitorowanie  całego  obszaru  przestrzeni  pasażerskiej,(...)". 

Obszar przestrzeni pasażerskiej to obszar od ściany kabiny motorniczego do tyłu do 

szyby tylnej wagonu i od prawej do lewej ściany wagonu. MPK wymagało systemu z 

minimum  10  kamerami  -  w  pojęciu  tym  mieści  się  więcej  niż  11  kamer. 

Zaproponowane  przez  PESA  rozwiązanie  z  10  kamerami  nie  obejmowało  obszaru 

stopnia i wejścia do tramwaju przy ostatnich drzwiach wagonu. MPK zwróciła uwagę 

na potrzebę omówienia między innymi rozmieszczenia kamer już podczas spotkania 

w  dniu  17  lipca  2014  r.  Pesa  przedstawiła  projekt  rozmieszczenia  kamer  do 

uzgodnienia dopiero w dniu 29 styczna 2015 r. 

W dniach 5 i 16 lutego 2015 r. MPK przekazało swoje uwagi w oparciu, o które 

Pesa  przygotowała  nowy  projekt  zawierający  jedenaście  kamer  obejmujących  całą 

przestrzeń pasażerską, który zaprezentowała na spotkaniu 19 lutego 2015 r. Projekt 

został zaakceptowany w tym samym dniu. Takie postępowanie nie stanowiło zmiany 

projektu, a realizację wymaganych uzgodnień zgodnie z pkt. 17.6 umowy. 

Uzgodnienia dotyczące systemu antynapadowego „Panic" 

Ze względów bezpieczeństwa w przedsiębiorstwie MPK wprowadzono system 

„PANIC",  w  który  wyposażone  zostały  wszystkie  wyposażone  pojazdy.  W  ocenie 

Zamawiającego  zasadnym  zatem  było  oczekiwanie,  że  partia  nowych  pojazdów 

będzie  wyposażona  w  taki  system.  Wprowadzenie  zmian  było  proste  do 

zastosowania,  tj.  wymagały  jednego  przycisku  i  kilku  przewodów.  Zamawiający 

przekazał  schematy  połączeń  wg  wzorów  zastosowanych  w  eksploatowanych 

pojazdach.  Zakres  spraw  związanych  z  zastosowaniem  przycisków  PANIC  mieścił 

się  w  zakresie  uzgodnień  dotyczących  kabiny  prowadzącego,  a  wymaganych  w 

SIWZ  pkt.  B.II.1.19.  STT.  Zamawiający  wskazał  miejsce,  typ  oraz  sposób  połączeń 

po przedstawieniu wizualizacji i modelu kabiny (pulpitu prowadzącego). 

Uzgodnienia dotyczące projektu pulpitu manewrowego 

Punkt  B.II.1.  19  STT  wymagał  między  innymi  uzgodnienia  rozplanowania 

wnętrza wagonu. Przedstawione rozwiązania z dnia 5 grudnia 2014 r. nie mogły być 

zaakceptowane  przez  Zamawiającego  ze  względu  na  zbyt  odległe  od  tylnej  szyby 

wagonu 

umieszczenie 

pulpitu 

utrudniające 

widoczność, 

lub 

zmuszanie 

prowadzącego  do  pracy  w  pozycji  klęczącej.  W  oparciu  o  uwagi  Zamawiającego 

Pesa przedstawiła poprawny projekt z 29 grudnia 2014 r. Zamawiający zaakceptował 

projekt w dniu 7 stycznia 2015 r. 

Uzgodnienia dotyczące gniazda uchwytów podnoszenia 

Pesa w dniu 18 kwietnia 2015 r. przedstawiła do odbioru cząstkowego pudło 

pierwszego  wagonu  po  lakierowaniu.  Przy  oględzinach  zauważono  uszkodzoną 

powłokę  lakierniczą  w  obszarze  otworów  na  podpory  do  podnoszenia  wagonu. 

Zaprojektowane  rozwiązanie  było  nieprawidłowe  co  objawiało  się  uszkodzeniami 

powłoki  lakierniczej  wokół  otworów  do  podnoszenia  pudła  wagonu  już  na  etapie 

produkcji  wagonów.  Wagon  wyposażony  jest  w  otwory  w  konstrukcji  wagonu  do 

wkładania  „bolców"  umożliwiających  podnoszenie  wagonu.  Doprowadzenie  blach 

poszycia  bocznego  do  krawędzi  tych  otworów  skutkuje  przenoszeniem  części 

obciążenia  przez  oblachowanie  nie  przystosowane  do  takiej  funkcji  i  w  efekcie 

odkształcanie  oblachowania  i  odpryskiwanie  lakieru.  Zdaniem  Zamawiającego 

przeprojektowanie  było  konieczne  z  uwagi  na  błąd  projektowy  co  obciąża 

Odwołującego. 

Czynności odbiorowe Zamawiającego 

Zamawiający  twierdził,  że  pierwszy  dostarczony  tramwaj  był  obarczony 

wieloma nieprawidłowościami w stosunku do oczekiwanego standardu. W związku z 

tym  zwrócono  uwagę  na  jakość  wykonania  wymienionych  w  pozwie  elementów. W 

dniu  22  stycznia  2015  r.  w  Sękocinie  Starym  wstępnie  uzgodniono  rozmieszczenie 

pulpitu  motorniczego,  po  tym  w  dniu  28  stycznia  2015  r.  w  trybie  e-mail  Pesa 

przysłała uaktualniona prezentacje kabiny motorniczego, w dniu 29 stycznia 2015 r. 

Zamawiający przesłał dwie uwagi do prezentacji z prośba o ustosunkowanie się. Po 

czym  w  tej  sprawie  do  dnia  14  kwietnia  2015  r.  nie  działo  się  nic.  Zatem  MPK  w 

trybie e-mail poprosiła o ustosunkowanie się do przedmiotowych uwag, po czym  w 

dniu 17 kwietnia 2015 r. w trybie e-mail Pesa uzupełniła opis funkcjonalności pulpitu 

motorniczego.  Zamawiający  w  dniu  23  kwietnia  2015  r.  przekazał  siedem  uwag  w 

których  wcześniej  mieć  nie  mógł  z  uwagi  na  brak  opisu  funkcjonalności  pulpitu.  Nie 

jest  się  w  stanie  stwierdzić,  czy  dostarczony  pierwszy  wagon  był  wykonany  ściśle, 

zgodnie  z  makietą  zaprezentowaną  w  Sękocinie  z  uwagi  na  brak  konkretnych 

wymiarów  w  notatkach.  Stwierdzić  można  natomiast,  że  dostarczony  wagon  nie 

nadawał  się  do  prowadzenia  przez  motorniczego.  W  szczególności  dotyczy  to 

wysokości siedzenia prowadzącego, a podniesienie fotela skutkowało koniecznością 

podniesienia podłokietnika przy zadajniku jazdy. 

Dla  spełnienia  wymogu  B.11.6.7  STT  („W  kabinie  prowadzącego  musi  być 

umieszczony  wyłącznik  hamowania  bezpieczeństwa  (wyłącznik  ucieczkowy") 

umieszczony po prawej stronie pulpitu.) konieczne było znalezienie miejsca dla tego 

wyłącznika.  Z  tego  powodu  wyłącznik  AHP  przeniesiono  na  lewą  stronę  pulpitu. 

Wyłącznik AHP nie jest tożsamy z funkcją hamulca bezpieczeństwa. Innego miejsca 

dla  przycisku  hamulca  bezpieczeństwa  Pesa  znaleźć  nie  potrafiła.  Przeniesienie 

przycisku AHP bez zmiany funkcjonalności, zdaniem Zamawiającego nie wymagało 

zmiany homologacji. 

Układ  przycisków  na  pulpicie  nie  zmienił  się  w  stosunku  do  uzgodnień 

zawartych  w  notatce  z  dnia  22  stycznia  2015  r.  Zastosowane  rozwiązanie  przez 

Pesa,  dotyczące  dwufunkcyjności  przycisku  wydawania  zezwolenia  na  otwarcie 

wszystkich  drzwi/otwieranie  pierwszych  drzwi,  zdaniem  Zamawiającego było  bardzo 

niebezpieczne. Błąd, nieuważne użycie przycisku przez motorniczego, skutkowałoby 

wydaniem  zezwolenia  na  otwarcie  drzwi  przez  pasażerów  poza  przystankiem. 

Wymusiło to zastosowanie dodatkowego przycisku otwierania pierwszych drzwi, dla 

którego Pesa znalazła miejsce po lewej stronie pulpitu. 

Zintegrowanie 

systemu 

kluczy 

do 

systemu 

stosowanego 

przez 

Zamawiającego w tramwajach było wymogiem zawartym pkt. B.II. 14.4 STT. 

Na  etapie  czynności  odbiorowych  MPK  zażądała  zastosowania  zwłoki  w 

działaniu  urządzenia  czuwakowego  dla  ujednolicenia  zasady  jego  działania  z 

wszystkimi  innymi  eksploatowanymi  tramwajami.  Powodem  takiej  decyzji  były 

względy  bezpieczeństwa  wynikające  z  obserwacji  działania  motorniczych  podczas 

prowadzenia tramwaju. Żądane rozwiązanie przez MPK S.A. zostało zaakceptowane 

przez instytucję homologującą. 

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ,  pkt  B.II.1.5  STT  „wydolnego  układu 

ogrzewania  i  wentylacji".  Pesa  zastosowała  rozwiązanie,  w  którym  układ  nawiewu 

działał  z  intensywnością  znacząco  odbiegającą  od  oczekiwanego  komfortu  na 

stanowiska  pracy  prowadzącego.  Możliwość  regulacji  intensywności  nawiewu  jest 

ogólnie stosowanym standardem. 

W  ocenie  Zamawiającego  szereg  zmian  w  oprogramowaniu  wprowadzanych 

według  Odwołującego  „na  życzenie  klienta"  wynikało  z  nieprawidłowych  rozwiązań 

programowych  zastosowanych  przez  Pesa,  nie  uwzględniających  doświadczeń  z 

praktyki  eksploatacyjnej.  Z  powyższych  powodów  Zamawiający  zgłaszał  uwagi  w 

procedurze odbiorowej, co znalazło wyraz m. in. w notatce z dnia 26 sierpnia 2015 

r.: 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  akceptował  wizualizacje  przedstawiane  przez 

PESA,  jednak  ze  swej  istoty  nie  odzwierciedlały  stanu  technicznego  i  jakości 

wykonania.  Toteż  w  trakcie  czynności  odbiorowych  dochodziło  do  kwestionowania 

przyjętych  przez  Odwołującego  rozwiązań  pomimo  przyjętych  wizualizacji. 

Przykładowo  PESA  zamontowała  poręcze  według  zaproponowanego  przez  siebie 

sposobu  rozmieszczenia,  jednak,  co  okazało  się  dopiero  przy  czynnościach 

odbiorowych,  stwarzały  one  zagrożenie  uszkodzenia  ręki  (dłoni)  przewożonych 

pasażerów.  Na  wizualizacji  było  widoczne,  że  poręcz  mieści  się  we  wnęce  portalu 

pionowego drzwi. Wykonanie  odbiegało  od  tego  wyglądu.  Zakwestionowana  poręcz 

wystawała  poza  wnękę  portalu  pionowego  drzwi  i  było  to  sprzeczne  z 

zaakceptowaną  wizualizacją,  co  świadczyło  o  niedbalstwie  i  braku  zachowania 

standardów jakościowych przy montażu.  

Podobnie przedstawiała się sytuacja z poręczami rowerowymi. Załącznik nr 1 

aneksu  nr  3  do  umowy  dostawy,  w  sprawie  zmiany  aranżacji  wnętrza  przedstawiał 

widok  poręczy,  na  którym  poręcze  dla  stanowisk  na  rowery  nie  przekraczały  osi 

podłużnej wagonu. Poręcze przedstawione na wizualizacji stanowią wycinek wnętrza 

tramwaju,  które  nie  pozwalało  na  ocenę  ich  usytuowania  w  stosunku  do  całego 

wnętrza  wagonu.  Wizualizacje  nie  odzwierciedlają  stanu  pokazanego  na  rysunku  z 

załącznika  nr  1.  Stan  faktyczny,  jaki  Zamawiający  stwierdził  przy  odbiorze 

pierwszego wagonu, nie mógł być zaakceptowany ze względu na jego wady. 

Podczas  czynności  odbiorowych  Zamawiający  zgłaszał  uwagi  co  do 

kolorystyki  listew  maskujących  różnice  wysokości  podłogi.  Ze  względów 

bezpieczeństwa  powszechnie  stosuje  się  kolor  żółty  lub  czarno-żółty,  co  Pesa 

powinna  wiedzieć  i  wykonać  z  własnej  inicjatywy.  Zamawiający  nie  ingerował  w 

sprawy  kolorystki  wnętrza  wagonu,  które  wynikają  z  konieczności  zachowania 

wymogów bezpieczeństwa. 

Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  zobowiązany  był  w  tym  zakresie 

uwzględnić wymagania wynikające z § 13 ust. 2 zd. drugie rozporządzenia Ministra 

Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i 

trolejbusów  oraz  zakresu  ich  niezbędnego  wyposażenia  (Dz.U.2011.65.344): 

Krawędzie  stopni  powinny  być  trwale  i  widocznie  wyróżnione  lub  podświetlone  - 

wymaganie to nie dotyczy tramwaju technicznego. 

W trakcie czynności odbiorowych Zamawiający stwierdził obicia i zarysowania 

elementów lakierowanych. W związku z tym zażądał wykonania tych elementów w taki 

sposób,  by  miejsca  narażone  były  odporne  na  obicia  i  zarysowania,  sugerując 

wykonanie tych elementów w wersji metalicznej, co nie oznacza zmiany kolorystyki. Z 

uwagi  na  położenie  tych  elementów,  zdaniem  Zamawiającego,  Pesa  powinna  była 

przewidzieć,  że  elementy  lakierowane  będą  podatne  na  uszkodzenia.  Z  punktu 

widzenia  ogólnie  pojętej  estetyki  poobijane  elementy  przy  podłodze  wpływają 

negatywnie na  ogólny  wizerunek  wagonu, na  czym  Odwołującemu również  powinno 

zależeć. 

W  trakcie  odbioru  technicznego  stwierdzono,  że  szczelina  wrzutu  monet 

automatu  biletowego,  który  został  zainstalowany  w  tramwaju,  nie  pozwalał  na  jego 

wykorzystanie  przez  wszystkich  pasażerów.  W  celu  umożliwienia  korzystania  z 

automatu  wszystkim  grupom  podróżujących  (o  różnym  wzroście)  konieczne  było 

skorygowanie  położenia  automatu,  co  tak  doświadczony  producent  pojazdów  do 

przewozu pasażerów sam powinien zauważyć. 

Zamawiający  podnosił,  że  na  etapie  projektowania  rozwiązania  wymagające 

akceptacji  Zamawiającego  Pesa  przedstawiała  do  uzgodnienia.  Jednakże 

uzgodnieniom  nie  podlegały  wszystkie  szczegóły  wagonu.  W  gotowym  wagonie 

Zamawiający  stwierdził  zastosowanie  rozwiązań  niebezpiecznych,  nieestetycznych, 

niefunkcjonalnych,  co  wyjaśniono  powyżej  i  o  czym  świadczą  dołączone  notatki 

odbioru pierwszego wagonu. 

Zamawiający wyjaśniał, że na etapie sporządzania SIWZ i zawierania umowy, 

Zamawiający  nie  opisywał  szczegółowo  wymagań  dla  wszystkich  kilkudziesięciu 

tysięcy  detali  składających  się  na  wyrób  traktując  Dostawcę  jako  profesjonalistę  w 

produkcji  tramwajów.  W  trakcie  odbioru  pierwszego  pojazdu  Zamawiający  wytknął 

Odwołującemu brak zwrócenia uwagi na szczegóły, brak dbałości o jakość wyrobu, a 

niejednokrotnie  o  bezpieczeństwo  co  w  efekcie  powodowało  konieczność 

wprowadzania zmian. I tak np.: 

1)  Odwołujący nie przewidział możliwości ręcznego złożenia lusterka w przypadku 

zaniku  napięcia  pokładowego,  co  jest  konieczne  w  warunkach  ruchu 

ulicznego, 

2)  Odwołujący  zastosował  łączenie  wykładziny  na  „garbie"  podłogi,  czyli  w 

najbardziej narażonym na zużycie i uszkodzenia fragmencie podłogi, 

3)  Zastosowane  przez  Odwołującego  rozwiązanie  umożliwiało  włożenie 

pasażerowi  ręki  pomiędzy  poszycie  wewnętrzne,  a  oś  napędu  drzwi  i  w 

następstwie możliwe doznanie urazu. 

4)  Z  uwagi  na  eksploatację  tramwaju  w  tunelu,  o  czym  Odwołujący  wiedział, 

dostęp  do  dźwigni  odblokowującej  z  jednej  ze  stron  wagonu  może  być 

niemożliwy. 

5)  Doświadczenie  Zamawiającego  jednoznacznie  wskazuje  na  konieczność 

stosowania  dodatkowego  dolnego  zabezpieczenia  prowadzenia  drzwi 

(zaistniały wypadek w 2014 r. ), na co Zamawiający zwracał na to uwagę już 

we wrześniu 2014 r. 

6)  Odwołujący  zarzucał,  że  MPK  zakwestionowało  wysokość  umieszczenia 

przycisków  na  płatach  drzwi.  Zamawiający  nadal  uważa,  że  przyciski  są 

umieszczone  za  wysoko,  ale  nie  domagał  się  wykonania  zmiany  położenia 

przycisku na płacie drzwi. 

7)  Odwołujący  zarzucał,  że  MPK  zakwestionowała,  zbyt  duże  skomplikowanie 

procedury  przywracania  gotowości  jazdy  po  chwilowym  zaniku  napięcia, 

podczas  gdy  Pesa  uważała  zastosowany  przez  siebie  tryb  za  prawidłowy. 

Zamawiający  uważa,  że  w  warunkach  komunikacji  miejskiej  chwilowy  zanik 

napięcia, z uwagi na dużą częstotliwość przejazdów tramwajów, nie powinien 

wymagać  żadnych  szczególnych  czynności  w  tym  przywracania  gotowości 

jazdy tramwaju. 

Zamawiający  podkreślał,  że  nie  były  to  zmiany  oferty,  lecz  przyjętych 

rozwiązań wykonawczych. 

Zamawiający  twierdził,  że  rzeczywistą  przyczyną  opóźnienia  w  dostawach 

tramwajów  dla  MPK  było  zaciągnięcie  przez  Odwołującego  zbyt  dużej  liczby 

zobowiązań  wynikających  z  zamówień,  które  Odwołujący  przyjął  do  realizacji  w 

latach 2013-2015 przy jednoczesnym braku możliwości technicznych, logistycznych i 

organizacyjnych  do  ich  należytej  realizacji.  Przed  podpisaniem  umowy  z 

Zamawiającym,  Pesa  podpisała  umowy  na  dostawy  około  170  pojazdów  z 

pokrywającym się czasem wykonania dostaw, w tym takie umowy jak: umowa z dnia 

21 marca 2013 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę 45 tramwajów 

dwukierunkowych JAZZ - kontraktowy termin dostawy - 31 lipca 2014 r. do 31 maja 

2015  r.  (16  miesięcy  na  dostawę  pierwszego  tramwaju,  26  miesięcy  -  ostatni.), 

umowa z dnia 15 stycznia 2014 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę 

30  tramwajów  jednokierunkowych  JAZZ  -  kontraktowy  termin  dostawy  -  28  lutego 

2015  r.  do  30  września  2015  r.  (13  miesięcy  na  dostawę  pierwszego  tramwaju,  20 

miesięcy - ostatni.). 

Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu przed podpisaniem umowy dostawy: 

Przedmiot umowy

Termin

składania

ofert

Data

podpisania 

umowy

Kontraktowy        termin 

dostawy

Tramwaje 

Warszawskie

dostawa        45        tramwajów 

dwukierunkowych JAZZ

Tramwaje 

Warszawskie

Dostawa        30        tramwajów 

jednokierunkowych JAZZ

MZK Toruń

Dostawa 12 tramwajów SWING

PKPIC

Dostawa 20 DART

30.10.2013r.

Koleje 

Małopolskie

Dostawa         2        lokomotyw 

elektrycznych + 22 wagonów

Woj,

Kujawsko-

Pomorskie

Dostawa 5 sztuk ELF

Woj.

Kujawsko-

Pomorskie

Dostawa 4 dwuczłonowych DMU

Trenitalia

Dostawa 40+20 DMU ATR

28.01.2013r.

Woj. 

Małopolskie

Dostawa 10 szt ACATUS PLUS

18.10.2013r

Po podpisaniu umowy dostawy z WIPK, Odwołujący zawarł kolejne kontrakty na 

dostawę łącznie około 73 pojazdów szynowych. 

Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu po podpisaniu umowy dostawy: 

Tramwaje

Warszawskie

Dostawa         5         tramwajów 

dwukierunkowych

MZK Toruń

Dostawa       4+2       tramwajów 

jednokierunkowych

MPK Wrocław

Dostawa 8 tramwajów TWIST

15.12.2014r

Tramwaj Fordon

Dostawa 12 tramwajów SWING

MPK Łódź

Dostawa 22 tramwajów SWING

Woj. Pomorskie

Dostawa 10 DMU

PKPIC

Dostawa        10        lokomotyw 

spalinowych GAMA

Koleje

Wielkopolskie

Dostawa w formie dzierżawy 4 

DMU

Woj., 

Mazowieckie

Dostawa 1 autobusu szynowego

Woj. 

Podkarpackie

Dostawa 1 autobusu szynowego

Koleje 

Dolnośląskie

Dostawa 4 dmu LINK

Woj. 

Ś

więtokrzyskie

Dostawa 1szt. ACATUS

ASB Leasing

Dostawa 4 dmu 730M

Zamawiający wskazywał, że Odwołujący upatruje przyczyny opóźnienia z winy 

Zamawiającego  w  tym,  że  umowa  dostawy  została  zawarta  po  upływie  około  7 

miesięcy  od  rozstrzygnięcia  przetargu,  pomijając  zupełnie,  że  była  to  suwerenna 

decyzja Odwołującego i to w sytuacji, gdy posiadał on już zaciągnięte zobowiązania 

do zrealizowania dostaw 170 pojazdów. Pomimo tego Odwołujący podpisał umowę 

dostawy  i  zobowiązał  się  dostarczyć  kolejne  36  tramwajów  dla  MPK.  Mimo,  że 

obecnie  Odwołujący  twierdzi,  że  tak  późny  termin  zawarcia  umowy  uniemożliwił 

wywiązanie się z umowy w zakresie terminu dostaw, to nie powstrzymało go to przed 

zawieraniem kolejnych kontraktów zaciągnięciem zobowiązań na dostawy kolejnych 

73  pojazdów.  Niezależnie  od  dostaw,  PESA  zawarła  również  umowy  na 

modernizacje taboru, co sama wskazuje w dowodach załączonych do pozwu przed 

sądem arbitrażowym. Z powyższych danych wynika jasno, że celem Odwołującego 

było  zgromadzenie  jak  największego  portfela  zamówień,  co  odbywało  się  kosztem 

jakości  pojazdów  i  terminowości  realizacji  dostaw,  a  tym  samym  bez  należytego 

zabezpieczenia interesów zamawiających. 

Zamawiający wskazywał, że w  piśmie do Urzędu Zamówień Publicznych z 4 

września  2015r.  Odwołujący  wskazał:  „Przedłużająca  się  procedura  w  przedmiocie 

uzyskania  przez  Zamawiającego  dofinansowania  z  Unii  Europejskiej  spowodowała, 

ż

e  Wykonawca  nie  mógł  już  dłużej  ograniczać  zakresu  ubiegania  się  o  nowe 

zamówienia,  wobec  czego  postanowił  realizować  swoją  działalność  zgodnie  z 

polityką firmy i pozyskiwać nowe kontrakty. Realizacja nowo pozyskanych zamówień 

wymagała kolejnej zmiany organizacji produkcji oraz alokacji zakupionych wcześniej 

komponentów".

Także  w  piśmie  z  26  sierpnia  2016  r.  skierowanym  do  Prezydenta  Miasta 

Krakowa  Odwołujący  oświadczył,  że  w  „2015  roku  PESA  realizowała  szereg 

zamówień  dofinansowywanych  ze  środków  unijnych".

  Natomiast  w  artykule 

prasowym  opublikowanych  w  dniu  1  lipca  2016  r.  w  internetowym  wydaniu 

czasopisma  „Rynek  Kolejowy",  na  który  sam  Odwołujący  powołuje  się  w  sprawie 

przed  Sądem  Okręgowym  w  Krakowie  Wydział  IX  Gospodarczy  syg  akt  IX  GCo 

182/16 rzecznik Odwołującego podał, że PESA poniosła starty wynikające z rezerw 

zawiązanych na potencjalne kary umowne. Wskazuje na okoliczności, w jakich działał 

Odwołujący  w  2015  roku:  „kumulacja  wielu  zamówień  jednocześnie  pod  koniec 

poprzedniej  perspektywy  unijnej,  zmiany  przepisów  prawa  utrudniające  i 

przedłużające proces homologacji pojazdów Dart dla PKP Intercity, a co za tym idzie 

późniejsze  odstawy,  długi  okres  oczekiwania  na  podpisanie  umowy  z  PKP  IC  na 

dostawę  Dartów  a  jednocześnie  krótki  w  porównaniu  do  innych  dostawców  czas 

realizacji oraz jeszcze dłuższy czas od wygrania przetargu na tramwaje dla Krakowa 

do uzyskania przez to miasto finansowania, w efekcie 7 miesięczne oczekiwanie na 

podpisanie umowy i rozpoczęcie produkcji, a potem walkę z czasem".

Zamawiający  wskazywał,  że  podobne  informacje  znaleźć  można  w  wielu 

artykułach  prasowych,  w  których  powtarzającym  się  motywem  jest  brak 

wystarczającego  potencjału  Pesa  do  realizacji  wszystkich  zobowiązań  w 

wymaganym czasie i w związku z tym poważne ryzyko utraty dofinansowania przez 

zamawiających.

Z  obserwacji  pracowników  Zamawiającego  wynika,  że  Odwołujący  pracował 

wykorzystując  maksimum  swoich  możliwości  produkcyjnych,  nie  zabezpieczając 

ż

adnego  marginesu  bezpieczeństwa  na  wypadek  zdarzeń  nie  planowanych.  Hale 

produkcyjnych  były  maksymalnie  zapełnione.  Produkowane  pojazdy  stały  poza 

halami.  Wewnątrz  hal  umieszczano  pojazdy  poza  torami  montażowymi,  co  jest 

niespotykane  w  standardowych  procesach  produkcyjnych.  Aby  sprostać  potrzebom 

realizacji  kontraktów  powstała  dodatkowa  tymczasowa  hala  montażowa  w  postaci 

namiotu.

Z informacji uzyskanych od innych Zamawiających: Urzędu Marszałkowskiego 

Województwa Świętokrzyskiego, Marszałka Województwa Podkarpackiego, Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego oraz Kolei Mazowieckich - KM sp. 

z  o.o.,  które  udało  się  Zamawiającemu  zgromadzić  przed  rozprawą,  zdaniem 

Zamawiającego wynika, że Odwołujący zrealizował umowy zawarte w latach 2013-

2015 z opóźnieniem. 

Podnosił,  że  w  związku  z  opóźnieniami  oraz  zagrożeniem  realizacji  Projektu, 

w  ramach  którego  Zamawiający  uzyskał  dofinansowanie  do  zakupu  tramwajów, 

Zamawiający  uruchomił  procedurę  inspekcji  przewidzianą  w  klauzuli  9  umowy 

dostawy.  MPK  oddelegowała  do  fabryki  Odwołującego  w  Bydgoszczy  grupę 

specjalistów,  którzy  kontrolowali  tok  produkcji,  a  następnie  dokonywali  odbiorów 

technicznych.  Ze  względu  na  wagę  kontraktu  i  powstałe  zagrożenia  fabrykę 

wizytowali  również  członkowie  zarządu  Zamawiającego.  Podczas  prowadzonych 

inspekcji stwierdzono między innymi: brak odpowiedniego nadzoru i egzekwowania 

tempa  prac,  brak  podstawowych  narzędzi  dla  pracowników,  brak  zachowania 

należytej jakości montażu i jego sprawdzania, nienależyte zabezpieczenie tramwaju, 

skutkujące uszkodzeniami w toku produkcji, braki materiałowe, spowalniające tempo 

produkcji, brak odpowiedniego dostępu dla pracowników pracujących przy produkcji 

tramwaju  do  dokumentacji  technicznej  tramwaju.  Wszystkie  stwierdzone  przez 

inspektorów MPK okoliczności miały wpływ na opóźnienie w procesie produkcji oraz 

na  pogorszenie  jakości  tramwajów.  Brak  należytej  organizacji  pracy,  dostępu  do 

narzędzi  czy  dokumentacji  technicznej  nie  jest  wynikiem  negatywnych  warunków 

pogodowych.  Z  kolei  braki  w  dostawach  części  i  podzespołów  pochodzących  od 

poddostawców  mogą  być  wynikiem  opóźnień  w  dostawach,  ale  nic  nie  potwierdza, 

aby było to konsekwencją wysokich temperatur. Bardziej uzasadnione jest uznanie, 

ż

e  to  Odwołujący  nie  zapewnił  w  sposób  należyty  zaopatrzenia  od  podmiotów 

zewnętrznych, co wynika zarówno z pisma z dnia 7 października 2015 r. do UZP jak 

i  z  braku  spełnienia  zawartej  w  piśmie  z  dnia  1  października  2014  r.  prośby 

Zamawiającego  o  podanie  terminów  zawarcia  umów  z  dostawcami  zespołów, 

układów,  systemów  i  innych  elementów.  Prośba  ta  była  podyktowana  uzyskanymi 

na  targach  InnoTrans  2014  informacjami  o  braku  zawartych  kontraktów  przez 

pozwaną, zapewniających dostawy dla celów realizacji umowy dostawy. Odwołujący 

ograniczył  się  do  zapewnień,  że  dysponuje  niezbędnymi  umowami  gwarantującymi 

realizację umowy zgodnie z harmonogramem, jednak umów tych oraz terminów ich 

zawarcia nie podała. 

W piśmie przygotowawczym złożonym w sprawie przed Sądem Okręgowym w 

Krakowie Wydział IX  Gospodarczy (sygn. akt IX GCo 182/16) Odwołujący  wskazał, 

ż

e  w  celu  zminimalizowania  opóźnień  zmuszony  był  do  zwiększenia  zatrudnienia 

oraz  korzystania  z  pracowników  zewnętrznych.  Na  potwierdzenie  tego  Odwołujący 

przedłożył dokumentację dotyczącą współpracy z podmiotami zewnętrznymi: Krismar 

sp.  z  o.o.  sp.  kom.-  umowa  z  dnia  30  czerwca  2014  r.,  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe Tarpol sp. z o.o. - umowa z 23 września 2014 r., Interio Bydgoszcz 

sp. z o.o. - umowa z dnia 31 lipca 2015 r., KTR sp. z o.o. - umowa z dnia 11 sierpnia 

2015 r. i MPK Łódź sp. z o.o.- umowa z 4 września 2015 r. 

Jak  wynika  z  przykładów  wskazanych  przez  samą  Pesę  jako  działania 

wymuszone przez powstałe opóźnienia, żadnej z tych umów (za wyjątkiem umowy z 

MPK  Łódź  sp.  z  o.o.)  -  zdaniem  Zamawiającego  -  nie  można  powiązać  z 

ograniczeniem  w  dostawach  energii  elektrycznej.  Można  jednak  zakładać,  że 

pospieszny nabór dużych grup pracowniczych, nie mających doświadczenia w pracy 

w strukturach Odwołującego mógł doprowadzić do chaosu organizacyjnego, co było 

widoczne dla kontrolerów Zamawiającego podczas procesu produkcji. 

Zamawiający twierdził, że brak realizacji umowy zgodnie z harmonogramem w 

początkowym  okresie  spowodował  kumulację  dostaw  w  ostatnich  czterech 

miesiącach roku 2015, kiedy została zrealizowana przeważająca większość dostaw. 

Produkcja  wagonów  tramwajowych  w  tak  krótkim  czasie  wiązała  się  z  ogromnym 

pośpiechem,  a  co  za  tym  idzie,  z  brakiem  osiągnięcia  należytego  standardu 

wykonania  pojazdów.  Zamawiający  otrzymał  finalnie  gorszy  produkt.  O  braku 

należytej  staranności  wykonania  tramwajów,  skutkującej  dostarczeniem  gorszej 

jakości  tramwajów  świadczą  nie  tylko  liczne  uwagi  zgłaszane  na  etapie  odbiorów, 

ale  przede  wszystkim  niespotykana  dotąd  liczba  wad,  które  nie  były  możliwe  do 

wykrycia podczas odbiorów, lecz ujawniały się już od pierwszych dni eksploatacji. W 

okresie  roku,  od  września  2015  r.  do  listopada  2016  r.,  Zamawiający  zgłosił  w 

ramach  procedury  gwarancyjnej  ponad  1700  reklamacji  dostarczonych  przez 

Odwołującego  wagonów.

  Usterki  zgłaszane  następnie  do  naprawy  w  ramach 

gwarancji jakości powodowały awarie lub nawet zatrzymania podczas jazdy na linii. 

Zatrzymania powodują brak kursowania lub opóźnienia w kursowaniu tramwajów na 

linii.  Dla  porównania  należy  wskazać,  że  awaryjność  tramwajów  NGT2014 

„Krakowiak"  jest  o  wiele  wyższa  niż  awaryjność  podobnej  klasy  tramwajów  NGT8, 

nabytych przez Zamawiającego w okresie od czerwca 2012 do kwietnia 2013 r. 

Kolejną  negatywną  konsekwencją  opóźnienia  i  kumulacji  dostaw  w  dwóch 

ostatnich  miesiącach  2015  r.  były  trudności  w  zorganizowaniu  odbiorów  przez 

Zamawiającego.  Ze  względu  na  posiadane  warunki  infrastrukturalne  Zamawiający 

zastrzegł w SIWZ, iż dostawy realizowane będą sukcesywnie według sporządzonego 

przez Pesa harmonogramu, przy założeniu, że odbiorom końcowym podlegać będą 

nie  więcej  niż  dwa  wagony  tygodniowo.  Tymczasem  Odwołujący  w  okresie  do  30 

października  2015  r.  dostarczył  6  tramwajów,  natomiast  w  samym  listopadzie  16 

tramwajów i w grudniu 2015 r. -14 tramwajów, co rażąco przekraczało liczbę dwóch 

tramwajów tygodniowo. 

Zamawiający  wskazywał  również  na  rażące  naruszenie  obowiązku 

informacyjnego, wprowadzanie Zamawiającego w błąd. 

Zgodnie  z  obowiązkiem  opisanym  w  klauzuli  20.3  Umowy  Dostawy,  jeśli  w 

jakimkolwiek 

momencie 

w 

trakcie 

wykonywania 

Umowy, 

Dostawca 

lub 

Podwykonawca(-y) napotkają na warunki utrudniające terminową dostawę Towarów i 

wykonywanie  Usług  powiązanych,  Dostawca  niezwłocznie  powiadomi  Nabywcę  na 

piśmie  o  zaistnieniu  opóźnienia,  jego  prawdopodobnym  czasie  trwania  i  jego 

przyczynie(-ach).

  Najszybciej  kiedy  to  będzie  wykonalne  po  otrzymaniu 

zawiadomienia  od  Dostawcy,  Nabywca  oceni  sytuację  i  ma  prawo  według  swego 

uznania  przedłużyć  czas  potrzebny  Dostawcy  na  wykonanie  zobowiązań,  za 

odszkodowaniem  lub  bez,  a  przedłużenie  takie  zostanie  zatwierdzone  przez  strony 

na drodze zmiany Umowy. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  przez  cały  okres  realizacji  umowy 

dostawy  w  sposób  rażący  naruszał  ciążący  na  nim  obowiązek  informacyjny. 

Począwszy  od  momentu  zawarcia  umowy,  gdzie  zaciągnął  zobowiązanie  do 

wykonania  umowy  w  terminie  do  dnia  15  września  2015  r.  przez  przedstawienie 

harmonogramu  dostaw,  zapewniania,  że  dostawy  pojazdów  będą  realizowane 

zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy dostawy oraz że 

terminy dostaw zespołów, układów, systemów i elementów niezbędnych do budowy 

tramwajów zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z ich dostawcami. 

Zamawiający  wskazywał,  że  pomimo  upływu  terminów  wynikających  z 

harmonogramu  rzeczowo  -  terminowego  stanowiącego  załącznik  nr  3  do  umowy 

dostawy, Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu ani w maju ani w czerwcu 2015 

r.  żadnych  wagonów  tramwajowych.,  nie  informując  jednocześnie  o  przyczynach 

opóźnienia oraz szacowanym czasie jego trwania. 

W  rozmowach  z  Zamawiającym,  który  na  bieżąco  monitorował  postęp  w 

wykonaniu  umowy  dostawy,  przedstawiciele  Odwołującego  regularnie  składali 

zapewnienia,  że  pomimo  niedotrzymania  terminów  częściowych  na  dostawę 

poszczególnych wagonów, termin końcowy wykonania zamówienia, przypadający na 

dzień  15  września  2015  r.  zostanie  dotrzymany.  Pierwsze  sygnały  o  możliwości 

niedotrzymania  przez  Odwołującego  końcowego  terminu  wykonania  dostaw  dotarły 

do  Zamawiającego  pośrednio,  poprzez  harmonogram  z  dnia  26  czerwca  2015  r.,

przekazany  przez  Pesę  Prezydentowi  Miasta  Krakowa.  Z  terminów  planowanych 

dostaw, wskazanych w tym harmonogramie, wynikało, że Pesa już  wtedy  zakładała 

około  dwumiesięczne  opóźnienie  w  dostawach.  Był  to  harmonogram  przygotowany 

wyłącznie  przez  Odwołującego  bez  wiedzy  i  akceptacji  Zamawiającego.  Co  więcej, 

Zamawiający nigdy nie otrzymał od Pesy tego harmonogramu, nie został też w żaden 

inny sposób powiadomiony o przewidywanych przez Pesę opóźnieniach. 

Z uwagi na narastające opóźnienie w dostawach (na dzień 2 sierpnia 2015 r. 

Pesa  pozostawała  w  zwłoce  z  dostawą  24  sztuk  wagonów  tramwajowych)  i 

zgłaszane w związku z tym przez Zamawiającego zaniepokojenie, Prezydent Miasta 

Krakowa  w  dniu  7  sierpnia  2015  r.  wystosował  do  Pesy  pismo  wzywając 

Odwołującego  do  podjęcia  stosownych  działań  w  celu  zniwelowania  istniejącego 

opóźnienia. 

Od  powzięcia  informacji  o  zagrożeniu  niedotrzymaniem  końcowego  terminu 

wykonania  umowy  dostawy,  Zamawiający  w  sposób  szczególnie  dokładny 

monitorował przebieg wykonywania przez Pesę przedmiotu zamówienia, jak również 

sam zaangażował się w działania naprawcze. 

Dopiero  w  piśmie  z  dnia  6  października  2015  r.,  czyli  po  upływie  umownego 

terminu  zakończenia  dostaw,  Odwołujący  udzielił  informacji  o  występujących 

opóźnieniach  w  dostawach  tramwajów.  Odwołujący  zadeklarował  wykonanie  50  % 

umowy w terminie do 17 listopada 2015 r. a zakończenie dostaw wagonów - do dnia 

23 grudnia 2015 r. 

Zamawiający  twierdził,  że  realizacja  obowiązku  informacyjnego  miała 

niezwykle  doniosłe  znacznie  dla  Zamawiającego,  który  udzielał  Odwołującemu 

zaliczek  na  realizację  dostaw  podzespołów,  które  to  zaliczki  były  finansowane  ze 

ś

rodków  unijnych.  Wymagało  to  odpowiedniego  planowania,  wnioskowania  a 

następnie rozliczania zaliczek. Ze względu na powstałe opóźnienia i brak informacji 

Zamawiającemu groził obowiązek zwrotu pobranych zaliczek wraz z odsetkami. 

Zamawiający wskazywał, że zarówno opóźnienie, gorszy standard jakościowy 

dostarczonych  pojazdów  jak  i  brak  należytej  realizacji  obowiązku  informacyjnego 

skutkowało  powstaniem  szkody  w  majątku  Zamawiającego.  Tytułem  przykładu 

można wymienić następujące szkody majątkowe, których doznał Zamawiający: 

1)  koszt przedwcześnie wykorzystanego kredytu bankowego, 

2)  nierealizowanie      planowanych      zadań      w      zakresie      modernizacji      i   

napraw eksploatowanego taboru, 

3)  wyższe koszty eksploatacyjne związane z koniecznością użytkowania starego 

taboru, 

4)  utrata przychodów z tytułu świadczonych usług tramwajowych w latach 2016-

Zamawiający podkreślał, że obok szkód majątkowych MPK poniosła szkody o 

charakterze  niemajątkowym  w  zakresie  np.  wizerunku  rzetelnej  i  niezawodnej  firmy 

transportowej, 

oraz 

posiadanego 

zaufania 

społecznego 

firmy 

przyjaznej 

mieszkańcom i dbającej o środowisko. 

1.   Koszt przedwcześnie wykorzystanego kredytu bankowego. 

Obok wkładu unijnego, źródłem finansowania był kredyt w Europejskim Banku 

Inwestycyjnym (dalej: „EBI”).

 Kolejną negatywną konsekwencją zwłoki Odwołującego 

była  szkoda,  jaką  Zamawiający  poniósł  na  operacji  finansowej  związanej  z 

kredytowaniem przez EBI. 

Według  harmonogramu  Pesy  z  dnia  26  czerwca  2015  r.,  przekazanego 

Prezydentowi  Miasta  Krakowa  (załącznik  nr  29),  Odwołujący  zapewnił  dostawy 

generujące konieczność następujących płatności: 

1)  do dnia 18 października 2015 r. miało być zapłacone łącznie 12 wagonów, 

2)  do dnia 6 listopada 2015 r. miało być zapłacone łącznie 19 wagonów, 

3)  do dnia 10 listopada 2015 r. miało być zapłacone łącznie 21 wagonów. 

Z  powyższych  powodów  w  dniu  2  września  2015  r.  został  wysłany  do  EBI 

wniosek o wpłatę kredytu (formularz C1). Ze względu na procedurę wypłaty transzy 

kredytowej  i  konieczność  ustanawiania  zabezpieczenia  wymagane  było  działanie  z 

odpowiednim  wyprzedzeniem.  W  dniu  17  września  2015  r.  na  rachunek  MPK 

wpłynęła transza kredytu w wysokości 92 000 000 zł. 

W dniu 18 września 2015 r. nastąpiła zapłata za 1 wagon (w tym kredyt EBI 2 

321 830 zł), w dniu 21 października 2015 r. - zapłata za 2 wagon (w tym kredyt EBI 

816 000 zł). Płatność za 3 wagon zrealizowana dopiero w dniu 10 listopada 2015 r., 

czyli 54 dni po wypłacie kredytu przez EBI. 

Dysponując  przed  dniem  2  września  2015  r.  informacją,  zamieszczoną  w 

harmonogramie  budowy  tramwajów  Kraków  z  dnia  25  września  2015  r.,  MPK 

dowiedziałaby  się,  że  Pesa  planuje  dostarczyć  3  wagon  dopiero  w  dniu  6 

października  2015  r., czyli  wymagalność  zapłaty  przypadałaby  na  dzień  6  listopada 

2015 r. 

Ponieważ  pierwsze  dwa  wagony,  które  były  finansowane  kredytem  EBI  w 

wysokości  3  137  830  zł  MPK  byłaby  w  stanie  sfinansować  ze  środków  własnych,  a 

kolejne zapłaty ruszyłyby dopiero od 6 listopada 2015 r., to MPK mogłaby zaciągnąć 

kredyt z EBI w dniu 6 października 2015 r. (tj. 50 dni później) w minimalnej transzy, 

wymaganej przez EBI tj. 30 min zł. 

Z uwagi na dalsze opóźnienia w projekcie, kolejne dwie transze mogłyby być 

pociągnięte  18  grudnia  2015  r.  (30  min  zł)  i  30  grudnia  2015  r.  (32  min  zł).

  Takie 

działania ze strony MPK obniżyłyby koszty finansowe kredytu EBI. 

Zdaniem  Zamawiającego  gdyby  więc  Odwołujący  rzetelnie  realizował 

obowiązek informacyjny, Zamawiający mógłby uniknąć szkody w wysokości odsetek 

od pobranych a nie wykorzystanych kwot kredytu w wysokości 543 2002,63 zł. 

2. Nierealizowanie   planowanych   zadań   w   zakresie   modernizacji   i   napraw 

eksploatowanego taboru 

Zamawiający wskazywał, że wskutek opieszałości Odwołującego w realizacji 

zamówienia  będącej,  wynikiem  zbyt  dużej  ilości  zamówień  przyjętych  do 

zrealizowania, Zamawiającemu groziła poważna szkoda w postaci obowiązku zwrotu 

ś

rodków  pochodzących  z  funduszy  europejskich  wraz  z  odsetkami  od  daty  ich 

przekazania.  Zagrożenie  utratą  dofinansowania  i  obowiązkiem  zwrotu  wypłaconych 

kwot  z  odsetkami  było  realne  i  bardzo  poważnie  brane  pod  uwagę  przez 

Zamawiającego,  który  rozważał  różne  warianty  działania  oraz  sposoby 

zminimalizowania  powstałego  zagrożenia.  Między  innymi  podjął  takie  działania,  jak 

wysłanie  wzmocnionej  grupy  inspektorów,  łącznie  z  zaangażowaniem  Zarządu 

Zamawiającego  w  kontrolę  na  miejscu  produkcji.  Wyraził  on  również  zgodę  na 

wnioski  grupy  wysokokwalifikowanych  specjalistów  zatrudnionych  u  Zamawiającego 

o  udzielenie  im  urlopów  bezpłatnych,  w  celu  podjęcia  czasowego  zatrudnienia  przy 

produkcji pojazdów w fabryce Pesy. 

Zamawiający  podnosił,  że  priorytetem  było  zminimalizowanie  zagrożenia  nie 

zrealizowania  projektu  unijnego,  dlatego  wyraził  zgodę  na  urlopy  bezpłatne  dużej 

grupy  wykwalifikowanych  pracowników,  jednak  wiązało  się  to  równocześnie  ze 

znacznym  ograniczeniem  własnego  potencjału  kadrowego  w  stosunkowo  długim 

czasie,  co  wywołało  negatywne  konsekwencje  dla  Zamawiającego  w  innych 

obszarach.  MPK  z  powyższych  przyczyn  nie  zrealizowała  planowanych  zadań  w 

zakresie  modernizacji  i  napraw  eksploatowanego  taboru  w  zakresie  regeneracji 

posiadanych wagonów tramwajowych oraz części do tramwajów. 

3.  Wyższe  koszty  eksploatacyjne związane   z  koniecznością użytkowania starego 

taboru 

Zamawiający wyjaśniał, że nowe tramwaje są wprowadzane od razu do ruchu 

w komunikacji miejskiej. Zapewniają one nie tylko większy komfort podróżowania, ale 

ich  eksploatacja  jest  znacznie  tańsza  niż  utrzymanie  i  eksploatacja  starego  taboru. 

Nowe tramwaje miały zastąpić stary tabor, który miał zostać wycofany z eksploatacji. 

Kilkumiesięczne  opóźnienie  spowodowało  konieczność  ponoszenia  wyższych 

kosztów  eksploatacji  w  dłuższym  okresie,  ale  też  konieczność  nieplanowanego 

remontu starego taboru. 

4.  Utrata  przychodów  z  tytułu  świadczonych  usług  tramwajowych  w  latach  2016  - 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  wprowadzenie  do  majątku  nowego  taboru 

tramwajowego  do  dnia  15  września  2015  r.  miało  istotne  znaczenie  z  punktu 

widzenia  waloryzacji  stawki  przewozowej,  którą  MPK  obciąża  organizatora 

transportu publicznego w Krakowie. Zgodnie z zawartą umową o świadczenie usług 

przewozowych  w  komunikacji  miejskiej  (§  4  ust.  8-10),  waloryzacja  stawki 

wynagrodzenia  za  jeden  pociągokilometr  następuje  co  roku  we  wrześniu,

  z  mocą 

obowiązującą  od  pierwszego  stycznia  każdego  następnego  roku  obowiązywania 

umowy.  Corocznej  waloryzacji  podlega  stawka  za  jeden  pociągokilometr 

obowiązująca  we  wrześniu  danego  roku.  Waloryzacja  obliczana  jest  jako  iloczyn 

części  składowej  stawki  wynagrodzenia  za  jeden  pociągokilometr  i  właściwego 

wskaźnika  waloryzacji.  Wskaźniki  waloryzacji  i  kalkulacja  bazowej  stawki 

pociągokilometra określone są w załączniku nr 9 do umowy. Jednym ze wskaźników 

waloryzacji  jest  koszt  amortyzacji  taboru.  Ze  względu  na  brak  dostaw  i 

wprowadzenia  do  majątku  trwałego  Zamawiającego  tramwajów  dostarczanych  w 

ramach  Umowy  Dostawy  koszt  amortyzacji  tramwajów  zamówionych  u 

Odwołującego nie został uwzględniony w stawce na kolejne lata świadczenia usług. 

Brak  uwzględnienia  kosztu  amortyzacji  spowodował  uszczuplenie  przychodów  z 

tytułu świadczonych usług tramwajowych w latach 2016 - 2017 o 5 365 772,82 zł. 

Zamawiający twierdził, że podstawą prawną wykluczenia jest art. 24 ust. 5 pkt 

2  Pzp,  który  stanowi,  iż  Zamawiający  może  postanowić  o  wykluczeniu  wykonawcy, 

który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego 

uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie  publiczne, 

co  Zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych.  

Pojęcie  obowiązków  zawodowych  należy  odnosić  do  wykonawcy  jako 

podmiotu.  Naruszenie  obowiązków,  mające  charakter  poważnego  naruszenia, 

obejmuje  uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność  zawodową  danego 

wykonawcy,  a  nie  tylko  naruszenia  wąsko  rozumianych  norm    etycznych  

obowiązujących  w zawodzie  wykonywanym   przez wykonawcę,  które stwierdzane 

są  przez  organ  dyscyplinarny  ustanowiony  dla  tego  zawodu  lub  w  prawomocnym 

orzeczeniu  sądowym.  Jednym  z  przypadków  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych,  uregulowanym  ustawowo,  jest  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  zamówienia  publicznego,  popełnione  w  wyniku  zawinionego  działania 

wykonawcy lub rażącego niedbalstwa. 

Wprowadzona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp podstawa wykluczenia stanowi wyraz 

implementacji artykułu 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 

dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE, zatytułowany „Podstawy wykluczenia", który stanowi w ust. 4: 

4.  Instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: 

c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że 

wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  które  podaje  w 

wątpliwość jego uczciwość; 

(101)  Ponadto  instytucje  zamawiające  powinny  mieć  możliwość  wykluczania 

wykonawców,  którzy  okazali  się  nierzetelni,  na  przykład  z  powodu  naruszeń 

obowiązków  środowiskowych  lub  społecznych,  w  tym  przepisów  dotyczących 

dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  lub  innych  form  poważnych  wykroczeń 

zawodowych,  takich  jak  naruszenie  reguł  konkurencji  lub  praw  własności 

intelektualnej.  Należy  sprecyzować,  że  poważne  wykroczenie  zawodowe  może 

poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on 

odpowiedni,  by  uzyskać  zamówienie  publiczne,  niezależnie  od  tego,  czy  dany 

wykonawca  posiadałby  poza  tym  techniczną  i  ekonomiczną  zdolność  do  realizacji 

zamówienia. 

Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki 

swojej  ewentualnie  błędnej  decyzji,  instytucje  zamawiające  powinny  również 

zachować  możliwość  uznania,  że  doszło  do  poważnego  wykroczenia  zawodowego, 

gdy  -  przed  wydaniem  ostatecznej  i  wiążącej  decyzji  o  istnieniu  obowiązkowych 

podstaw wykluczenia - mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany 

wykonawca  naruszył  swoje  obowiązki,  w  tym  obowiązki  dotyczące  płacenia 

podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne,  chyba  że  przepisy  krajowe 

stanowią  inaczej.  Instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia 

kandydatów  lub  oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień 

publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; 

było  to  np.  niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie  zamówienia  znaczące  wady 

dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność 

do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w 

poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. 

Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny 

zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne nieprawidłowości 

powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia 

wykonawcy.  Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak 

wzbudzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  wykonawcy,  co  może  uzasadniać  jego 

wykluczenie. 

Ustawa  nakazuje  uwzględnić  możliwość  przyjęcia  przez  wykonawców 

ś

rodków  dostosowawczych  mających  na  celu  naprawę  skutków  wszelkich 

przestępstw  lub  naruszeń  oraz  skuteczne  zapobieganie  dalszym  przypadkom 

niewłaściwego  zachowania.  Środki  takie  mogą  w  szczególności  obejmować 

działania  personalne  i  organizacyjne,  takie  jak  zerwanie  wszelkich  powiązań  z 

osobami  lub  organizacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe  zachowania, 

odpowiednie  środki  służące  reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów 

sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego 

monitorującego przestrzeganie  i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i 

odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany 

wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. 

Zdaniem  Zamawiającego  zgromadzone  dowody  wskazują  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości,  że  podawane  przez  Odwołującego  przyczyny  opóźnienia  nie 

zasługują na uwzględnienie. 

Sam  fakt  opóźnienia  w  dostawach  jest  okolicznością  bezsporną  i  stanowi 

przejaw nienależytego wykonania umowy. 

W  myśl  art.  476  Kodeksu  cywilnego  (dalej:  „k.c.”)  dłużnik  dopuszcza  się 

zwłoki,  gdy  nie  spełnia  świadczenia  w  terminie.  Nie  dotyczy  to  wypadku,  gdy 

opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik 

odpowiedzialności nie ponosi. 

O  należytym  wykonaniu  zobowiązania  można  mówić,  m.in.  gdy  spełnienie 

ś

wiadczenia  następuje  w  odpowiednim  terminie.  Termin  ten  przede  wszystkim 

określa  treść  zobowiązania.  Skutek  uchybienia  terminowi  następuje  ipso  iure  i 

przybiera postać albo zwłoki, albo opóźnienia, w zależności od tego, czy dłużnik za 

taki stan rzeczy odpowiada lub też nie odpowiada. Oceny, czy chodzi o okoliczności, 

za które dłużnik ewentualnie odpowiada, dokonuje się zgodnie z ogólnymi zasadami 

odpowiedzialności 

dłużnika 

za 

niewykonanie 

lub 

nienależyte 

wykonanie 

zobowiązania. 

Zamawiający podnosił, że formuła art. 476 k.c. jest tego rodzaju, że dłużnika 

obciąża  domniemanie  prawne,  iż  nie  dotrzymując  terminu,  pozostaje  w  zwłoce,  nie 

zaś w opóźnieniu sensu stricto. W związku z tym wierzyciel nie musi udowadniać, że 

niedotrzymanie  terminu  spełnienia  świadczenia  jest  spowodowane  okolicznościami, 

za  które  dłużnik  odpowiada.  Ma  natomiast  wykazać,  że  termin  wykonania 

zobowiązania bezskutecznie minął. 

W  ocenie  Zamawiającego  wskazywane  przez  Odwołującego  powody 

opóźnienia  są  niewiarygodne.  Bezsporne  jest,  że  Odwołujący  w  latach  2014  -  2015 

zdobył  znakomitą  większość  zamówień  na  dostawy  pojazdów  szynowych  na  rynku 

krajowym,  co  sam  powołuje  w  pismach  procesowych  w  innych  postępowaniach. 

Posiadał  również  duże  zamówienia  na  dostawy  zagraniczne.  Niedotrzymanie 

terminu wykonania umowy miało miejsce nie tylko w przypadku Zamawiającego, ale 

również  w  innych  umowach.  Powyższe  okoliczności  zaciągnięcia  zobowiązania  na 

dostawę  36  wagonów  tramwajowych  dla  Zamawiającego  wobec  bez  uwzględnienia 

realnych  możliwości  realizacji  tej  umowy  w  umówionym  terminie,  zaciąganie 

kolejnych  zobowiązań  z  innymi  kontrahentami  pomimo  braku  odpowiedniego 

potencjału  umożliwiającego  terminowe  wywiązanie  się  z  zobowiązań,  co 

spowodowało opóźnienie dostaw, pośpiech skutkujący brakiem należytej organizacji 

produkcji i staranności wykonania tramwajów wynikający z potrzeby zrealizowania w 

jednym czasie kilkuset zamówień na dostawy pojazdów szynowych, a w końcu brak 

rzetelnego  informowania  Zamawiającego  co  do  terminów  dostaw  stanowią  przejaw 

rażącego  i  zawinionego  niedopełnienia  obowiązków  kontraktowych  Odwołującego, 

spełniających przesłanki opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jako zawinione poważne 

naruszenie obowiązków zawodowych. 

Zdaniem MPK Odwołujący p nie udowodnił w  żaden sposób, aby wprowadził 

jakiekolwiek  środki  dostosowawcze  mające  na  celu  naprawę  wszelkich  naruszeń 

oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. 

W  dniu  25  listopada  2016  r.  do  Izby,  ze  strony  wykonawcy  Konsorcjum 

Stadler, wpłynęło pismo, zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego. 

W  dniu  28  listopada  2016  r.  do  Izby,  ze  strony  wykonawcy  Skoda,  wpłynęło 

pismo,  zawierające  zgłoszenie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

W  ramach  prowadzonego  postępowania  odwoławczego  do  Izby  wpłynęły 

następujące pisma: 

1.  pismo procesowe Odwołującego z dnia 2 grudnia 2016 r., 

2.  pismo Odwołującego z dnia 9 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami., 

3.  pismo  Odwołującego  z  dnia  14  grudnia  2016  r.,  zawierające  wniosek  o 

wyłączenie  jawności  rozprawy,  a  także  stanowisko  w  sprawie  wniosku  o 

rejestrowanie przebiegu rozprawy; 

4.  pismo Odwołującego – replika na odpowiedź na odwołanie - z dnia 14 grudnia 

2016 r. 

5.  pismo  Odwołującego  -  replika  na  odpowiedź  na  odwołanie  (cd)  –  z  dnia  15 

grudnia 2016 r. 

6.  pismo Odwołującego – replika na odwołanie część 3 - z dnia 15 grudnia 2016 

r. wraz z załącznikami; 

7.  pismo Odwołującego z dnia 29 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami; 

8.  pismo Odwołującego z dnia 23 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami; 

9.  odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami; 

10. pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami; 

11. pismo Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2016 r.; 

12. dwa pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami; 

13. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 4 grudnia 2016 r. 

14. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 29 grudnia 2016 r. 

15. wniosek  Konsorcjum  Stadler  z  dnia  30  grudnia  2016  r.  o  sprostowanie  treści 

protokołu z dnia 16 grudnia 2016 r. 

16. pismo procesowe Konsorcjum Stadler z dnia 24 stycznia 2017 r. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  złożone  dowody,  pisma  oraz 

stanowiska  i  oświadczenia  stron,  a  także  uczestników  postępowania 

odwoławczego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  17  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  niskopodłogowych, 

przegubowych wagonów tramwajowych.  

W  specyfikacji  w  rozdziale  IV  w  pkt  2  Zamawiający  wskazał,  że  przewiduje 

możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 

1-4 Pzp. 

W ramach postępowania, w terminie składnia ofert (24 października 2016 r.) - 

złożone  zostały  4  oferty,  tj.  przez  Odwołującego,  Konsorcjum  Stadler,  wykonawcę 

NEWAG S.A. oraz wykonawcę Skoda. 

W dniu 10 listopada 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp 

poinformował Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt. 2 Pzp. 

W informacji o wykluczeniu Pesa z postępowania Zamawiający wskazał, że „w 

toku badania oferty stwierdzono, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą oświadczeń 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 i art. 24 ust. 

5 pkt 1, 2, 3, 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze realizację umowy RE140190 zawartej 

pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  Pesa  stwierdzono  również,  że  wykonawca 

podlega  wykluczeniu  z  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę charakter wykluczenia Zamawiający odstępuje od 

wezwania Wykonawcy do uzupełnienia braków w oświadczeniu własnym złożonym w 

formie jednolitego dokumentu (JEDZ) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż oferta 

Wykonawcy pomimo ich uzupełnienia podlega odrzuceniu”. 

W  treści  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  ww.  pisma  Zamawiający 

wskazał m. in.: 

„Wykonawca  PESA,  realizował  dla  Zamawiającego  umowę  o  zamówienie 

publiczne  nr  RE  140190  z  dnia  3  lipca  2014  r.,  której  przedmiotem  była  „Dostawa 

trzydziestu  sześciu  fabrycznie  nowych  niskopodłogowych,  przegubowych  wagonów 

tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi". 

Termin  wykonania  umowy  określony  został  na  dzień  15  września  2015r. 

Umowa została wykonana z opóźnieniem dopiero w dniu 30 grudnia 2015r. 

Zarówno  sam  fakt  zaistnienia  opóźnienia,  jak  również  nierzetelny  sposób 

informowania  Zamawiającego  o  stanie  realizacji  umowy  i  istniejącym  zagrożeniu 

wystąpienia  zwłoki  oraz  jej  powodach  stanowi  przypadek  ciężkiego  zawinionego 

naruszenia  przez  Wykonawcę  obowiązków  zawodowych,  co  Zamawiający  jest  w 

stanie  udowodnić  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Wykonawca  nie 

podjął  środków,  które  byłyby  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności. 

Przeciwnie,  pozostaje  w  sporze  z  Zamawiającym  co  do  zasadności  naliczenia  kar 

umownych,  wykorzystał  okres  prowadzenia  rozmów  ugodowych,  w  czasie  którego 

Zamawiający  wstrzymał  się  z  realizacją  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  w  celu  podjęcia  próby  sądowego  zniweczenia  prawa  Zamawiającego  do 

skorzystania  z  przysługującego  mu  umownego  prawa  do  realizacji  wypłaty  z 

gwarancji ubezpieczeniowej. 

Sposób realizacji przez Wykonawcę umowy RE 140190 poddaje w wątpliwość 

uczciwość  Wykonawcy  a  przez  to  nie  daje  gwarancji,  że  będzie  on  odpowiedni,  by 

uzyskać  zamówienie  publiczne,  niezależnie  od  tego,  czy  posiada  poza  tym 

techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  89  ust. 1  pkt  5 ustawy  pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 

została  złożona  przez  Wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia”. 

W  toku  postępowania  odwoławczego  toczącego  się  przed  Izbą  wykonawca  Pesa  złożył 

oświadczenie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanek,  wskazanych  w  specyfikacji 

postępowania w jakimkolwiek zakresie.  

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego: 

1.  Dokumentację  prowadzonego  postępowania  przesłaną  do  Izby  przez 

Zamawiającego. 

2.  Dowody złożone przez Odwołującego, stanowiące załączniki do: 

- pisma z dnia 2 grudnia 2016 r., w postaci: 

•  Pozwu PESA z dnia 21.10.2016 r., złożonego do Sądu Arbitrażowego przy 

Krajowej Izbie Gospodarczej wraz z załącznikami, 

- pisma z dnia 15 grudnia 2016 r., w postaci: 

•  Analizy procesu produkcji, 

•  Prezentacji Szkolenia Pracowników, 

•  Fotografii z linii produkcyjnej, 

- pisma z dnia 29 grudnia 2016 r., w postaci: 

•  Odpowiedzi  Pesa  na  pozew  MPK  z  dnia  23.12.2016  r.  wraz  z 

załącznikami, które wcześniej nie zostały dołączone do pozwu Pesa z dnia 

21.10.2016  r.,  złożonego  do  Sądu  Arbitrażowego  przy  Krajowej  Izbie 

Gospodarczej, 

•  Zestawienia złożonych zamówień; 

•  Opinii prawnej dr P. N. z dnia 31.08.2015 r.; 

•  Oświadczenia  PESA  wraz  z  załącznikami,  dotyczącego  środków  podjętych 

przez Pesa w celu wykazania jej rzetelności; 

•  Oświadczenia Prezesa Zarządu Pesa; 

- pisma z dnia 23 stycznia 2017 r., w postaci: 

•  Zestawienia spotkań PESA – MPK Kraków; 

•  Dokumentacji ze spotkań PESA MPK Kraków; 

•  Oświadczenia Dyrektora Planowania i Produkcji Pesa. 

3.  Dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy: 

• 

Tabela zatrudnienia w Pesa w 2015 r. w ujęciu porównawczym, 

• 

Wykaz złożonych zamówień na dzień 13.10.2014 r. 

• 

Zestawienie umów logistycznych zawartych przez Pesa z poddostawcami 

do 13.10.2014 r. wraz wyciągami z wybranych umów. 

• 

Oświadczenie  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  podpisane  przez  Kierownika 

Komunikacji Miejskiej; 

• 

Oświadczenie  z  dnia  18  stycznia  2017  r.  podpisane  przez  Z-cę  Szefa 

Nadzoru  Majątkowego  Głównego  Specjalistę  do  spraw  energetycznych 

Pesa; 

• 

Oświadczenie  z  dnia  18  stycznia  2017  r.  podpisane  przez  Szefa 

Zarządzania Jakością i Środowiskiem Pesa. 

4.  Dowody złożone przez Zamawiającego stanowiące załączniki do: 

- odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 grudnia 2016 r. - załączniki od nr 1 do nr 

1.  wniosek  Pesa  z  dnia  22  sierpnia  2016r.  do  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  Wydział  IX 

Gospodarczy  (sygn.  akt  IXGCo  182/16)  o  udzielenie  zabezpieczenia  przed  wniesieniem 

powództwa; 

2.  Postanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział

IX

 Gospodarczy (syg. akt 

IXGC

O

182/16) z dnia 25 sierpnia 2016 r.; 

3.  Wniosek PESA do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy (sygn. akt 

VIIIGCo  62/16)  o  udzielenie  zabezpieczenia  roszczenia  niepieniężnego  SO  (bez 

załączników); 

4.  Postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  VIII  Wydział  Gospodarczy  (sygn.  akt 

VIII GCo 62/16) 17 sierpnia 2016 r.; 

5.  Pozew  Pesa  przeciwko  MPK  złożony  w  dniu  21  października  2016  r.  do  Sądu 

Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie sygn. akt SA 115/16 (bez 

załączników); 

6.  Pozew  MPK  przeciwko  Pesa  złożony  w  dniu  24  października  2016  r.  do  Sądu 

Okręgowego w Krakowie IX Wydział Gospodarczy sygn. akt IX GC 1083/16; 

7.  Formularz  JEDZ  złożony  przez  Pesa  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego przez  Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne  w  Poznaniu Spółka  z 

o. o. pod nazwą Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym tramwajów niskopodłogowych 

(AL 311/2016); 

7A Pismo

 Zamawiającego z

 dnia 18 stycznia 2016 r.; 

7B Pismo

 Zamawiającego z

 dnia 9 sierpnia 2016 r.; 

7C Pismo

 Pesa z

 dnia 17 sierpnia 2016 r.; 

7D Pismo

 Pesa z

 dnia 30 sierpnia 2016 r.; 

7E Pismo

 Zamawiającego z

 dnia 12 września 2016 r.; 

8.  Ogłoszenie z dnia 9 grudnia 2013 r. o wyborze oferty Pesa; 

9.  Pismo MPK do Pesa z dnia 9 grudnia 2013 r.; 

10.  Umowa

 o

 Dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 

2007-2013  „Poprawa  funkcjonowania  krakowskiego  transportu  miejskiego  przez  zakup 

niskopodłogowego  taboru  tramwajowego  oraz  rozbudowę  systemu  Krakowskiej  Karty 

Miejskiej wraz załącznikiem nr 3 (Harmonogram Realizacji Projektu i Pian Finansowania 

Projektu) wraz z aneksem nr 1; 

11.  Pismo Pesa z dnia 20 grudnia 2013 r.; 

12.  Pismo Pesa z dnia 5 lutego 2014 r.; 

13.  Pismo Pesa z dnia 5 marca 2014 r.; 

14.  Pismo Pesa z dnia 15 maja 2014 r.; 

15.  Pismo Pesa z dnia 26 czerwca 2014 r.; 

16.  Umowa  nr  RE  140190  z  dnia  3  lipca  2014  r.  wraz  z  załącznikami  i  dokumentami 

tworzącymi umowę: 

• 

Załącznik nr 1 wzory protokołów odbioru, 

• 

 Załącznik  nr  2  Specyfikacja  istotnych  Warunków  Zamówienia  -  tekst  jednolity  ze 

zmianami (09.12.2013 r.), 

• 

Załącznik nr 3 Harmonogram dostaw i wykonania usług powiązanych, 

• 

Załącznik nr 4 Formularz reklamacyjny, 

• 

Formularz

 oferty

 wraz

 z

 załącznikami składającymi się na ofertę przetargową, 

• 

Specyfikacja Techniczna Tramwaju; 

17.  Aneks nr 1 do umowy dostawy z dnia 2 października 2014 r.; 

18.  Aneks nr 2 do umowy dostawy z dnia 30 marca 2015 r.; 

19.  Aneks nr 3 do umowy dostawy z dnia 26 czerwca 2015 r.; 

20.  Pismo

 Zamawiającego z

 dnia 1 października 2014 r.; 

21.  Pismo

 Odwołującego

 z dnia 13 października 2014 r.; 

22.  Korespondencja mailowa w dniach 5-8 grudnia 2014 r.; 

23.  Pismo MPK z dnia 23 stycznia 2015 r.; 

24.  Pismo Pesy z dnia 27 stycznia 2015 r.; 

25.  Pismo Pesy z dnia 24 lutego 2015 r.; 

26.  Pismo Pesy z dnia 16 marca 2015 r.; 

27.  Zaświadczenie mBank SA. z dnia 16 marca 2015 r.; 

28.  Zaświadczenie mBank S.A. z dnia 16 czerwca 2015 r.; 

29.  Harmonogram dostaw z 26 czerwca 2015 r.; 

30.  Pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 7 sierpnia 2015 r.; 

31.  Korespondencja mailowa z dnia 6 sierpnia 2015 r. dotycząca zawarcia umowy pomiędzy 

pozwaną a KTR; 

32.  Umowa z dnia 11 sierpnia 2015 r. zawarta pomiędzy Pesą a KTR wraz z aneksem; 

33.  Umowa zawarta pomiędzy KTR a pracownikiem MPK; 

34.  Wykaz  pracowników

  Zamawiającego,

  którzy  w  czasie  urlopów  bezpłatnych  pracowali 

przy budowie tramwajów w fabryce

 Odwołującego;

35.  Pismo

 Odwołującego z

 dnia 12 sierpnia 2015 r.; 

36.  Informacja na temat planu ograniczeń poboru energii; 

37.  Pismo

  Odwołującego

  do  Departamentu  Prawnego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z 

dnia  4  września  2015  r.  (załącznik  nr  37  do  Pozwu  Pesa  przeciwko  MPK  złożonego  w 

dniu 21 października 2016 r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w 

Warszawie sygn. akt SA 115/16); 

38.  Pismo

  Odwołującego

  do  Departamentu  Prawnego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z 

dnia  7  września  2015  r.  (załącznik  nr  39  do  Pozwu  Pesa  przeciwko  MPK  złożonego  w 

dniu 21 października 2016r. do Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w 

Warszawie sygn. akt SA 115/16); 

39.  Pismo  Odwołującego  do  Departamentu  Pranego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

11 września 2015 roku (załącznik nr 42 do Pozwu Pesa przeciwko MPK złożonego w dniu 

21  października  2016  r.  do  Sądu  Arbitrażowego  przy  Krajowej  Izbie  Gospodarczej  w 

Warszawie sygn. akt SA 115/16); 

40.  Pismo Zamawiającego z dnia 30 września 2015 r.; 

41.  Korespondencja mailowa z okresu październik - listopad 2015 r. (sprawozdania z kontroli 

produkcji); 

42. Pismo Prezydenta Miasta Krakowa do PESA z

 dnia 2 października 2015 r.;

43.  Pismo

 Odwołującego

 do Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 6 października 2015 r.; 

44.  Protokoły odbioru końcowego 36 wagonów; 

45.  Pismo

 Zamawiającego z

 dnia 5 stycznia 2016 r.; 

46.  Pismo

 Pesy z

 dnia 12 stycznia 2016 r.; 

47.  „Ekspertyza Techniczna - Wpływ następstw wysokich temperatur na realizację umowy w 

zakresie  dostaw  tramwajów  typu  2014N  dla  MPK  S.A.  w  Krakowie"  autorstwa  instytutu 

Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa Zakładu Komunikacji Miejskiej w Warszawie; 

48.  „Opinia  techniczna  dotycząca  opóźnień  w  dostawie  wagonów  PESA  typu  2014N" 

opracowana  przez  zespół  ekspertów  z  instytutu  Pojazdów  Szynowych  Wydziału 

Mechanicznego Politechniki Krakowskiej; 

49.  Wezwanie do zapłaty z dnia 30 sierpnia 2016 r.; 

50.  Potwierdzenie transakcji z dnia 14 września 2016 r.; 

51.  Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Newag SA.; 

52.  Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Stadler Polska Sp. z o. o.; 

53.  Pismo MPK z dnia 17 listopada 2016 r. do Solaris Sus &Coach SA.; 

54.  Pismo Newag SA. z dnia 25 listopada 2016 r.; 

55.  Pismo Stadler Polska Sp. z o. o. z dnia 24 listopada 2016 r.; 

56.  Pismo Solaris 8us & Coach S.A. z dnia 29 listopada 2016 r.; 

57.  Notatka z 17.07.2014 r.; 

58.  Notatka z 16.10.2014 r.; 

59.  Notatka z 13.11.2014 r.; 

60.  Projekt rozmieszczenia kamer monitoringu z dnia 29 stycznia 2015 r.; 

61.  Notatka z 9.02.2015 r.; 

62.  Notatka z 13.02.2015 r. 

63.  Projekt rozmieszczenia kamer monitoringu z dnia 19 lutego 2015 r.; 

64.  Notatka z 19.02.2015 r.; 

65.  Wyciąg z oferty Pesa strona 76 SIWZ pkt. B.II.1.19; 

66.  Notatka z 15.01.2015 r.; 

67.  Notatka z 22.01.2015 r.; 

68.  Proponowana zabudowa pulpitu manewrowego z dnia 5.12.2014 r.; 

69.  Proponowana zabudowa pulpitu manewrowego z dnia 23.12.2014 r.; 

70.  Notatka z 29.12.2014 r.; 

71.  Notatka z 18.04.2015 r. pkt 4 i 5; 

72.  Wydruk  notatki  z  dnia  29.06.2015  r.  zamieszczonej  w  przestrzeni  elektronicznej  MPK  - 

witrynie Projektu „Krakowiak"; 

73.  Wydruk  notatki  z  dnia  30.06.2015  r.  zamieszczonej  w  przestrzeni  elektronicznej  MPK  - 

witrynie Projektu „Krakowiak"; 

74.  Wydruk  notatki  z  dnia  06.07.2015  r.  zamieszczonej  w  przestrzeni  elektronicznej  MPK  - 

witrynie Projektu „Krakowiak"; 

75.  Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.II.6; 

76.  Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.ll. 14.4; 

77.  Pismo  MPK  do  Pesy  z  10.08.2015  r.  nr  EO-513-9/15  w  sprawie  zasady  działania 

czuwaka w tramwaju 2014N Krakowiak; 

78.  Wyciąg z oferty Wykonawcy zał. nr 8 pkt. B.ll. 1.5; 

79.  Notatka z dnia 26.08.2015 r.; 

80.  Notatka 25.11.2015 r.; 

81.  Dokumentacja  fotograficzna  nr  1  uchwytu  przy  drzwiach  pierwszego  odbieranego 

wagonu; 

82.  Pismo  Pesy  z  dnia  23.06.2015  r.  w  sprawie  montażu  dodatkowych  poręczy  i  zmiany 

aranżacji wnętrza; 

83.  Dokumentacja fotograficzna nr 2 listwy maskującej szarej przed odbiorem wagonu; 

84.  Dokumentacja fotograficzna nr 3 listwy maskującej żółtej po odbiorze wagonu; 

85.  Wydruk  notatki  z  dnia  29.06.2015  r.  przegląd  pierwszego  wagonu  typu  „Krakowiak"  (pkt 

17), zamieszczonej w przestrzeni elektronicznej MPK - witrynie Projektu „Krakowiak"; 

86.  Dokumentacja  fotograficzna  nr  4  elementów  przy  nadkolach  w  wersji  metalicznej 

odpornej na uszkodzenia; 

87.  Notatka  z  dnia  7.09.2015  r.  pkt.3.6  (załącznik  nr  132  do  Pozwu  Pesa  przeciwko  MPK 

złożonego  w  dniu  21  października  2016  r.  do  Sądu  Arbitrażowego  przy  Krajowej  Izbie 

Gospodarczej w Warszawie sygn. akt SA 115/16); 

88.  Dokumentacja fotograficzna nr 5 łączenie wykładziny „na garbie"; 

89.  Dokumentacja fotograficzna nr 6 poszycie wewnętrzne słupków przy drzwiach; 

90.  Dokumentacja  fotograficzna  nr  7  dziura  pomiędzy  drzwiami  a  poszyciem  wewnętrznym 

drzwi; 

91.  Notatka z dnia 11.09.2014 r.; 

92.  Załącznik  nr  46  do  Pozwu  Pesa  przeciwko  MPK  w  postępowaniu  przed  sądem 

arbitrażowym; 

93.  Pismo Pesy do Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 26 sierpnia 2016 r.; 

94.  Wydruki z profilu PESA na funpage Facebook oraz z różnych stron internetowych; 

95.  Wydruk  ze  strony  internetowej:  http://mm.rynek-koleiowy.pl/wiadomosci/nawet-130-  mln-

zl-straty-pesy-naitrudnieisze-miesiace-w-hiatohi-firmy-77294.html  (akta  sprawy  przed 

Sądem Okręgowym w Krakowie Wydział IX Gospodarczy sygn. akt IX GCo 182/16); 

96.  Wydruk  ze strony  internetowej: http://wvyw.forbes.pi/tomasz~zaboklicki-pesa- produkuje-

najwiecej-tramwajow-na-swiecie, artykuły, 199858,1,1.htm; 

97.  Wydruk  ze  strony  internetowej:  http://wws.newsweek.pl/biznes/czy-pkp-intercity-  straci-

unijna-doiacje-artykuły, 373440,1,html; 

98.  Pismo  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa  świętokrzyskiego  z  dnia  22  listopada 

2016 r.; 

99.  Pismo Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia 23 listopada 2016 r.; 

100.  Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 22 listopada 2016 

r.; 

101.  Pismo Koleje Mazowieckie - KM sp. z o. o. z dnia 23 listopada 2016 r.; 

102.  Pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o. o. we Wrocławiu z dnia 29 

listopada 2016 r.; 

103.  Pismo  Pesa  z  dnia  26  sierpnia  2016  r.  (akta  sprawy  przed  Sądem  Okręgowym  w 

Krakowie Wydział IX Gospodarczy sygn. akt IX GCo 182/16); 

104.  Wykaz zgłoszonych reklamacji ze Stacji Obsługi Tramwajów; 

105.  Zgłoszenia reklamacyjne (płyta CD); 

106.  Umowa kredytowa EBI; 

107.  Zestawienie Harmonogramów dostaw; 

108.  Wniosek o wypłatę kredytu z EBI; 

109.  Potwierdzenie wypłaty kredytu EBI w wysokości 92 mln zł; 

110.  Wykaz niewykonanych prac 2015 r. z powodu braku obsady kadrowej; 

111.  Umowa na świadczenie usług komunikacji miejskiej w Krakowie z dnia 21 lipca 2006 r.; 

112.  Aneks nr 52 Umowy na Świadczenie  usług komunikacji miejskiej w Krakowie  z dnia 21 

lipca 2006 r.; 

113.  Notatka służbowa ze spotkania w sprawie waloryzacji stawek na 2016 r.; 

114.  Kalkulacja  utraconych  przychodów  z  tytułu  świadczenia  usług  przewozowych 

komunikacji tramwajowej z tytułu opóźnienia w dostawach wagonów „Krakowiak"; 

- pisma z dnia 16 grudnia 2016 r.  w postaci e-maili przesłanych przez: 

•  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z.  o.o.  zawierającej  pismo  z  dnia  28 

listopada  2016  r.  w  sprawie  udzielenia  informacji  publicznej  oraz 

zawartej  z  Pesa  umowy:  z  dnia  21  marca  2013  r.  na  dostawę  45 

niskopodłogowych  tramwajów  dwukierunkowych,  z  dnia  15  stycznia 

2014  r.  na  dostawę  30  tramwajów  jednokierunkowych,  z  dnia  15 

września 2015 r. na dostawę 5 tramwajów dwukierunkowych; 

•  Koleje  Wielkopolskie  sp.  z  o.o.,  zawierającej  pismo  z  dnia  5  grudnia 

2016 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej oraz zawartą z Pesa 

Rental  sp.  z  o.o.,  spółką  będącą  własnością  Odwołującego,  umowę  z 

dnia 9 lutego 2015 r. na dostawę 4 sztuk zespołów trakcyjnych; 

- pisma z dnia 29 grudnia 2016 r. w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego 

Województwa Małopolskiego z dnia 22 listopada 22 listopada 2016 r.; 

-  pisma  z  dnia  23  stycznia  2017  r.  –  wnioski  dowodowe  zamawiającego  –  w 

postaci następujących załączników: 

•  Załącznik nr 1 - składający się z: wiadomości e-mail z dnia 17.08.2015 

r.  i  01.09.2015  r.  notatki  służbowej  z  dnia  26.08.2015  r.,  dotyczących 

zamontowania  w  tramwaju  nr  001  i  002  nieprawidłowych  osłon,  tzw. 

mydelnicy; 

•  Załącznik  nr  2  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  002, 

składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 03.09.2015 r., 

notatki  służbowej  z  dnia  03.09.2015  r.,  wiadomości  e-mail  z  dnia 

04.09.2015  r.,  notatki  służbowej  z  dnia  04.09.2015  r.,  wiadomości  e- 

mail z dnia 15.09.2015 r., notatki służbowej z dnia 15.09.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  3  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  003, 

składający się wiadomości e-mail z dnia 01.10.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  4  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  004, 

składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 19.10.2015 r., 

notatki  służbowej  z  dnia  19.10.2015  r.  wiadomości  e-mail  z  dnia 

20.10.2015 r., notatki służbowej z dnia 20.10.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  5  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  005, 

składający  się  z  dokumentów:  wiadomości e-mail  z  dnia  26.10.2015  r. 

godz.  06:54,  wiadomości  e-mail  z  dnia  26.10.2015r.  godz.  14:35, 

notatki służbowej z dnia 26.10.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  6  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  006, 

składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 27.10.2015 r., 

notatki  służbowej  z  dnia  27.10.2015  r.  wiadomości  e-mail  z  dnia 

30.10.2015 r., notatki służbowej z dnia 30.10.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  7  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  007, 

składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 02.11.2015 r., 

wiadomości e-mail z dnia 04.11.2015 r. godz. 08:16; 

•  Załącznik  nr  8  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  009, 

składający  się  z  dokumentów:  wiadomości e-mail  z  dnia  04.11.2015  r. 

godz. 17:05, wiadomości e-mail z dnia 05.11.2015 r., notatki służbowej 

z dnia 05.11.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  9  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  008, 

składający  się  z  dokumentów:  wiadomości e-mail  z  dnia  06.11.2015  r. 

wraz  z  dokumentacją  zdjęciową  (11  szt.),  wiadomości  e-mail  z  dnia 

07.11.2015 r. notatki służbowej z dnia 09.11.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  10  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  010, 

składający się z notatki służbowej z dnia 12.11.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  11  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  011, 

składający się z notatki służbowej z dnia 14.11.2015 r.; 

•  Załącznik  nr  12  -  dotyczący  odbioru  technicznego  tramwaju  nr  026, 

składający się z dokumentów: wiadomości e-mail z dnia 03.12.2015 r., 

wiadomości  e-mail  z  dnia  04.12.2015  r.,  wiadomości  e-mail  z  dnia 

07.12.2015 r., notatki służbowej z dnia 07.12.2015 r. 

5.  Dowody z zeznań świadków: K.F., J.T., R.W., S.J., K.N., P.K., P.G., D.J., R.S, 

M.B., D.S. 

Po  zbadaniu  całokształtu  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie 

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

I.  Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp 

Po  zbadaniu  treści  zawiadomienia  z  dnia  10  listopada  2016  r.  o  wykluczeniu 

wykonawcy Pesa z postępowania Izba uznała zarzuty naruszenia: art. 92 ust. 1 pkt 2 

i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 a Pzp za niezasadne.  

Izba  wskazuje,  że  dla  rozpoznania  zasadności  zgłoszonych  zarzutów 

niezbędnym jest odwołanie się do treści  przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, a także 

przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz  o 

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty  – 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Według  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

Zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał 

lub  należycie  wykonał  zamówienie,  co  Zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za 

pomocą stosownych środków dowodowych.  

Biorąc  pod  uwagę  powyżej  wskazać  należy,  że  ustawodawca  treścią  art.  92 

ust.  1  ust.  2  i  3  Pzp  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek  niezwłocznego 

poinformowania  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni 

oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z zacytowanego przepisu, w 

przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, nie wynika 

natomiast  obowiązek  podawania  w  treści  informacji  o  „stosowanych  środków 

dowodowych”,  którymi  Zamawiający  zamierza  wykazywać  wypełnienie  się 

przesłanek, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. 

Izby  zwraca  uwagę,  że  przepis  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  jest  przepisem 

wywołującym skutki o charakterze formalnym, w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 

2 Pzp, który jest przepisem o charakterze materialnym, z którego wynika obowiązek 

dowodowy,  obarczający  Zamawiającego  w  późniejszej  fazie  prowadzonego 

postępowania, niż etap przekazania informacji na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp.  

Wobec  tego,  w  ocenie  Izby,  nieuprawnione  jest  żądanie,  aby  już  w  fazie 

postępowania, związanej z przekazywanie informacji wykonawcom, Zamawiający był 

zobligowany  do  wskazywania  „stosowanych  środków  dowodowych”,  którymi 

zamierza  wykazywać  wypełnienie  się  przesłanek  opisanych  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp. 

W  kontekście  powyższych  rozważań  Izba  doszła  do  przekonania,  że  treść 

informacji  z  10  listopada  2016  r.  spełnia  wymagania  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp, 

ponieważ w jej treści, zarówno w odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy 

Pesa jak i odrzucenia jego ofert, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne 

dokonanych czynności.  

Izba  jedynie  zwraca  uwagę,  że  w  zakresie  czynności  odrzucenia  oferty  Pesa 

Zamawiający podał błędną podstawę prawną, tzn. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas 

gdy  w    rozpoznawanym  przypadku  zastosowanie  ma  przepis  art.  24  ust.  4  Pzp. 

Jednakże,  w  ocenie  Izby,  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  Zamawiający  odrzucił 

ofertę  wykonawcy  Pesa  w  następstwie  wykluczenia  tegoż  wykonawcy  z 

postępowania na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.  

Odnosząc  się  zaś  do  twierdzeń  Odwołującego,  iż  Zamawiający  już  na  etapie 

informacji  z  dnia  10  listopada  2016  r.  powinien  był  wskazać  na  środki  dowodowe, 

którymi jest w stanie wykazać wypełnienie się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 

pkt.  2  Pzp  to  Izba  wskazuje,  że  takie  twierdzenia  są  nieuprawnione  w  kontekście 

treści  zacytowanego  powyżej,  ponieważ  art.  92  ust.  1  Pzp,  nie  zawiera  żadnych 

regulacji  w  tym  zakresie.  Wobec  tego  stwierdzić  należy,  że  obowiązek  dowodowy, 

opisany w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp realizuje się w toku postępowania odwoławczego 

przed Izbą, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. 

W kwestii naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1a Pzp, Izba 

wskazuje, że przepis ten odwołuje się przypadku opisanego w art. 24 ust. 8 Pzp, tj. 

dotyczy procedury tzw. „self-cleaningu”, z którą nie mieliśmy do czynienia na etapie 

przesłania informacji z dnia 10 listopada 2016 r. Tym samym zgłoszony zarzut należy 

uznać za bezpodstawny. 

II.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp 

Po  zbadaniu  całokształtu  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie 

Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w  zw.  z art. 7 

ust. 1 Pzp. 

W  toku  postępowania  odwoławczego,  toczącego  się  przed  Izbą,  nie  było 

sporne  między  stronami,  że  wykonawca  Pesa  w  JEDZ  nie  złożył  oświadczenia 

potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu, 

wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1-4 

Pzp. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  zrezygnował  z  wezwania  wykonawcy  Pesa  do 

uzupełnienia oświadczenia JEDZ, ponieważ uznał, że oferta wykonawcy Pesa podlega odrzuceniu, w 

kontekście wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp . 

W  ocenie  Izby  rozstrzygnięcie  omawianego  zarzutu  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  w 

przypadku  niekompletnego  oświadczenia  w  postaci  JEDZ,  Zamawiający  był  uprawniony  do 

odstąpienia  od  wzywania  wykonawcy  Pesa  do  jego  uzupełnienia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  z 

uwagi  na  wypełnienie  się  przesłanki,  nawiązującej  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Pesa  ?  Izba  po 

dokonaniu  analizy  doszła  do  przekonania,  że  na  tak  zadane  pytanie  należy  udzielić  odpowiedzi 

przeczącej. 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje  na  brzmienia  art.  26  ust.  3  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych 

do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy 

lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba 

ż

e  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Zestawiając  stan  faktyczny  sprawy  z  treścią  przytoczonego  przepisu  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający  zachował  się  w  sposób  nieprawidłowy  nie  stosując  wobec  Pesa  procedury  opisanej  w 

art. 26 ust. 3 Pzp. 

W  ocenie  Izby,  w  przypadku  powołanych  wcześniej  braków  w  oświadczeniu  JEDZ  bez 

wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka byłaby treść 

oświadczenia  wykonawcy  Pesa,  w  odniesieniu  do  poszczególnych  przesłanek  wykluczenia,  tzn.  czy 

wykonawca  oświadcza,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  czy  też,  że  podlega  wykluczeniu  w  zakresie, 

którejkolwiek  przesłanki.  Z  powyższym  w  sposób  oczywisty  wiąże  się    możliwość  skorzystania  z 

procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp (tzw. procedura „self-cleaning’u”).  

W  ocenie  Izby  tylko  na  podstawie  treści  uzupełnionego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

oświadczenia JEDZ, ewentualnie wspartego dowodami, przedstawionymi na podstawie art. 24 ust. 8 

Pzp, Zamawiający jest  w stanie pozyskać niezbędną  wiedzę, aby stwierdzić, czy  zostały  wypełnione 

przesłanki,  skutkujące  wykluczeniem  z  postępowania  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp.  

Poza  tym  Zamawiający  powinien  mieć  również  na  względzie,  że  w  ramach  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego 

zbadania  okoliczności  w  ramach  podejmowanych  czynności,  w  szczególności  w  odniesieniu  do 

czynności  o  tak  doniosłych  skutkach  jak  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania,  czego  w  tym 

przypadku Zamawiający, zdaniem Izby, zaniechał.  

W kontekście powyższych rozważań Izba stanęła na stanowisku, że bez dokonania czynności 

wezwania  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  Zamawiający  nie  był  w  stanie  z  całą  stanowczością 

przesądzić,  że  prawidłowo  zostały  wypełnione  przesłanki  opisane  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający  jedynie  na  podstawie  własnego  przekonania  i  dostępnych  sobie  informacji  podjął 

decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania,  która  była  decyzją  co  najmniej  przedwczesną. 

Tym samym na tym etapie postępowania, bez wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, 

nie sposób było stwierdzić, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). W konsekwencji 

powyższego  Izba  stwierdziła,  że  nie  ziściła  się  przesłanka,  na  którą  powołał  się  Zamawiający 

rezygnując  z  wezwania  -  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  -  wykonawcy  Pesa    do  uzupełnienia 

oświadczenia  JEDZ,  tj.  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Pesa.  Podsumowując,  Izba  stwierdziła,  że 

skutkiem powyższego działania Zamawiającego było  naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, co spowodowało 

jednoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.   

Jednak pomimo tego, że stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu to Izba 

nie nakazała Zamawiającemu czynności wezwania wykonawcy Pesa do uzupełnienia oświadczenia w 

JEDZ,  ponieważ  w  toku  postępowania  odwoławczego,  toczącego  się  przed  Izbą  wykonawca  Pesa 

złożył stosowne oświadczenie,  że nie podlega  wykluczeniu  na  podstawie przesłanek, wskazanych  w 

specyfikacji  postępowania  w  jakimkolwiek  zakresie.  Z  powyższego  niezbicie  wynika,  że  wykonawca 

oświadczył, że nie podlega także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

W  ocenie  Izby,  w  omawianym  przypadku  dopuszczalne  i  uzasadnione    jest  odstąpienie  od 

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji, gdy w toku postępowania odwoławczego przed Izbą 

wykonawca  złożył  stosowny  dokument,  który  nie  zawiera  treści,  wymagających  szczegółowej  oceny 

ze strony Zamawiającego.  

Z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ  wykonawca Pesa w 

toku rozprawy złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek, wskazanych 

w  specyfikacji  postępowania  w  jakimkolwiek  zakresie,  w  tym  również  w  zakresie  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp.  Powyższe  oświadczenie  w  trakcie,  toczącej  się  rozprawy  było  niezmiennie,  a  także 

konsekwentnie  popierane  i  potwierdzane  przez  Odwołującego,  przez  zajmowanie,  określonego 

stanowiska, a także zgłaszane wnioski dowodowe. 

Tym  samym  Izba  uznała  je  za  wiążące  i  stwierdziła,  że  w  okolicznościach  rozpoznawanej 

sprawy  niekoniecznym  było  nakazywanie  Zamawiającemu  -  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  - 

czynności, polegającej na wezwaniu wykonawcy Pesa do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. 

III.  Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.  

Po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że zgłoszony 

zarzut należy uznać za zasadny. 

W  toku  prowadzonego  postępowania  odwoławczego  nie  było  sporne  między 

Stronami,  że  Zamawiający  w  siwz  wskazał,  że  przewiduje  możliwość  wykluczenia  z 

postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1-4 Pzp. 

W  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  Pesa  z  prowadzonego 

postępowania  (pismo  z  dnia  10  listopada  2016  r.)  Zamawiający  wskazał,  że  za 

ciężkie zawinione naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych uznał: 

•  sam fakt zaistnienia opóźnienia, 

•  nierzetelny  sposób  informowania  Zamawiającego  o  stanie  realizacji  umowy  i 

istniejącym zagrożeni u wystąpienia zwłoki oraz jej powodach. 

Zamawiający dodatkowo podał, że: 

•  wykonawca nie podjął środków, które byłyby wystarczające do wykazania jego 

rzetelności; 

•  pozostaje w sporze co do zasadności naliczenia kar umownych; 

•  Pesa  wykorzystała  okres  prowadzenia  rozmów  ugodowych  „w  celu  podjęcia 

próby  sądowego  zniweczenia  prawa  Zamawiającego  do  skorzystania  z 

przysługującego  mu  umownego  prawa  do  realizacji  wypłaty  z  gwarancji 

ubezpieczeniowej"; 

•  sposób  realizacji  przez  Pesa  dostawy  36  tramwajów  poddaje  w  wątpliwość 

uczciwość  Pesa,  a  przez  to  nie  daje  gwarancji,  że  będzie  ona  odpowiednim 

podmiotem  by  uzyskać  zamówienie  publiczne,  niezależnie  od  tego,  czy 

posiada  poza  tym  techniczną  i  ekonomiczną  zdolność  do  realizacji 

zamówienia. 

W  toku  postępowania  odwoławczego,  toczącego  się  przed  Izbą,  nie  było 

sporne,  że  Odwołujący  realizował  dla  Zamawiającego  umowę  dostawy,  a  termin  jej 

wykonania  został  określony  na  dzień  15  września  2015r.  Natomiast  umowa  została 

wykonana z opóźnieniem, tj. dopiero w dniu 30 grudnia 2015 r.  

Spór  miedzy  Stronami  dotyczył  przyczyn  powstania  opóźnienia  oraz 

odpowiedzialności Odwołującego za powstanie opóźnienia, w kontekście wypełnienia 

przesłanek, opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, uprawniających Zamawiającego do 

wykluczenia wykonawcy Pesa z prowadzonego obecnie postępowania. 

Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne należy uznać 

dokonanie  wykładni  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę, 

który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego 

uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  należycie  wykonał  zamówienie,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.  

Odwołanie  się  w  treści  przytoczonego  przepisu  do  słowa  „może”  wprost 

wskazuje,  że  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  opisana  w  art.  24 

ust.  5  pkt  2  Pzp  ma  charakter  fakultatywny.  Zatem  podkreślenia  wymaga,  że 

możliwość jej zastosowania jest uwarunkowana wypełnieniem obowiązku, zawartego 

w  art.  24  ust.  6  Pzp,  który  wskazuje  na  konieczność  jej  zamieszczenia  już  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w 

zaproszeniu  do  negocjacji.  Powyższe  prowadzi  do  oczywistego  wniosku,  że  jedynie 

zamieszczenie już  w określonym dokumencie (ogłoszeniu o zmówieniu, specyfikacji 

lub  zaproszeniu  do  negocjacji)  treści  zacytowanego  przepisu  będzie  uprawniało 

Zamawiającego,  w  toku  prowadzonego  postępowania,  do  wykluczenia  wykonawcy 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

W  celu  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  ww.  przepisu 

Zamawiający  jest  zobowiązany  każdorazowo  zbadać,  czy  w  okolicznościach  danej 

sprawy,  przesłanki  zastosowania  art.  24 ust.  5 pkt  2 Pzp  spełniły  się  kumulatywnie. 

Tym samym Zamawiający zobowiązany jest: 

-  ustalić  czy  wykonawca  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał 

zamówienie.  

-  wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.  

Łączne  wystąpienie  opisanych  przesłanek  uprawnia  Zamawiającego  do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

W  kontekście  treści  przywołanego  przepisu  wymaga  podkreślenia,  że  ciężar 

udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania 

spoczywa na Zamawiającym. 

Jak  wynika  z  powyższego  wykluczenie  wykonawcy  może  nastąpić  w  wyniku 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  skutkiem  czego  jest  podważenie 

uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków 

zawodowych  przez  wykonawcę  ma  mieć  charakter  zawiniony.  W  szczególności 

odnosi  się  do  sytuacji,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.  

Szczegółowa  analiza  treści  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  prowadzi  do 

jednoznacznego  wniosku,  że  działanie  wykonawcy  ma  być  zawinione.  Pojęcie  winy 

było  wielokrotnie  przedmiotem  opracowań  judykatury  i  doktryny  prawa  cywilnego, 

toteż  powielanie  teoretycznej  analizy  w  tym  miejscu  jest  zbędne.  Jedynie  dla 

przypomnienia  Izba  wskazuje,  że  wina  może  być  kwalifikowana  jako  umyślna 

(sprawca  chce  wywołać  określone  skutki  lub  godzi  się  na  ich  wystąpienie)  lub  jako 

nieumyślna  (niedbalstwo,  lekkomyślność)  -  sprawca  przewidywał  możliwość 

wystąpienia  bezprawnych  następstw  swego  zachowania,  lecz  bezzasadnie 

przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich 

skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.

W  przeciwieństwie  do  przytoczonego  powyżej  pojęcia  winy  zwrot  „poważne  naruszenie 

obowiązków  zawodowych”  jest  wyrażeniem  niedookreślonym,  dlatego  też  wymaga  każdorazowo 

indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. 

przesłanki  pomocne  jest  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  w  wyroku  z 

dnia  13  grudnia  2012  roku  o  sygn.  C-  465/11  (Forposta)  orzekł  że: 

„Pojęcie  „poważnego 

wykroczenia”  zawarte  w  art.  45  ust.  2  akapit  pierwszy  lit.  d)  2004/18/WE  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i 

usługi  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania  danego 

wykonawcy  wykazującego  zamiar  uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego 

strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo 

wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe 

danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem. 

Ponadto  stwierdzenie  istnienia  poważnego  wykroczenia  wymaga  co  do  zasady 

przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego  wykonawcy.  W 

tym  względzie  pojęcia  „poważnego  wykroczenia”  nie  można  zastępować  pojęciem 

„okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca“. 

W  zakresie powyższego pojęcia prawodawca sprecyzował jedynie,  że  zachowaniem 

mającym znamiona, poważnego 

naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie 

zachowanie  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie 

wykonał lub należycie wykonał zamówienie. 

Izba wskazuje, że w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia 

nienależytego  wykonania  zobowiązania.  Jednak  z  doktryny  prawa  cywilnego  oraz 

orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy 

do  czynienia  wtedy,  gdy  świadczenie  jest  wprawdzie  spełnione,  ale  nie  jest  ono 

prawidłowe,  gdyż  odbiega  w  mniejszym  albo  większym  stopniu  od  świadczenia 

wymaganego,  a  pojęcie  to  jest  tak  ogólne  i  pojemne,  iż  nie  sposób  określić 

wszystkich  sytuacji,  do  których  może  się  odnosić  (tak:  Komentarz  do  Kodeksu 

Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011, 

str. 771).  

Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do 

pojęć, do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub 

rażącego niedbalstwa. 

Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim 

zobowiązania  albo  przewiduje  możliwość  takiego  naruszenia,  na  co  się  godzi.  (W. 

Popiołek [w:] K. Pietrzykowski, 

Komentarz,

 t. II, 2011, str. 54).  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stwierdzić  należy,  że  opisana  sytuacja  to  nie 

tylko celowe działanie wykonawcy ale również sytuacja, w której wykonawca nie ma 

bezpośredniego  zamiaru  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia 

lecz  ma  świadomość,  że  podejmowane  przez  niego  czynności  mogą  do  takiego 

skutku doprowadzić.  

W uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w sprawie o sygn. 

akt:  KIO  758/15  wskazano,  że:  „Rażące  niedbalstwo  odnoszone  jest  do  naruszenia 

elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji  lub 

nieprzestrzegania  podstawowych  zasad  ostrożności.  Ma  to  być  szczególnie 

negatywna, 

naganna 

ocena 

postępowania 

dłużnika; 

stopień 

naganności 

postępowania,  które  drastycznie  odbiega  od  modelu  właściwego  w  danych 

warunkach  [wyrok  SN  z  22  kwietnia  2004  r.  w  spr.  II  CK  142/03].  Jak  wskazano  w 

wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie 

niedbalstwa  uznaje  się  za  uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w 

określonym 

miejscu 

i 

czasie 

w 

sposób 

odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności.  Przez  rażące 

niedbalstwo 

rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad 

prawidłowego 

zachowania  się  w  danej  sytuacji.  O  przypisaniu  pewnej  osobie  winy  w  tej  postaci 

decyduje 

więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  w  sposób  odbiegający  od 

miernika 

staranności minimalnej"”. 

Istotnym  jest,  iż  zastosowanie  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  wymaga  od 

Zamawiającego  udowodnienia  ziszczenia  się  przesłanek  opisanych  w  powyższym 

przepisie,  tj.  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  określonym 

czasie  przed  wszczęciem  postępowania,  poważnie  naruszył  w  sposób  zawiniony 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie wykonał zamówienie.  

Izba stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie 

doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 

2 Pzp. 

W  zakresie  rozpoznawanego  postępowania  odwoławczego  istotnym  jest,  iż 

Pesa, w toku postępowania przed Izbą, nie kwestionowała wystąpienia opóźnienia w 

dostawie  36  tramwajów  (Krakowiaków)  na  rzecz  MPK,  jednakże  podnosiła,  że 

powstało  ono  z  przyczyn,  za  które  Pesie  nie  można  przypisać  winy  w  postaciach 

określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp (wina umyślna lub rażące niedbalstwo). 

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 

sprawie,  stanowiska  i  argumentację  Stron  oraz  Przystępujących  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  na  termin  realizacji  umowy  dostawy  miały  znaczący  wpływ 

następujące okoliczności: 

1.  opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy; 

2.  wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które wpływały na etap 

projektowania oraz etap produkcji tramwajów Krakowiak; 

3.  anomalia  pogodowe  w  postaci  fali  upałów  w  okresie  letnim  w  2015  r.  oraz 

ograniczenia w dostawie energii elektrycznej,  występujące w sierpniu 2015 r.  

Przed  przystąpieniem  do  szczegółowej  argumentacji,  odnoszącej  się  do 

poszczególnych  powodów  opóźnienia,  Izba  zwraca  uwagę,  że  analizy  okoliczności, 

związanych  z  opóźnieniem  w  realizacji  kontraktu  należy  dokonywać  w  oparciu  o 

wiedzę,  która  była  dostępna  stronom  w  owym  czasie.  Izba  uznaje  za  chybioną 

argumentację,  która  do  określonego  wydarzenia,  występującego  w  przeszłości 

przypisuje,  nie  wówczas  posiadaną  wiedzę,  ale  aktualną,  posiadaną  obecnie.  Izba 

wskazuje,  że  jej  ocenie  podlega  zachowanie  Odwołującego,  odnoszące  się  do 

konkretnej  sytuacji,  przy  uwzględnieniu  wiedzy,  którą  mógł  posiadać  w  tamtym 

czasie. 

Odnosząc się do poszczególnych okoliczności faktycznych Izba wskazuje co 

następuje. 

1.  Opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  pomiędzy  stronami  nie  było  sporu  co  do  tego,  że 

umowa  dostawy  została  zawarta  z  7-miesięcznym  opóźnieniem  w  stosunku  do 

pierwotnie  zakładanego  terminu  jej  podpisania.  Uwarunkowane  to  było  tym,  że 

Zamawiający  oczekiwał  na  potwierdzenie  finansowania  kontraktu.  Zamawiający 

twierdził, że w związku z przedłużającym się zawarciem umowy brano również pod 

uwagę, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie nie przedłużą okresu związania 

ofertą, ponieważ czas na wykonanie kontraktu będzie zbyt krótki. Tym samym może 

wystąpić  sytuacja  wymagająca  unieważnienia  postępowania.  Powyższe  zostało 

potwierdzone wyjaśnieniami Zamawiającego, zawartymi w odpowiedzi na odwołanie 

z dnia 5 grudnia 2016 r. (str. 21-22 pisma) oraz stosownymi dokumentami w postaci: 

ogłoszenia o wyborze oferty Pesa z dnia 9 grudnia 2013 r., pisma MPK do Pesa z 

dnia  9  grudnia  2013  r.,  umowy  o  dofinansowanie  z  dnia  30  czerwca  2014  r. 

(Załączniki nr 8–10 do odpowiedzi na odwołanie). 

Nie  było  też  sporne,  że  w  ocenie  stron,  termin  realizacji  kontraktu 

dotyczącego dostawy Krakowiaków był terminem stosunkowo krótkim ale realnym i 

możliwym do spełnienia. Izba stwierdziła, że skoro Pesa pięciokrotne (pisma Pesa: z 

dnia 20 grudnia 2013 r., z dnia 5 lutego 2014 r., z dnia 5 marca 2014 r., z dnia 15 

maja  2014  r.,  z  dnia  26  czerwca  2014  r.)  przedłużała  termin  związania  ofertą,  to 

składając  takie  oświadczenie  jednocześnie  potwierdzała  gotowość  wykonania 

zamówienia  w  zakreślonym  przez  Zamawiającego  terminie,  co  oznacza,  że 

uznawała  termin  realizacji  zamówienia  za  realny  i  możliwy  do  spełnienia.    W  toku 

postępowania przed Izbą Odwołujący twierdził, że oświadczenia Pesa o wydłużeniu 

terminu  związania  ofertą  polegały  na  prawdzie  i  były  poparte  rzetelnymi  ocenami 

zasobów  oraz  możliwości  produkcyjnych  Pesa.  Zapas  czasowy  założony  w 

planowaniu  produkcji  i  realizacji  kontraktu  był  istotnie  ograniczany  przez  czas 

opóźnienia w zawarciu umowy dostawy, ale w dacie składania tych oświadczeń nie 

było zagrożenia dla terminowej realizacji kontraktu.  

Natomiast  Zamawiający  w  toku  rozprawy  wskazywał,  że  od  początku,  tj.  od 

podpisania umowy dostawy z Pesa towarzyszyła mu obawa, związana z terminową 

realizacją kontraktu, z uwagi na skrócenie okresu czasu na realizację kontraktu. W 

piśmie z dnia 1 października 2014 r., skierowanym do Pesa, wskazywał m.in. „ (…) 

co  przybiera  jeszcze  większego  znaczenia  w  sytuacji  stosunkowo  krótkiego  czasu 

przewidzianego na dostawy pojazdów dla Krakowa (…)”. W związku z powyższym, 

wywieść  należy,  że  również  Zamawiający  pozostawał  w  przekonaniu  o  realności 

terminu  wykonania  zamówienia,  zdając  sobie  sprawę  z  tego,  że  termin  realizacji 

zamówienia jest terminem krótkim.  

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  omawianym  zakresie  sporne  między  stronami 

było jedynie to, czy 7-miesięczne opóźnienie w jego  zawarciu miało wpływ na jego 

terminową realizację. 

Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że opóźnienie w zawarciu umowy nie 

miało  wpływu  na  okres  jej  realizacji.  Zamawiający  podkreślał,  że  Odwołujący  5-

krotnie,  składając  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą,  ani  razu 

nie poinformował Zamawiającego, aby przedłużający się termin zawarcia umowy w 

sprawie  dostawy  36  tramwajów  miał  w  jakikolwiek  sposób  zagrozić  możliwości 

realizacji  zamówienia  w  przewidywanym  w    warunkach  przetargowych  terminie. 

Ponadto  Zamawiający  wskazywał,  że  bezpośrednio  przed  podpisaniem  umowy 

dostawy  Odwołujący  uzgodnił  z  MPK  Harmonogram  rzeczowo-finansowy, 

przewidujący  zakończenie  wszystkich  dostaw  przed  15  września  2015  r.  Również 

Harmonogram  produkcji  przesłany  w  dniu  5  grudnia  2014  r.  nie  zakładał  żadnych 

opóźnień w realizacji kontraktu. 

Natomiast  Odwołujący  oraz  powołani  przez  niego  świadkowie  (R.S.,  P.K., 

P.G.,  D.J.,  D.S.)  twierdzili,  że  opóźnienie  w  podpisaniu  umowy  zredukowało  zapas 

czasu,  który  wykonawca  przewidział  na  realizację  umowy,  jednak  terminowe 

wykonanie kontraktu było wciąż możliwe pod pewnymi warunkami. Zagrożeniem dla 

terminu  dostawy  stały  się  skumulowane  zakłócenia,  które  łącznie  spowodowały 

negatywne skutki opóźnienia, wynoszącego około 3 miesiące. Zdaniem Odwołującego 

prawdziwość  oświadczeń  Pesa  można  zweryfikować  także  przez  odniesienie  do 

następujących  faktów.    Podpisanie  umowy  opóźniło  się  o  ponad  7  miesięcy,  a  czas 

opóźnienia  dostawy  to  około  3  miesiące,  co  zdaniem  Odwołującego  oznacza  to,  że 

oświadczenia Pesa opierały się o prawidłowe założenia i nie istniały zakładane przez 

Zamawiającego nieprawidłowości.  

Izba analizując okoliczności, związane z opóźnieniem w zawarciu umowy na 

dostawę  36  tramwajów  (Krakowiaków)  doszła  do  przekonania,  że  termin  realizacji 

umowy  dostawy    pomimo,  iż  był  terminem  krótkim,  to  jednak  możliwym  do 

spełnienia.  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  samo  7-miesięczne  opóźnienie  w 

podpisaniu  umowy  nie  oznaczało  automatycznego  opóźnienia  w  dostawie 

Krakowiaków.  Jednak  w  ocenie  Izby  wydłużenie  okresu  podpisania  umowy  miało 

niewątpliwie  wpływ  na  realizację  umowy  dostawy,  ponieważ  spowodowało 

„skonsumowanie  buforów  zapasu  czasu”,  przewidzianych  w  ofercie  Odwołującego. 

Skutkiem  powyższego  była  konieczność  przeorganizowania  przez  Pesa  procesu 

projektowania i produkcji, a także kwestii logistycznych i zamówień komponentów do 

produkcji Krakowiaków. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w dowodach w postaci 

zeznań świadków: Pana R.S., P.K, P.G., D.J., M.B. oraz Pani D.S. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  w  momencie  zawarcia  umowy  dostawy 

terminowa realizacja kontraktu była możliwa, jednak brakowało już zapasu czasu na 

wypadek wystąpienia jakichkolwiek nieplanowanych i nieprzewidzianych problemów 

i  przeszkód,  związanych  z  realizacją  kontraktu,  które  niestety  w  toku  realizacji 

umowy dostawy wystąpiły.  

2.  Wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które wpływały na etap 

projektowania oraz etap produkcji Krakowiaków 

W  zakresie  okoliczności  formułowania  wymagań  przez  Zamawiającego, 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia,  to  Izba  wskazuje,  że  zostały  one 

potwierdzone  wyjaśnieniami  Stron  postępowania,  zeznaniami  świadków  obu  Stron, 

jak  również  dokumentacją  ze  spotkań,  odbywanych  pomiędzy  przedstawicielami 

Stron.  

Odmienna  jest  jedynie  ocena  wpływu  tych  okoliczności  na  dochowanie 

terminu  realizacji  i  przebieg  umowy  dostawy.  Zamawiający  w  złożonych 

wyjaśnieniach,  a  także  świadkowi  powołani  przez  Zamawiającego:  Pan  S.J.  oraz 

K.N.,  zgodnie  twierdzili  że  wymagania  zgłaszane  przez  MPK  nie  powodowały 

negatywnego  wpływu  na  termin  dostawy  pojazdów.  Natomiast  Odwołujący  oraz 

powołani  przez  niego  świadkowie  byli  przeciwnego  zdania  (dowód:  zeznania 

ś

wiadków:  P.K.,  P.G.,  D.J.,  M.B.,  R.S.).  Ponadto  pomiędzy  stronami  istniał  spór  co 

do tego, czy Pesa informowała Zamawiającego tym, że wymagania Zamawiającego 

mogą  mieć  wpływ  na  etap  projektowania  oraz  etap  produkcji  Krakowiaków,  a  w 

konsekwencji również na ostateczny termin realizacji umowy dostawy Krakowiaków. 

Izba  zaznacza,  że  zeznania  świadków  obu  stron:  Pana  S.J.,  K.N.,  D.J. 

potwierdziły, że rozwiązania zgłaszane przez Pesę były zgodne z siwz, wymaganiami 

technicznym i z przepisami prawa.  

Analiza  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  prowadzi  do 

wniosku,  że  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  dotyczącego  dostawy 

Krakowiaków  miały  miejsce  uzgodnienia  projektowe,  przewidziane  treścią  umowy 

(pkt.  17  załącznika  nr  16  do  odpowiedzi  na  odwołanie),  mające  na  celu  ustalenia 

pewnych  szczegółowych  rozwiązań,  np.  w  zakresie  aranżacji  wnętrza  tramwaju. 

Zgodnie  z  klauzulą  17.1-17.7  Dostawca  (czyli  Pesa),  zobowiązany  był  do  czasu 

odbioru pierwszego tramwaju uzgodnić z Nabywcą (czyli MPK): 

1.  wzór      kompozycji      plastycznej      dotyczącej      stylistyki      i      kolorystyki   

zewnętrznej   i wewnętrznej tramwaju wg pkt B.1.16 STT. 

2.  koncepcję  zagospodarowania  kabin  motorniczego  i  wnętrza  tramwaju  wg  pkt 

B.ll.1.19 IB.II.2.29STT. 

3.  wzór i kolorystykę siedzeń pasażerskich. 

4.  szczegóły  funkcjonowania  systemu  diagnostycznego  i  elektronicznego 

rejestratora zdarzeń. 

5.  szczegóły  funkcjonowania  systemu  monitoringu  wizyjnego  i  zarządzania 

danymi oraz rozmieszczenie kamer, monitora. 

6.  rozmieszczenie  urządzeń  stosowanych  w  taborze  Nabywcy  jako  systemowe 

(system  informacji  pasażerskiej,  monitoringu,  emisji  reklam)  wg  pkt  B.ll.3.1.d, 

B.II.3.2.C, B.II.3.3.D, B.ll.3.3.d, B.ll.3.5.a, B.ll.3.5.b, B.ll.3.7.a STT. 

7.  tonację dźwięku sygnalizacji zamknięcia drzwi wagonu wg pkt B.ll.4.5.d STT. 

W toku realizacji zamówienia Zamawiający dokonał zgłoszenia szeregu zmian 

o charakterze „eksploatacyjnym”, niesprecyzowanych w siwz.  

Ś

wiadek  Pan  S.J.  zeznał,  że  PESA  jako  konstruktor  i  producent  nie  jest  w 

stanie  do  końca  odczytać  wymagań,  które  mają  istotne  znaczenie  dla  eksploatacji. 

Ś

wiadek  zeznał  również,  że  MPK  użytkuje  obecnie  niskopodłogowe  tramwaje,  w 

których występują określone wymagania, które również chciał, aby były przełożone w 

realizacji tego zamówienia. 

Natomiast  świadek  Pan  K.N.  w  odniesieniu  do  notatki  z  czynności 

odbiorowych z dnia 26 sierpnia 2015 r. zeznał m. in., że „(…) w notatce wskazano na 

pewne  elementy,  które  były  istotne  dla  Zamawiającego  i  wymagały  ze  strony  Pesa 

poprawek.  Świadek  wyjaśnia,  że  jego  uwagi  wynikały  z  pewnego  odmiennego 

rozumienia  niż  Pesa,  pewnych  wymogów,  jak  również  jego  doświadczenia,  które 

miało istotne znaczenie dla eksploatacji pojazdu. Świadek zeznaje, że niektóre uwagi 

wynikały  z  nieuwagi  lub  przyjęcia  innej  filozofii  dla  konstrukcji  poprawnej.  Pesa 

zdaniem świadka, proponowała rozwiązania poprawne, ale nie spełniające wymagań 

Zamawiającego,  w  zakresie  funkcjonalności  związanej  z  eksploatacją.  Świadek 

wyjaśnia również, że Pesa uwzględniła zgłoszone uwagi (…)”.  

Natomiast świadek Pan R.S. zeznał, że „zaoferowane przez Pesa rozwiązania 

spełniały  wymagania  specyfikacji  oraz  były  poprawne  technicznie,  jednak 

Zamawiający  miał  inną  wizję  poszczególnych  rozwiązań,  dlatego  Pesa,  aby 

zadowolić  klienta  zdecydowała  się  na  wprowadzenie  rozwiązań  przez  niego 

rekomendowanych”. 

Izba jedynie dla przypomnienia wskazuje, że w dniu 3 lipca 2014 r. Odwołujący 

zawarł  z  Zamawiającym  umowę  dostawy.  Strony  zawarły  również  następujące 

aneksy do ww. umowy:  

Aneks nr 1 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 2 października 2014 r. 

W  §  1  pkt  2  ww.  aneksu  podano:  „W  fazie  projektowej  realizacji  umowy 

Dostawca  wystąpił  o  wprowadzenie  zmian  w  zaoferowanych  tramwajach  w 

zakresie: 

a) 

Wymiarów okien, 

b) 

Wyposażenia  tramwaju  w  dodatkowe  drzwi  dwuskrzydłowe  w  członie 

„C””. 

Natomiast w § 1 pkt 3 ww. aneksu podano: „Zmiany w zakresie wyposażenia 

tramwaju w dodatkowe drzwi pozwolą na zwiększenie komfortu podróżowania, 

znacznie  usprawnią  wymianę  pasażerów,  dzięki  czemu  znacząco  skróci  się 

czas  postoju  tramwajów  na  przystankach,  co  znacznie  oprawi  efektywność 

pojazdu”.   

Aneks nr 2 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 30 marca 2015 r. 

W § 1 pkt 2 ww. aneksu podano: „W fazie realizacji umowy Dostawca wystąpił 

o  wprowadzenie  modyfikacji  w  zaoferowanych  tramwajach  polegającej  na 

wysunięciu elementów zderznych tramwajów”. 

Natomiast  w  §  1  pkt  3  ww.  aneksu  podano:  „powyższa  zmiana  poprawi 

właściwości pojazdu oraz bezpieczeństwo eksploatacji”.   

Aneks nr 3 do umowy Dostawy, zawarty w dniu 26 czerwca 2015 r. 

W § 1 pkt 2 ww. aneksu podano: „W fazie realizacji umowy Dostawca wystąpił 

o  wprowadzenie  modyfikacji  w  zaoferowanych  tramwajach  polegającej  na 

modyfikacji  przestrzeni  wewnętrznej  w  tramwajach  w  celu  jej  praktycznego 

zagospodarowania i zapewnienia większej funkcjonalności pojazdu”. 

Na  wstępie  omawianej  kwestii  Izba  odniosła  się  do  twierdzenia 

Zamawiającego  oraz  Przystępującego  Stadler,  którzy  w  oparciu  o  przytoczoną 

powyżej  treść  aneksów  do  umowy  dostawy  twierdzili,  że  to  nie  Zamawiający,  ale 

Odwołujący był wnioskodawcą, zmian opisanych w aneksach. Izba zgadza się z tym, 

ż

e w treści aneksów jasno i bezsprzecznie wynika, że wnioskodawcą ww. zmian była 

Pesa,  co  w  toku  postępowania  przed  Izbą  zostało  również  przez  Odwołującego 

przyznane.  Jednak  w  omawianym  przypadku  należy  rozgraniczyć  wnioskodawcę 

wprowadzenia  określonej  zmiany  od  jej  pomysłodawcy.  Treść  aneksów,  w  zakresie 

wprowadzonych  zmian  wskazuje,  że  mają  one  charakter  „eksploatacyjnych”, 

mających  na  celu  poprawę:  właściwości,  funkcjonalności,  efektywności  oraz 

bezpieczeństwa  pojazdu.  Zdaniem  Izby,  istota  powyższych  zmian  wpisuje  się  w 

zakres  wymagań,  zgłaszanych  przez  Zamawiającego,  który  jako  bezpośredni 

użytkownik  pojazdów,  a  nie  konstruktor  czy  też  producent, potrafił odczytać  katalog 

odpowiednich cech pojazdu, które mają istotne znaczenie dla jego eksploatacji. 

Izba  dała  wiarę  wyjaśnieniom  świadka  Pana  D.J.,  który  zeznał,  że 

pomysłodawcą  wprowadzenia  ww.  zmian  był  Zamawiający,  natomiast  Pesa  jedynie 

„przyjęła  na  siebie”  formalną  czynność  zgłoszenia  ich  do  Zamawiającego.  W 

omawianym  zakresie  Izba  uznała  wyjaśnienia  wykonawcy  Pesa  -  który  twierdził,  że 

zgłaszanie  przez  niego  takich  zmian  nie  miałoby  żadnego  sensu,  a  było  jedynie 

problematyczne,  gdyż  wymagało  zaangażowania  i  dodatkowych  nakładów  pracy,  a 

także  zmiany  dokumentacji  projektowej  –  za  logiczne  i  spójne.  Wobec  tego  Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  Pesa  była  jedynie  wnioskodawcą  zmian,  opisany  w  ww. 

aneksach, których pomysłodawcą był jednak Zamawiający.  

Kolejno  Izba  wskazuje,  że  dokonała  analizy  postanowień  umownych, 

zawartych  w  umowie  dostawy  i  stwierdziła,  iż  treść  umowy  zezwalała  na 

dokonywanie  uzgodnień  pomiędzy  MPK  a  Pesa  ale  w  ściśle  określonym  zakresie, 

opisanym  w  pkt.  17  umowy.  Podkreślenia  również  wymaga,  że  w  ramach  realizacji 

przedmiotu  zmówienia  Pesa  miała  dostarczyć  niestandardowe  tramwaje  „szyte  na 

miarę”,  w  których  zastosowano  nietypowe,  skomplikowane  rozwiązania  techniczne, 

m. in. tj. 4 człony na 5 wózkach, poza tym pojazd miał specyficzną długość – ok. 43 

metry.  Wobec  tego  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym,  że  przy  realizacji  tego  rodzaju 

przedsięwzięcia miały miejsce czynności takie jak uzgodnienia projektowe pomiędzy 

MPK  a  Pesa,  a  wręcz  z  całą  pewnością  stwierdzić  należy,  że  uzgodnienia  w  takim 

przypadku były czymś typowym. 

Jednak  nie  sposób  pominąć  tego,  że  z  kwestią  uzgodnień  jest  ściśle 

powiązana  kwestia  krótkiego  terminu  realizacji  zamówienia.  Zdaniem  Izby  obie 

strony,  realizując  kontrakt,  miały  świadomość  tego,  że  w  wyniku  znacznego 

opóźnienia w zawarciu umowy harmonogram realizacji dostawy jest bardzo napięty. 

Powyższe  wynika  przede  wszystkim  z  wyjaśnień,  składanych  w  toku  rozprawy,  ale 

także  z  dokumentów,  tj.  chociażby  już  z  treści  cytowanego  powyżej  pisma  MPK  z 

dnia 1 października 2014 r., skierowanego do Pesa. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zgłaszanie  przez  Zamawiającego  szeregu 

zmian  o  charakterze  „eksploatacyjnym”,  niesprecyzowanych  w  siwz,  bez  wątpienia 

miało  negatywny  wpływ  na  termin  realizacji  zamówienia,  ponieważ  wprowadzenie 

wymagań  Zamawiającego  powodowało  po  stronie  Pesa  konieczność  wykonania 

dodatkowych  czynności,  które  wymagały  nakładu  czasu  i  środków  finansowych,  a 

przede  wszystkim  zakłócało  przebieg  projektowania,  a  w  późniejszej  fazie  także 

produkcji Krakowiaków. 

Wobec  wzajemnie  sprzecznych  zeznań  świadków  obu  stron  Izba  dostrzega 

pewną  trudność  w  rozstrzygnięciu  kwestii,  związanej  z  tym,  czy  Pesa  informowała 

MPK  o  wpływie  wymagań,  zgłaszanych  przez  MPK  na  termin  realizacji 

„Krakowiaków”  z  uwagi  na  rozbieżne  twierdzenia  Stron  a  także  powołanych 

ś

wiadków. 

Ś

wiadkowie  powołani  przez  Zamawiającego:  Pan  K.F.,  S.J.  w  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy  przy  okazji  uzgodnień  projektowych  PESA  informował  MPK,  że  mogą 

one wpłynąć na terminowość zamówienia, zeznali:  

- świadek Pan Kazimierz Fudala zeznał, że „nie miało to miejsca”,  

- natomiast świadek Pan S.J. zeznał, że „nie słyszał tego rodzaju informacji”. 

Wprost  przeciwnie  zeznawał  świadek  powołany  przez  Odwołującego  –  Pan 

D.J.,  który  zeznał,  że  „na  każdym  spotkaniu,  w  przypadku  wprowadzenie  zmian, 

informował  przedstawicieli  MPK  o  tym,  że  wzrośnie  ryzyko  nieterminowej  realizacji 

zamówienia”.  Natomiast  na  pytanie  dotyczące  tego,  czy  w  notatkach  ze  spotkań  z 

przedstawicielami  MPK  dot.  uzgodnień  technicznych  było  wpisywane  to,  że  zmiany 

będą wpływać na terminy dostaw tramwajów, świadek zeznał, że „nie było takiej woli 

ze  strony  przedstawicieli  MPK,  aby  wpisywać  w  notatki  taką  treść.  (…) 

przedstawiciele  PESA  chcieli  zawarcia  w  notatkach  takich  informacji,  ale  mając  na 

uwadze  stanowisko  MPK  i  dobrą  współpracę  z  klientem  zaniechali  wprowadzenia 

takich zapisów”.  

Izba  uznała,  że  opierając  się  jedynie  na  zasadach  doświadczenia  życiowego 

stwierdzić  należy,  że  nawet  w  zakresie  prozaicznych,  zwyczajnych  codziennych 

czynności,  pojawiające  się  prawie  każde  dodatkowe  wymaganie  jest  zwykle 

związane z poświęceniem dodatkowego czasu, a także pociąga za sobą konieczność 

wykonania  dodatkowych  czynności.  Czasami  również  wymaga  zaangażowania 

dodatkowych środków finansowych.  

W ocenie Izby, w omawianym przypadku, tj. przy dostawie tramwajów „szytych 

na  miarę”,  z  łatwością  można  było  przewidzieć,  że  wprowadzanie  przez  Pesa 

ulepszeń,  zgłaszanych  przez  MPK,  niewątpliwie  będzie  wymagało  dodatkowych 

czynności, a co za tym idzie – dodatkowego nakładu czasu na ich wprowadzenie.  

W  tym  miejscu  Izba  zwraca  uwagę  na  twierdzenia  Zamawiającego, 

prezentowane  w  toku  rozprawy,  który  wskazywał  na  wysokie  kwalifikacje  oraz 

doświadczenie personelu MPK, który zajmował się analizą i zgłaszaniem wymagań, 

dotyczących 

dostawy 

Krakowiaków. 

W 

związku 

z 

tym 

z 

dużym 

prawdopodobieństwem  można  domniemać,  że  osoby  te  mogły  przewidzieć,  że 

charakter  zgłaszanych  wymagań,  będzie  rodzić  konieczność  dokonywania  zmian 

projektowych,  które  w  następstwie  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  etap  produkcji,  a  w 

konsekwencji mogą wydłużyć  termin  realizacji całego kontraktu. Więc nawet gdyby 

przyjąć,  że  Pesa  nie  informowała  w  sposób  właściwy  Zamawiającego  o  tym,  że 

zgłaszane  przez  niego  ulepszenia  będą  miały  wpływ  na  terminową  realizację 

zamówienia, ponieważ nie czyniła tego na piśmie, to wiedza i kompetencje personelu 

Zamawiającego  z  całą  pewnością  umożliwiały  stwierdzenie,  że  już  i  tak  napięty 

terminy realizacji zamówienia może być zagrożony.  

Nie  bez  znaczenia  jest  również  to,  że  niektóre  zmiany  (np.  dotyczące 

„mydelnicy”) były zgłaszane przez Zamawiającego już po wyprodukowaniu pojazdów 

przez Pesa, a w konsekwencji rodziło to konieczność ich wprowadzenia w pojazdach 

wcześniej  wyprodukowanych,  co  bez  wątpienia  wymagało  dodatkowego  czasu  na 

dokonanie  tych  czynności  przez  Pesa.  Wobec  tego,  gdyby  Zamawiający  opisał 

wszystkie później wprowadzane oczekiwania już w siwz, albo choć dookreślił dla nich 

wymagany  okres  uzgodnień,  Odwołujący  mógłby  już  na  wcześniejszym  etapie 

uwzględnić to w planach i harmonogramach. 

Zdaniem  Izby,  analiza  opisanych  powyżej  przyczyn  opóźnienia  prowadzi  do 

wniosku, że w powyższe zakłócenie, wynikające ze zgłaszania przez Zamawiającego 

dodatkowych wymagań, nieopisanych w siwz wraz z 7-miesięcznym opóźnieniem w 

podpisaniu umowy doprowadziło do wystąpienia niezawinionego opóźnienia Pesa w 

dostawie  pierwszych  pojazdów,  co  w  konsekwencji  miało  wpływ  na  terminową 

realizację całego zamówienia.  

W tym miejscu należy wskazać, że w notatce z „roboczego spotkania w PESA 

Bydgoszcz  S.A.  z  przedstawicielami  MPK  S.A.  w  Krakowie”  z  dnia  11.03.2015  r.  w 

programie wskazano na jeden z punktów spotkania, tj. „Prezentacja i omówienie: e) 

Przedstawienie  aktualnego  harmonogramu  budowy  tramwajów  2014N  –  z 

propozycją nadrobienia opóźnień”.  

W  toku  rozprawy  przed  Izbą  w  dniu  24  stycznia  2017  r.  Zamawiający 

potwierdził,  że  11  marca  2015  r.  odbyło  się  spotkanie  pomiędzy  przedstawicielami 

Pesa  i  MPK.  Zamawiający  wskazał,  że  „zbliżał  się  termin  dostawy  pierwszych 

tramwajów  (maj  2015  r.)  i  wówczas  po  raz  pierwszy  Zamawiający  wystosował 

propozycję  dot.  udostępnienia  własnego  potencjału  w  postaci  pracowników,  jednak 

nie spotkało się to z akceptacja ze strony Pesy. Jedynie stwierdzono, że gdy zajdzie 

taka konieczność to Pesa skorzysta z propozycji MPK”.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że propozycja Zamawiającego, 

odnosząca się do udostępnienia własnego potencjału Pesie, była ściśle związana  z 

istniejącym  już  na  tym  etapie  realizacji  kontraktu  opóźnieniem,  z  którego 

Zamawiający  musiał  sobie  zdawać  sprawę,  gdyż  w  przypadku  terminowej  realizacji 

zamówienia złożenie takiej propozycji Pesa byłoby zwyczajnie nielogiczne.  

W ocenie Izby, jeszcze na tym etapie realizacji zamówienia Pesa pozostawała 

w  przekonaniu,  że  jest  w  stanie  nadrobić  występujące  opóźnienie  i  jest  w  stanie 

dochować  ostatecznego  terminu  wykonania  kontraktu. Wynika  to z  zeznań  świadka 

Pana Roberta Szota, który zeznał, że „w marcu 2015 r. w siedzibie Pesa odbyło się 

spotkanie,  w  którym  uczestniczył  Pan  Prezes  R.S.  oraz  przedstawicie 

Zamawiającego  -  Pan  S.  (…)  w  trakcie  tego  spotkania  prezentowano  pewne 

informacje  w  postaci  slajdów,  gdzie  w  toku  prezentacji,  pod  koniec,  pojawiła  się 

informacja  o  opóźnieniach  w  dostawie  pierwszego  pojazdu  i  kolejnych,  ale  z 

zachowaniem ostatecznego terminu realizacji umowy, który przypadał na 15.09.2015 

r.”.  Fakt  i  przebieg,  opisanego  powyżej  spotkania,  potwierdziły  również  zeznania 

ś

wiadka  Pana  D.J.,  który  stwierdził,  że  był  obecny  podczas  spotkania,  które  odbyło 

się w marcu 2015 r., gdzie prezentowano stopień zaawansowania prac dot. realizacji 

Krakowiaka.  Świadek  zeznał,  że  „podczas  spotkania  prezentowano  postęp  prac. 

Natomiast  ostatni  slajd  prezentacji  zawierał  harmonogram  dostawy  pojazdów  do 

MPK. Z jego treści wynikało, że nastąpi opóźnienie w dostawie pierwszych pojazdów, 

natomiast zachowany zostanie ostateczny termin realizacji kontraktu”.   

Izba  uznała,  że  skoro  pomimo  istniejących  opóźnień  w  marcu  2015  r. 

Odwołujący  twierdził,  że  dochowa  ostatecznego  terminu  realizacji  kontraktu  to 

znaczy,  że  pozostawał  w  przekonaniu,  iż  jest  w  stanie  wdrożyć  działania,  służące 

usunięciu  spóźnienia  w  realizacji  kontraktu.  Również  świadek  Pan  P.G.  zeznał,  że 

opóźnienia związane z zakresem projektowania można było jeszcze nadrobić w toku 

realizacji  kontraktu  i  w  rozpoznawanym  przypadku  przez  Pesę  były  podejmowane 

działania, mające na celu eliminację tych opóźnień. 

4)  Anomalia  pogodowe  w  postaci  fali  upałów  w  okresie  letnim  w  2015  r.  oraz 

ograniczenia w dostawie energii elektrycznej,  występujące w sierpniu 2015 r.  

Na  powyższe  okoliczności  należy  jeszcze  nałożyć  zakłócenia  związane  z 

nadzwyczajną  falą  upałów,  występujących  w  okresie  letnim  w  2015  r.,  które 

skutkowały również ograniczeniami w dostawie energii elektrycznej w sierpniu 2015 

r.  

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  przypadku  tych  zakłóceń  Strony  nie 

kwestionowały  tego,  że  w  roku  2015  r.  doszło  do  wydania  przepisów  prawa 

ograniczających  pobór  energii  elektrycznej  (w  dniu  11  sierpnia  2015  r.  Rada 

Ministrów  wydała  rozporządzenie  w  sprawie  wprowadzenia  ograniczeń  w 

dostarczaniu  i  poborze  energii  elektrycznej,  na  mocy  którego  ograniczenia  w 

dopuszczalnym poborze energii miały być wprowadzane w okresie 11 sierpnia 2015 

r.  do  31  sierpnia  2015  r.)  oraz,  dotąd  niespotykanej  fali  upałów.  Odmienna  jedynie 

pozostała  ocena  wpływu  tych  okoliczności  na  niedotrzymanie  przez  Pesa  terminu 

dostawy Krakowiaków.  

Badając opisane powyżej okoliczności sprawy Izba doszła do przekonania, że 

wykonawca  Pesa,  mimo  dołożenia  wszelkich  starań  nie  mógł  ich  wcześniej 

przewidzieć,  ponieważ  przynajmniej  część  z  nich  (fala  upałów  i  ograniczenia  w 

dostawie  energii  elektrycznej)  mają  znamiona  siły  wyższej.  Natomiast  dowody 

złożone  w  toku  rozprawy,  potwierdzają,  że  okoliczności,  związane  z  wystąpieniem 

nadzwyczajnej  fali  upałów  oraz  ograniczeniami  w  dostawach  prądu  miały  istotny 

wpływ  na  zwiększenie  już  i  tak  występującego  opóźnienia  w  zakresie  terminowej 

realizacji zamówienia. Z uwagi na charakter dowodów, występujących w omawianym 

zakresie  (opatrzenie  ich  klauzulą  ”tajemnica  przedsiębiorstwa”)  Izba  ma  możliwość 

posłużenia się jedynie ogólną argumentacją, bez podania określonych szczegółów.  

Izba stwierdziła, że ograniczenia w dostawie energii elektrycznej spowodowały 

zmniejszenie  wydajności  pracy  w  zakładach  Pesa,  a  także  problemy  z  dostawą 

poszczególnych  komponentów,  niezbędnych  do  produkcji  pojazdów.  Powyższe 

znalazło odbicie w dowodach z zeznań świadków: Pana P.K., P.G. a także M.B. jak 

również  w  dokumentach,  w  szczególności  w:  oświadczeniach  poszczególnych 

działów Pesa, opinii technicznej. 

Jedynie dla przykładu Izba wskazuje na wyjaśnienia Prezes Pesy Pana T.Z., 

zawarte  w  piśmie  z  dnia  6 października  2015  r.,  kierowanym  do  Prezydenta  Miasta 

Krakowa  Pana  J.M.  (załącznik  nr  43  do  odpowiedzi  na  odwołanie):  „Jednocześnie 

chciałbym  wyjaśnić,  że  na  powstałe  opóźnienia  istotny  wpływ  miały  okoliczności 

niezależne od PESA, których nie przewidywaliśmy w dniu 29 czerwca 2015 r., kiedy 

to  deklarowaliśmy  Panu  Prezydentowi  zakończenia  realizacji  kontraktu  do  dnia  10 

listopada  2015  r.  Nie  przypuszczaliśmy  bowiem  wówczas,  że  panujące  w  lipcu  i 

sierpniu  warunki  atmosferyczne  w  sposób  tak  istotny  wpłyną  na  realizowany  cykl 

produkcyjny.  Skutkiem  panującej  aury  było  m.  in.  wydanie  przez  Radę  Ministrów  w 

dniu  11  sierpnia  2015  r.  rozporządzenia  w  sprawie  wprowadzenia  ograniczeń  w 

dostarczaniu  i  poborze  energii  elektrycznej  (…),  którego  konsekwencją  było 

zmniejszenie  dostaw  energii  elektrycznej  o  ponad  60%,  co  z  kolei  wpłynęło  na 

znaczące ograniczenie możliwości produkcyjnych spółki w odniesieniu do wszystkich 

realizowanych  aktualnie  projektów,  zarówno  z  powodu  tych  ograniczeń  u 

Wykonawcy jak i u dostawców komponentów. 

Konsekwencją opisanych ograniczeń były: 

1)  konieczność ograniczenia liczby wykorzystywanych automatów spawalniczych przy budowie 

konstrukcji pojazdów, 

2)  wyłączenie  wentylacji  oraz  ogrzewania  w  8  komorach  malarskich  skutkowało  spiętrzeniem 

konstrukcji przed malarnią taboru, 

3)  brak  możliwości  korzystania  na  etapie  montażu  i  zabudowy  pojazdów  z  suwnic  na  linii 

tramwajowej skutkowało niemożliwością przezbrojenia linii, 

4)  konieczność  wyłączenia  klimatyzacji  i  wysokie  temperatury  w  halach  produkcyjnych 

spowodowane  warunkami atmosferycznymi  uniemożliwiały realizację niektórych  czynności  z 

zakresu  zabudowy  pojazdów  -  klejenia  wykładzin,  laminatów,  dachów  i  poszycia 

zewnętrznego,  bowiem  byłoby  to  sprzeczne  z  procesem  technologicznym  zalecanym  przez 

producenta kleju i w konsekwencji skutkowałoby wadliwością dostarczonych pojazdów. 

Skutkiem  wprowadzenia  przedmiotowego  Rozporządzenia  były  również  opóźnienia  w 

dostawach  komponentów  od  poddostawców,  które  to  komponenty  stanowią  zasadnicze  elementy 

budowy pojazdów. 

Zasadne  jest  także  podkreślenie  jak  opisywane  warunki  atmosferyczne  wpłynęły  na  pracę  i 

wydajność  pracowników  naszej  spółki.  W  okresie  utrzymywania  się  temperatury  powietrza  na 

poziomie  od  30°C  do  34°C,  temperatury  na  terenie  hal  produkcyjnych  pomimo  włączenia  urządzeń 

chłodzących,  sięgnęły  ponad  35°C,  co  spowodowało,  że  przebywanie  w  nich  i  wykonywanie  pracy 

było  niezwykle  trudne.  Opisane  warunki  atmosferyczne  były  szczególnie  uciążliwe  dla  tych 

pracowników,  którzy  wykonują  prace  przy  użyciu  urządzeń  dodatkowo  wytwarzających  wysoką 

temperaturę  (np.  spawacze)  oraz  tych,  którzy  wykonywali  prace  w  środku  pojazdów  i  na 

wysokościach  (np.  na  dachu  pojazdów),  a  także  przy  użyciu  materiałów  chemicznych  z  uwagi  na 

zwiększone  parowanie  substancji  szkodliwych.  Panujące  w  halach  warunki  uniemożliwiły  uzyskanie 

pożądanej wydajności pracowników, której normalnie można byłoby oczekiwać, 

Biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej,  niezależne  od  PESA  okoliczności,  konieczne  było 

dokonanie  zmiany  „Harmonogramu  budowy  tramwajów  Kraków",  zgodnie  z  którym  ostatni  pojazd 

zostanie dostarczony 22 grudnia 2015 r. 

Ponieważ  zdajemy  sobie  sprawę  ze  skutków  jakie  może  wywołać  niewykonanie  projektu  w 

terminie  zarówno  dla  MPK  SA  w  Krakowie  jak  i  dla  naszej  Spółki,  niezwłocznie  podjęliśmy  i  nadal 

podejmujemy  działania  w  celu  zminimalizowania  powstałych  opóźnień  i  wyeliminowania  ryzyka 

niezrealizowania projektu do 31 grudnia 2015 r. 

Mając  na  uwadze  powyższy  cel  zwiększyliśmy  zatrudnienie,  co  umożliwiło  optymalne 

wykorzystanie  posiadanej  infrastruktury  produkcyjnej  poprzez  pracę  również  na  trzeciej  zmianie. 

Zastosowaliśmy  też  środki  zwiększające  dyspozycyjności  oraz  efektywność  pracowników. 

Wprowadzone zostały: 

-  ponad kodeksowy dodatek do godzin nadliczbowych, 

-  jednomiesięczny system rozliczania, umożliwiający otrzymanie pełnej zapłaty uwzględniającej 

wszystkie dodatki za pracę w godzinach nadliczbowych w danym miesiącu, 

-  nagroda dla pracowników, którzy przesunęli wykorzystanie planowanego urlopu 

-  wypoczynkowego na pierwszy kwartał 2016 r. 

Dodatkowo rozbudowaliśmy współpracę ze sprawdzonymi kooperantami oraz zwiększyliśmy 

ilość osób świadczących usługi monterskie i spawalnicze przez firmy zewnętrzne. (…)”. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  na  opóźnienie  w  realizacji 

umowy  dostawy,  występujące  już  na  etapie  projektowania,  nałożyły  się  następnie 

okoliczności związane z niezwyczajną falą upałów, występujących w okresie letnim w 

2015 r., które skutkowały również ograniczeniami w dostawie energii elektrycznej  w 

sierpniu  2015  r.  Konsekwencją  powyższego  było  pogłębienie  się  opóźnienia  w 

realizacji  ww.  umowy.  W  ocenie  Izby  w  omawianym  zakresie  nie  sposób  doszukać 

zawinionego działania wykonawcy Pesa 

Obowiązek informacyjny wynikający z treści kontraktu. 

Izba  wyjaśnia,  że  zarzut  nierzetelnego  informowania  Zamawiającego  przez 

Pesa o stanie realizacji umowy trzeba rozpoznawać z uwzględnieniem treści umowy 

- pkt 20.3 w następującym brzmieniu: 

„Jeśli w jakimkolwiek momencie w trakcie wykonywania Umowy, Dostawca lub 

Podwykonawca(-y) napotkają na warunki utrudniające terminową dostawę Towarów i 

wykonywanie  Usług  powiązanych,  Dostawca  niezwłocznie  powiadomi  Nabywcę  na 

piśmie  o  zaistnieniu  opóźnienia,  jego  prawdopodobnym  czasie  trwania  i  jego 

przyczynie(-ach).  Najszybciej  kiedy  to  będzie  wykonalne  po  otrzymaniu 

zawiadomienia  od  Dostawcy,  Nabywca  oceni  sytuację  i  ma  prawo  według  swego 

uznania  przedłużyć  czas  potrzebny  Dostawcy  na  wykonanie  zobowiązań,  za 

odszkodowaniem  lub  bez,  a  przedłużenie  takie  zostanie  zatwierdzone  przez  strony 

na drodze zmiany Umowy”. 

Z  ustaleń  Izby,  dokonanych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania, 

zeznania świadków, dowody oraz stanowiska Stron wynika, że w toku całego okresu 

realizacji kontraktu odbyła się duża liczba spotkań na różnych szczeblach. Kontakty 

Stron  odbywały  się  na  szczeblu  wykonawczym,  średnich  menadżerów  aż  po 

dyrektorów  i  członków  Zarządu  obu  spółek,  w  tym  także  z  udziałem  przedstawicieli 

władz  Miasta  Krakowa.  Potwierdza  to  przedstawione  przez  Odwołującego 

„Zestawienie  spotkań  MPK  S.A.  w  Krakowie  z  PESA  Bydgoszcz  S.A”,  które 

Zamawiający  nie  zakwestionował.  W  czasie  trwania  kontraktu  przedstawiciele  i 

pracownicy  Zamawiającego  mieli  dostęp  do  miejsca  produkcji  Krakowiaka,  czy 

pracowników  każdego  szczebla  w  Pesa,  a  także  dostęp  do  wszelkiego  rodzaju 

dokumentacji  związanej  z  realizowanym  kontraktem.  Powyższe  potwierdzają 

zeznania  świadków  obu  Stron,  a  także  dokumentacja  w  postaci:  „notatek 

służbowych”, protokołów oraz treści korespondencji wymienianej miedzy stronami. 

Na  wstępie  Izba  zaznacza,  że  działania  Pesy  w  zakresie  prawidłowego 

wypełniania  obowiązku  informacyjnego  nie  mogły  mieć  wpływu  na  opóźnienie  w 

realizacji  kontraktu,  tzn.  nie  mogły  niwelować  ani  pogłębiać,  występującego 

opóźnienia,  gdyż  obowiązek  Pesy  w  tym  zakresie  sprowadzał  się  jedynie  do 

przekazywania Zamawiającemu określonych informacji. 

Rozpoznając  okoliczności  związane  z  wypełnianiem  przez  Pesę  obowiązku 

informacyjnego, wynikającego z pkt. 20. 3 umowy Izba stwierdziła, że realizacja ww. 

zobowiązania przez wykonawcę w okresie trwania kontraktu „pozostawiała wiele do 

ż

yczenia”,  gdyż  Pesa  nie  przekazywała  Zamawiającemu  każdorazowo  pełnych, 

wyczerpujących  informacji  o  powodach  i  okolicznościach  opóźnienia  w  realizacji 

kontraktu, do czego była zobowiązana treścią pkt. 20. 3 umowy. Jednak nie sposób 

pominąć  okoliczności  wskazanych  wcześniej,  tj.  spotkań  przedstawicieli  Stron,  a 

także  dokumentów,  z  których  wynika  ustne  przekazywanie  przez  przedstawicieli 

Odwołującego, informacji o stanie zaawansowania produkcji tramwajów. 

W  tym  zakresie  dla  przykładu  należy  odwołać  się  chociażby  do  sytuacji, 

związanej ze przebiegiem spotkania z 11 marca 2015 r. w toku, którego Odwołujący, 

co  prawda  ustnie  ale  jednak  przekazał  Zamawiającemu  informacje  o  opóźnieniu  w 

realizacji, kontraktu. Izba podkreśla również, na co wskazywał sam Zamawiający, że 

termin  dostawy  pierwszych  tramwajów  upływał  między  11  a  17  maja  2015  r.  W 

związku  z  tym,  oczywistym  jest,  że  już  nawet  z  faktu  braku  dostawy  tramwajów,  w 

tym  terminie,  Zamawiający  mógł,  w  sposób  nie  budzący  żadnych  wątpliwości 

wnioskować, że występuje opóźnienie w realizacji umowy dostawy Krakowiaków. 

Izba wskazuje, że z treści dowodów w postaci notatek służbowych ze spotkań, 

odbytych  pomiędzy  przedstawicielami  MPK  i  Pesa  wynika,  że  Pesa,  na  różnych 

etapach  realizacji  kontraktu,  w  trakcie  odbywanych  spotkań  ustnie  informowała 

przedstawicieli MPK o stanie zaawansowania określonego rodzaju prac, związanych 

z  budową  tramwajów.  I  tak:  w  „notatce  służbowej”  ze  spotkania  z  dnia  15  stycznia 

2015 r. w którym uczestniczyli przedstawiciele MPK i Pesa w pkt 6 wskazano m. in. 

„PESA  przedstawiła  stan  zaawansowania  produkcji  konstrukcji  stalowej  pudeł 

tramwaju”. Podobnie w „notatce służbowej” ze spotkania z dnia 19 lutego 2015 r. w 

którym  uczestniczyli  przedstawiciele  MPK  i  Pesa  w  pkt  4  wskazano  m.  in.  „PESA 

przedstawiła  stan  zaawansowania  produkcji  konstrukcji  stalowej  pudeł  tramwaju  na 

hali produkcyjnej – w załączeniu zdjęcia”. Także w „notatce służbowej” ze spotkania 

z dnia 26 sierpnia 2015 r. w którym uczestniczyli przedstawiciele MPK i Pesa w pkt 1 

wskazano  m.  in.  „Przedstawiciele  MPK  zapoznali  się  z  zaawansowaniem  prac  przy 

budowie  tramwajów  typu  2014N  „Krakowiak”  od  nr  002  do  018.PESA  przedstawiła 

stan zaawansowania produkcji konstrukcji stalowej pudeł tramwaju”. 

Również  z  wypowiedzi  Zamawiającego  w  toku  postępowania  przed  Izbą 

wynikało,  że  Zamawiający,  w  określonym  czasie,  posiadał  określony  katalog 

informacji,  związanych  z  opóźnieniem.  Tym  samym  Izba  stwierdził,  że  co  prawda 

Odwołujący  nie  realizował  obowiązku  informacyjnego  względem  Zamawiającego 

wzorcowo  to  jednak  nie  można  stwierdzić,  że  uchybienia  Pesy  w  tym  zakresie 

stanowią  zawinione,  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych,  skutkujące 

wypełnieniem się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.   

W zakresie powoływanych przez Zamawiającego okoliczności i argumentacji z 

nimi  związanej,  odnoszących  się  do  powstania  szkody  po  stronie  Zamawiającego, 

jak  również  w  zakresie  jakości  produkowanych  tramwajów  Izba  wskazuje,  że  nie 

zostały  one  przywołane  i  opisane  w  informacji  o  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni  z postępowania. Tym samym w ocenie Izby nie stanowią one podstawy 

faktycznej wykluczenia Pesa z prowadzonego postępowania. W związku z tym Izba 

przy  orzekaniu  nie  wzięła  pod  uwagę  stanowisk  i  argumentacji  Stron,  a  także 

pominęła dowody złożone w omawianym zakresie. 

Odnosząc  się  zaś  do  twierdzeń  Zamawiającego  w  zakresie  przyczyn 

opóźnienia  w  realizacji  umowy  dostawy  to  wedle  stanowiska  Zamawiającego  - 

wyrażonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  pismach  procesowych  a  także  na 

rozprawie - należą do nich:  

•  zaciągnięcie  przez Pesę nadmiernej ilości zobowiązań,  

•  nienależycie prowadzony przez Pesę proces produkcji Krakowiaków. 

Po  przeprowadzeniu  analizy  materiału  dowodowego  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający  nie  wykazał  niezbicie,  że  przyczyną  opóźnienia  w  realizacji  umowy 

dostawy było zawinione działanie Pesa, polegające na tym, że wykonawca, w owym 

czasie,  nie  był  w  stanie  udźwignąć  wszystkich,  przyjętych  na  siebie  zobowiązań, 

związanych  z  dostawami  pojazdów  na  rzecz  innych  podmiotów.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający  nie  przedstawił  również  wystarczających  dowodów  na  zawinienie 

wykonawcy Pesa w zakresie nienależytego sposobu prowadzenia procesu produkcji 

Krakowiaków,  czego  skutkiem  było  wystąpienie  opóźnienia  w  realizacji  umowy 

dostawy. 

W  kwestii  nadmiernej  ilości  zobowiązań,  zaciągniętych  przez  Pesa, 

skutkujących  wystąpieniem  opóźnienia  w  realizacji  umowy  dostawy,  Izba  zwraca 

uwagę, że Odwołujący nie kwestionował ilości powoływanych przez Zamawiającego 

kontraktów,  realizowanych  na  rzecz  innych  podmiotów.  Podkreślał  jedynie,  że 

Zamawiający z konkretnego faktu (liczby zamówień) wyciągnął w sposób całkowicie 

nieuprawniony daleko idący wniosek o jej nadmierności. Wyjaśniał również, że ilość 

zamówień  może  być  mierzona  tylko  w  stosunku  do  potencjału  przedsiębiorstwa,  a 

nie wedle jakiegoś nieznanego miernika z góry oznaczana jako nadmierna. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  twierdzenia  Zamawiającego,  w  tym  zakresie 

mają  jedynie  charakter  pewnych  przypuszczeń,  które  nie  zostały  właściwie 

potwierdzone.  Zamawiający  w  składanych  wyjaśnieniach  powołuje  się  na 

zobowiązania  Pesa,  wynikające  z  umów  dostaw  pojazdów,  realizowanych  na  rzecz 

innych  Zamawiających,  ale  nie  zestawia  tego  z  określonym  potencjałem 

przedsiębiorstwa  Pesa,  którego  zasób,  a  w  zasadzie  brak  lub  niedobór, 

wskazywałby,  że  terminowa  realizacja  umowy  dostawy  nie  była  możliwa.  Nie 

przekonują  również  powoływane  twierdzenia,  wskazujące  na  to,  że  w  związku  z 

przedłużającym  się  oczekiwaniem  na  podpisanie  umowy  z  MPK,  Pesa  zaczęła 

proces  pozyskiwania  nowych  zamówień,  bowiem  powyższe  należy  również  osadzić 

w  określonych  „możliwościach  przerobowych”  Pesy  w  owym  czasie.  Podczas,  gdy 

wykonawca  Pesa  w  postępowaniu  przed  Izbą  wskazywał,  iż  Odwołujący,  już 

wcześniej,  tzn.  jeszcze  przed  pozyskaniem  kontraktu  z  MPK  przygotowywał  się  do 

zwiększonej 

produkcji 

tramwajów, 

przez: 

odpowiednie 

planowanie, 

harmonogramowanie, odniesienie zasobów do planów, w tym w zakresie Krakowiaka 

W  zakresie  prowadzenia  w  sposób  nienależyty  procesu  produkcji  Izba 

podziela  stanowisko  i  argumentację  Odwołującego,  który  w  piśmie  procesowym  z 

dnia  23  stycznia  2017  r.  stwierdził,  że  „Zamawiający  przedstawił  w  toku 

postępowania jako dowody wewnętrzną korespondencję mailową pracowników MPK 

Kraków  oraz  powołał  na  te  okoliczności  świadków.  Przeprowadzone  dowody,  w 

zderzeniu z zeznaniami świadków powołanych przez Pesa, wskazują jednakże tylko 

na  to,  że  pracownicy  Zamawiającego  zaobserwowali  jakieś  pojedyncze  zdarzenia, 

które  w  oderwaniu  od  całokształtu  sprawy  prowadziły  ich  do  błędnych  wniosków, 

czemu  dali  wyraz  w  zeznaniach  przez  Izbą,  a  wcześniej  w  złożonych  mailach. 

Przykładem  charakterystycznym  jest  kwestia  wykonywania  otworów  w  blendach 

sufitowych.  Świadek  powołany  przez  Zamawiającego  ocenił  działanie  pracowników 

Pesa,  którzy  otwory  takie  wykonywali  bez  użycia  otwornicy  jako  działanie 

nieprawidłowe.  Tymczasem  świadek  powołany  przez  Pesa  -  P.G.  wyjaśnił  z  jakich 

przyczyn  akurat  w  tym  przypadku  korzystanie  z  posiadanej  przez  Pesa  otwornicy 

wydłużyłoby tę jedną konkretną czynność”.  

W  tym  miejscu  Izba  odniosła  się  do  kwestii,  dotyczącej  umów  zawartych  z 

poddostawcami  komponentów,  niezbędnych  do  realizacji  umowy  dostawy 

Krakowiaków.  

Z ustaleń Izby wynika, że pismem z dnia 1 października 2014 r.

 (załącznik nr 

20  do  odpowiedzi  na  odwołanie)  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  o 

podanie informacji dotyczących terminów zawarcia kontraktów ze wskazanymi przez 

Pesę  dostawcami  zastosowanych  w  tramwajach  zespołów,  układów,  systemów  i 

innych  elementów.  W  odpowiedzi  Pesa,  pismem  z  dnia  13  października  2014  r.,

wskazała,  że  dostawy  pojazdów  będą  realizowane  zgodnie  z  harmonogramem 

stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Ponadto w piśmie podano, iż terminy dostaw 

zespołów,  układów,  systemów  i  elementów  niezbędnych  do  budowy  tramwajów 

zostały  zagwarantowane w  zamówieniach i umowach z ich dostawcami. Terminy te 

są  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  gwarantują  realizację  tramwajów 

zgodnie  z  harmonogramem,  stanowiącym  załącznik  do  umowy  (załącznik  nr  21  do 

odpowiedzi na odwołanie). 

W toku rozprawy Pesa złożyła dowód w postaci „Wykazu złożonych zamówień 

na  dzień  13.10.2014  r.”  Ponadto  świadek,  Pan  M.B.  zeznał,  że  „w  tamtym  okresie 

Pesa  miała  potwierdzone  dostawy  głównych  komponentów  oraz  terminy  dostaw,  a 

także,  jeżeli  wystąpiła  sytuacje,  że  trzeba  było  wystąpić  z  zamówieniem,  to  takie 

zamówienie,  na  ten  czas  zostało  złożone.  (…).Świadek  zeznał  również,  że  „na  ten 

czas  Pesa  miała  potwierdzone  wszystkie  dostawy  głównych  komponentów.  (…) 

proces  zamawiania  komponentów  jest  procesem,  który  zależy  od  terminu  dostawy 

danego komponentu. (…) w przypadku gdy wymagane jest zamówienie komponentu 

z 4-miesięcznym wyprzedzeniem to wówczas produkt ten jest zamawiany 4 miesiące 

wcześniej”.  Świadek  potwierdził  również,  że  zamówienia  pozwalały  na  terminową 

realizację zamówienia.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający,  poza  przywołaniem  informacji,  uzyskanych 

podczas targów kolejowych Innotrans w Berlinie nie przedstawił żadnego dowodu na 

prezentowaną  przez  siebie  tezę,  co  więcej  nie  wykazał,  iż  rzekomy  brak  umów  z 

poddostawcami  stanowi  zawinione  rażące  naruszenie  obowiązków  zawodowych 

przez  Pesę.  Zamawiający  jedynie,  odnosząc  się  do  przedłożonego  przez 

Odwołującego na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r.,  wyciągu z wykazu zamówień, 

złożonych  do  dnia  13  października  2014  r.,  zarzucił,  że  brakuje  tam  m.  in.  silników 

Skody,  a  nadto  zasugerował,  że  zamówienia  te  byty  składane  dla  celów 

przygotowania odpowiedzi na pismo MPK. 

W  omawianym  zakresie  Izba  uznała  za  przekonywujące  wyjaśnienia  Pesa 

złożone w piśmie z dnia 29 grudnia 2016 r., w który wykonawca wyjaśniał „że prace nad 

projektem były realizowane w sposób ciągły bez względu na korespondencję stron, a 

przekazane  zestawienie  było  zrobione  na  konkretny  dzień,  jednak  aby  rozwiać 

wątpliwości, co do tego, że zamówienia były składane we  właściwym czasie,  w tym 

również  ze  zamówiono  również  silniki  Skody  -  do  niniejszego  pisma  Odwołujący 

załącza  kompletny  wykaz  złożonych  zamówień,  obejmujący  zamówienia  złożone 

przed  i  po  dniu  13  października  2014  r.  (dowód:  zestawienie  zamówień  stanowiące 

załącznik  nr  246  do  odpowiedzi  na  pozew  Zamawiającego;  zeznania  świadka 

Michała  Berga).  Jednocześnie  Odwołujący  wyjaśnia,  że  w  przypadku  zamawiania 

komponentów do tramwaju Krakowiak postępował zgodnie z obowiązującymi w Pesa 

procedurami,  które  przewidują  w  szczególności  wstępną  ofertyzację  już  na  etapie 

postępowania  przetargowego  i  podjęcie  negocjacji  z  wybranymi  dostawcami. 

Końcowe  uzgodnienia  i  zawarcie  umów  z  dostawcami  następują  po  zamknięciu 

wszelkich  uzgodnień  technicznych  i  często  długotrwałym  procesie  negocjacji.  W 

zależności  od  deklarowanych  terminów  dostaw,  komponenty  są  zamawiane  po 

zawarciu umowy lub jeszcze przed jej podpisaniem”. 

W kontekście powyższego, Izba uznała twierdzenia Zamawiającego, odnoszące 

się  do    tego,  że  wykonawca  Pesa  „zbyt  późno  podjął  działania  związane  z 

pozyskiwaniem  poddostawców”  za  jednostronne  własne  uznanie,  które  w  toku 

rozprawy nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami. 

Kolejno  Izba  odniosła  się  do  kwestii  personelu,  posiadanego  przez  Pesa  w 

kontekście 

personelu, 

udostępnionego 

przez 

KTR 

(spółkę 

zależną 

od 

Zamawiającego) na potrzeby realizacji umowy dostawy Krakowiaków. 

Izba  ustaliła,  że  w  wyniku  wspólnych  uzgodnień  pomiędzy  Stronami,  w  celu 

wsparcia  produkcji  Krakowiaków  pomiędzy  wykonawcą  Pesa  a  spółka  KTR  została 

w  dniu  11  sierpnia  2015  r.  zawarta  umowa,  wynikiem  której  było  udostępnienie 

wykonawcy Pesa liczby 41 pracowników KTR na potrzeby realizacji umowy dostawy 

Krakowiaków. Zaangażowanie pracowników Zamawiającego w proces produkcji było 

spowodowany wyłącznie zagrożeniem opóźnienia w dostawach.

 Z dniem 17 sierpnia 

2015  r.  KTR  rozpoczęła  świadczenie  dla  Odwołującego  usług  przy  budowie 

tramwajów.  

W  toku  rozprawy  obie  Strony,  a  także  powołani  świadkowie  zgodnie 

potwierdzali  wysokospecjalistyczne  kwalifikacje,  jak  również  bogate  doświadczenie 

pracowników  KTR.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  rzeczywisty  udział 

liczby  41  pracowników  spółki  KTR,  pracujących  w  różnych  okresach  w  Pesa  bez 

wątpienia  miał  wpływ  na  postęp  prac  w  zakresie  budowy  Karkowiaków.  Jednak  w 

toku  rozprawy  nie  dowiedziono  jak  wielki  to  był  wpływ,  a  także,  czy  w  przypadku, 

gdyby  w  proces  budowy  tramwajów  nie  byliby  zaangażowani  pracownicy  KTR  to 

ostateczny termin umowy dostawy nie były dotrzymany.

W  zakresie  argumentacji,  odnoszącej  się  do  przyczyn,  podanych  przez  Pesa 

we  wnioskach,  kierowanych  do  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (wnioski 

Pesa  z  dnia  4  i  11  września  2015  r.),  w  aspekcie  niespójności  argumentacji  Pesa, 

Izba  uznała  za  wiarygodne  wyjaśnienia  wykonawcy  Pesa,  który  twierdził,  że 

przyczyną  skierowania  pisma  do  Prezesa  UZP,  było  uzyskania  pozytywnej  opinii  w 

sprawie  zawarcia,  pomiędzy  Pesa  a  MPK,  aneksu,  zmieniającego  postanowienia 

umowne,  polegającego  na  wydłużeniu  ostatecznego  terminu  realizacji  umowy.  W 

ocenie  Pesa,  w  przypadku uzyskania  pozytywnej  opinii  Zamawiający,  byłby  skłonny 

zmienić  opisane  powyżej  postanowienia  umowne,    gdyż  wówczas  nie  musiałby  się 

obawiać negatywnych skutków, chociażby ze strony kontroli Prezesa UZP.  Ponadto 

Odwołujący  oraz  powołani  przez  niego  świadkowie  D.S.  i  R.S.  twierdzili,  że  przy 

redagowaniu  wniosku  brane  były  pod  uwagę  okoliczności,  związane  ze  zmianami 

projektowymi,  opóźnienie  w  zawarciu  umowy,  anomalie  pogodowe,  a  także 

organicznie  w  dostawach  energii  elektrycznej.  Jednak  wniosek  przygotowywał  Pan 

Paweł  Nowicki,  który  ostatecznie  zadecydował,  że  we  wniosku  znalazła  się 

przyczyna, wskazująca na przedłużenie terminu w zawarciu umowy.  

Ponadto  Izba  uznała  za  wiarygodne  i  logiczne  zeznania  świadka  Pani  D.S. 

która  zeznała,  że  „przyczyna,  polegająca  na  zawarciu  umowy  z  7-miesięcznym 

opóźnieniem (…) była przyczyną obiektywną, łatwo sprawdzalną a także niezależna 

od stron. (…) na tym etapie wciąż badano jaki skutek miały pozostałe przyczyny. (…) 

ż

e  w  przypadku  zmian  umowy  Pesa  stara  się  nie  wskazywać  na  przyczyny,  które 

mogłyby obciążać Zamawiającego, tak również było w tym przypadku”.  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  podanie  w  treści  wniosków  do  Prezesa  UZP 

jedynie  okoliczności,  związanych  z  przedłużającym  się  terminem  zawarcia  umowy, 

zupełnie  nie  przesądza  o  tym,  że  pozostałe  przyczyny,  wpływające  na  termin 

wykonania umowy dostawy Krakowiaków, w momencie składania ww. wniosków nie 

istniały.  W  ocenie  Izby,  czynione  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a prezentowana argumentacja 

chybiona.  

W aspekcie omawianej kwestii należy zwrócić uwagę na to, iż wnioskodawcą 

była  bez  wątpienia  jedynie  Pesa.  Zatem  to  Pesie  -  jako  autorowi  wniosków,  który 

będzie  również  ponosił  negatywne  konsekwencje  w  przypadku  krytycznej  opinii 

Prezesa  UZP  -  przysługiwała  kompetencja  doboru,  określonych  argumentów, 

uzasadniających  treść  złożonych  wniosków.    Wobec  tego  stwierdzić  należy,  że 

ryzyko  zaniechania  podania  wszystkich  przyczyn  obciążało  wykonawcę  Pesa.  W 

opinii  Izby  powyższe  nie  może  dowodzić,  że  pozostałe  przyczyny  opóźnienia  w 

realizacji  umowy  dostawy,  na  które  powoływała  się  Pesa  w  toku  postępowania 

odwoławczego  (tj.  wymagania  Zamawiającego  niesprecyzowane  w  siwz,  które 

wpływały  na  etap projektowania  oraz  etap  produkcji  Krakowiaków  a  także  anomalia 

pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz ograniczenia energii 

elektrycznej,    występujące  w  miesiącu  sierpniu  2015  r.)  w  momencie  składania 

wniosków  nie  istniały  lub  też  że  nie  miały  wpływu  na  wystąpienie  opóźnienia  w 

realizacji  umowy  dostawy  Krakowiaków.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  można 

stwierdzić jedynie, że opisanych powyżej okoliczności nie zawarto w ww. wnioskach 

do Prezesa UZP. Na koniec powyższego wywodu zaznaczyć jedynie należy, że Pesa 

nie otrzymała ze strony Prezesa UZP odpowiedzi na złożone wnioski. 

W  konkluzji  omawianego  zarzutu  Izba  stwierdziła,  że  przeprowadzone 

postępowanie dowodowe przed Izbą nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia 

przesłanek  opisanych  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie 

wykazał    ziszczenia  się  przesłanek  opisanych  w  powyższym  przepisie,  tj.  że 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  określonym  czasie  przed 

wszczęciem  postępowania,  poważnie  naruszył  w  sposób  zawiniony  obowiązki 

zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał zamówienie.  

Reasumując, Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  a  w 

konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp.  

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3 

Pzp w związku z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności:  wykluczenia  z  postępowania  Pesa,  na  podstawie  art.  24 

ust.  5  pkt 2  Pzp,  oraz  czynności  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  24  ust.  4 

Pzp, a w konsekwencji nakazała przywrócenie do postępowania wykonawcy Pesa. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b)  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

 
………………………….. 
………………………….. 
…………………………..